Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 15.02.2011, 13 Sa 1460/10

Verkündet am:

15. Fe­bru­ar 2011

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ak­ten­zei­chen: 13 Sa 1460/10
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 19/5 Ca 8318/08)  

 

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und

Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Kläger und

Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 13,

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2011

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt

als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 16. Au­gust 2010 – 19/5 Ca 8318/08 – teil­wei­se ab­geändert.
Der An­trag, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge als Mon­teur wei­ter­zu­beschäfti­gen, wird ab­ge­wie­sen.
Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.
Von den erst­in­stanz­lich an­ge­fal­le­nen Kos­ten ha­ben der Kläger 36 %, die Be­klag­te 64 % zu tra­gen.
Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben der Kläger 9 %, die Be­klag­te 91 % zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im zwei­ten Rechts­zug um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses, um die Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers, um Wei­ter­beschäfti­gung und um Ver­zugs­lohn nebst Zin­sen.

Die Be­klag­te re­pa­riert und war­tet Luft­fahrt­geräte­tei­le, und zwar zum Teil in ei­nem Be­trieb in A, zum Teil in ei­ner Be­triebsstätte auf dem Gelände des B. In die­ser wer­den so­ge­nann­te Flug­zeug-Trol­leys (d. h. Roll­wa­gen, in de­nen die für die Fluggäste zu ver­tei­len­den Ge­nuss- bzw. Le­bens­mit­tel während ei­nes Flu­ges auf­be­wahrt wer­den) ge­war­tet und re­pa­riert (im Fol­gen­den: Trol­ley-Werk­statt). Der Zu­tritt zu die­ser Räum­lich­keit setzt ei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung und ei­nen Flug­ha­fen­aus­weis vor­aus. Bei­des wird von der Auf­trag­ge­be­rin der Be­klag­ten, der C ver­ge­ben. Die Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer.

 

Der am 12. Ok­to­ber 1949 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 03. Au­gust 2004 als Mon­teur beschäftigt, und zwar auf der Grund­la­ge ei­nes am sel­ben Tag ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges (Bl. 36 f d. A.). Bis zum 15. Ok­to­ber 2008 wur­de er von der Be­klag­ten aus­sch­ließlich in der Trol­ley-Werk­statt auf dem Flug­ha­fen­gelände ein­ge­setzt.
Am 15. Ok­to­ber 2008, als der Kläger sich im Dienst be­fand, führ­te der Werk­schutz der C mor­gens ei­ne Kon­trol­le der Trol­ley-Werk­statt durch. Im Lau­fe die­ser Durch­su­chung kam der Vor­ar­bei­ter des Klägers hin­zu. Die wei­te­ren Umstände die­ser Durch­su­chung sind strei­tig. Da­nach je­den­falls durch­such­ten die Werk­schutz­mit­ar­bei­ter der C den PKW des Klägers nach Ge­genständen aus dem Ei­gen­tum der C. Man fand 20 D-Zahn­sto­cher im Aschen­be­cher, 3 D-Ku­gel­schrei­ber im Hand­schuh­fach und 3 D-Stoff­ser­vi­et­ten un­ter Fah­rer- und Bei­fah­rer­sitz. Dem Kläger wur­de vom Werk­schutz ein vorläufi­ges Haus­ver­bot er­teilt. Sein Flug­ha­fen­aus­weis wur­de ein­ge­zo­gen.

Am sel­ben Tag wur­de die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten te­le­fo­nisch vom Werk­schutz über die durch­geführ­te Durch­su­chung in­for­miert. Dar­auf­hin fand am Nach­mit­tag des 15. Ok­to­ber 2008 ein Per­so­nal­gespräch statt, an dem ne­ben dem Kläger und der Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten u. a. auch sämt­li­che wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten teil­nah­men, die in der Trol­ley-Werk­statt beschäftigt wa­ren. Die Ein­zel­hei­ten die­ses Gesprächs sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Im An­schluss die­ses Gesprächs

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wur­de ein Pro­to­koll ge­fer­tigt (Bl. 163 d. A.) und der Kläger von der Be­klag­ten frei­ge­stellt.

Am 18. Ok­to­ber 2008 fand ei­ner Be­ge­hung der Trol­ley-Werk­statt durch die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten und Ver­tre­ter der C statt, um zu über­prüfen, wer Zu­gang zu der Werk­statt hat­te.

Am 22. Ok­to­ber 2008 führ­te der Kläger ein Gespräch mit sei­nem Vor­ge­setz­ten und dem Be­triebs­lei­ter zum The­ma Wei­ter­beschäfti­gung. Am Fol­ge­tag, dem 23. Ok­to­ber 2008 er­hielt der Kläger ei­nen An­ruf sei­nes Vor­ar­bei­ters, der ihn da­zu auf­for­der­te, in dem Be­trieb in Kels­ter­bach sei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Die­ser Auf­for­de­rung kam der Kläger bis 05. No­vem­ber 2008 nach. Beim ers­ten Er­schei­nen am Ar­beits­ort wur­de ihm ei­ne Ab­mah­nung aus­gehändigt, wel­che sich auf den Vor­fall vom 15. Ok­to­ber 2008 be­zog. Die Ab­mah­nung hat­te fol­gen­den Wort­laut:

Ab­mah­nung

Sehr ge­ehr­ter Herr E,

am 15.10.2008 wur­den in der eps-Werk­statt im Gebäude von LSG-Gate­way Gar­den, ei­ne Durch­su­chung der Kon­zern­si­cher­heit durch­geführt. Da­bei wur­den ver­schie­de­ne Ge­nuss­mit­tel und an­de­res Ei­gen­tum des C ge­fun­den, wel­ches of­fen­sicht­lich aus Trol­leys ent­wen­det wur­de und in der Werk­statt de­po­niert war (lt. Kon­zern­si­cher­heits­be­richt).
Wir müssen da­von aus­ge­hen, dass al­le Mit­ar­bei­ter, die in die­ser Werk­statt tätig sind, von die­sem Straf­be­stand Kennt­nis hat­ten.
Des­we­gen mah­nen wir Sie ent­schie­den ab und wei­sen drin­gend dar­auf hin, dass Sie ver­pflich­tet sind Ih­re un­ter­schrie­be­nen Ver­ein­ba­run­gen ein­zu­hal­ten.
Wir hal­ten hier­mit noch­mals aus­drück­lich fest, dass, soll­ten in der Werk­statt noch ein­mal Ge­genstände der C ge­fun­den wer­den, auch wenn es noch es ge­rin­ge sein soll­ten, Ihr Ar­beits­verhält­nis frist­los gekündigt wird.

Am 05. No­vem­ber 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger münd­lich frist­los. Am 10. No­vem­ber 2008 erklärte die Be­klag­te dem Kläger ei­ne schrift­li­che frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung (Bl. 4 d. A.).

Ab Ja­nu­ar 2009 er­hielt der Kläger So­zi­al­leis­tun­gen bzw. Ar­beits­lo­sen­geld. Im Sep­tem­ber 2009 fand er ei­ne neue Ar­beits­stel­le.

Mit sei­ner am 24. No­vem­ber 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, der Be­klag­ten am 02. De­zem­ber 2008 zu­ge­stellt, hat der Kläger ins­be­son­de­re die Rechts­wirk­sam­keit der ihm ge­genüber erklärten Kündi­gun­gen gel­tend ge­macht und die Nach­zah­lung der Vergütung ab No­vem­ber 2008 ver­langt.

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Der Kläger hat be­haup­tet, er sei zu Be­ginn der Durch­su­chung der Trol­ley-Werk­statt am 15. Ok­to­ber 2008 nicht an­we­send ge­we­sen, son­dern ha­be sich in der Tief­ga­ra­ge des Gebäudes be­fun­den. Erst später sei er in der Werk­statt ein­ge­trof­fen. Der Kläger hat wei­ter be­haup­tet, der in der Werk­statt vom Werk­schutz ge­fun­de­ne Trol­ley, in dem Kaf­fee­ar­ti­kel ge­la­gert wa­ren, sei von ei­nem ehe­ma­li­gen Kol­le­gen in den Räum­en zurück­ge­las­sen wor­den. Auch die bei der Durch­su­chung sei­nes Fahr­zeugs ge­fun­de­nen Ge­genstände sei­en nicht ent­wen­det wor­den; es ha­be sich viel­mehr um Wer­be­ge­schen­ke ge­han­delt.

Der Kläger hat zu­dem be­haup­tet, er ha­be bei sei­ner Ar­beit in der Trol­ley-Werk­statt an­ge­bro­che­ne Ver­pa­ckun­gen und sons­ti­ge Ar­ti­kel wei­sungs­gemäß stets weg­ge­wor­fen. Nur ein­mal ha­be er in der Ver­gan­gen­heit ei­ne an­ge­bro­che­ne Fla­sche Was­ser aus dem Be­stand der C aus­ge­trun­ken. Dies ha­be er im Rah­men des am 15. Ok­to­ber 2008 geführ­ten Per­so­nal­gesprächs be­reits erklärt.

Der Kläger hat wei­ter die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 sei je­den­falls als außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu spät aus­ge­spro­chen wor­den. Der Werk­schutz­be­richt mit al­len not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen ha­be der Be­klag­ten be­reits zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Ab­mah­nung am 23. Ok­to­ber 2008 nach dem Wort­laut der Ab­mah­nung selbst schon vor­ge­le­gen.

Im Übri­gen sei, so hat der Kläger wei­ter be­haup­tet, sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in der Kels­ter­ba­cher Be­triebs­stel­le der Be­klag­ten möglich. Über die nöti­gen Ar­beits­kennt­nis­se verfüge er.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen vom 10. No­vem­ber 2008 nicht auf­gelöst ist, son­dern fort­be­steht;
2. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 23. Ok­to­ber 2008 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen;
3. für den Fall des Ob­sie­gens die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als Mon­teur zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen;
4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat No­vem­ber 2008 2.454,-€ brut­to abzüglich er­hal­te­ner 1.374,25 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. De­zem­ber 2008 zu zah­len;

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5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat No­vem­ber 2008 ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len;
6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat De­zem­ber 2008 2.454,- € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len;
7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat De­zem­ber 2008 ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len;
8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 895,20 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len;
9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 895,20 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. März 2009 zu zah­len;
10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat März 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. April 2009 zu zah­len;
11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat April 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Mai 2009 zu zah­len;
12. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Mai 2009 2.454, € brut­to abzüglich er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld von 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Ju­ni 2009 zu zah­len;
13. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Ju­ni 2009 2.454, € brut­to abzüglich er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld von 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Ju­li 2009 zu zah­len;
14. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Ju­li 2009 2.454, € brut­to abzüglich er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld von 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Au­gust 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te hat be­haup­tet, es ha­be die Ar­beits­an­wei­sung ge­ge­ben, dass Trol­leys der LSG, die nicht vollständig ge­leert in die Trol­ley-Werk­statt ge­lan­gen, bei der LSG un­verändert ab­zu­ge­ben sei­en.

Die Be­klag­te hat wei­ter be­haup­tet, der Kläger sei bei der Kon­trol­le der Trol­ley-Werk­statt durch den Werk­schutz am 15. Ok­to­ber 2008 durch­ge­hend an­we­send ge­we­sen. Bei der Kon­trol­le sei fest­ge­stellt wor­den, das Ar­ti­kel aus dem Be­stand und Ei­gen­tum der LSG aus­ge­le­gen hätten und dass die ein­zel­nen im schrift­li­chen Werk­schutz­be­richt (Bl. 126 ff d. A.) auf­geführ­ten Ge­genstände zum Teil in größeren Men­gen auf­ge­fun­den wor­den sei­en, z. B. Papp­be­cher, Mes­ser, Zeit­schrif­ten, geöff­ne­te und ver­schlos­se­ne Saft­fla­schen, Obst, Bier und an­de­re Al­ko­ho­li­ka. Der Kläger ha­be anläss­lich der Kon­trol­le auch ein­geräumt, mehr­fach Ge­tränke aus dem Be­stand der C so­wohl am Tag der Kon­trol­le wie be­reits in der Ver­gan­gen­heit kon­su­miert zu ha­ben.

Bei der Erwähnung des Wor­tes „Kon­zern­si­cher­heits­be­richt“ im Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 23. Ok­to­ber 2008 han­de­le es sich, so hat die Be­klag­te wei­ter be­haup­tet, um ei­nen sprach­li­chen Feh­ler. Es ha­be zu je­nem Zeit­punkt le­dig­lich ein münd­li­cher gro­ber Be­richt des Werk­schut­zes vor­ge­le­gen. Ein­zel­hei­ten sei­en nicht be­kannt ge­we­sen.

Der schrift­li­che Werk­schutz­be­richt sei viel­mehr erst am 27. Ok­to­ber 2008 er­stellt wor­den. Er sei ihr, der Be­klag­ten, am 04. No­vem­ber 2008 zu­ge­gan­gen. Erst durch die Kennt­nis­nah­me die­ses Do­ku­ments ha­be sie das wah­re Aus­maß des Fun­des in der Trol­ley-Werk­statt er­fah­ren. Die Geschäftsführe­rin ha­be auch durch den Be­richt erst­mals er­fah­ren, dass der Kläger ge­genüber dem Werk­schutz ein­geräumt ha­be, Säfte und an­de­re Ge­tränke aus dem Be­stand der C ver­zehrt zu ha­ben und das auch im PKW des Klägers verdäch­ti­ge Ge­genstände ge­fun­den wor­den sei­en. Die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten ha­be den Kläger nach Er­halt des schrift­li­chen Werk­schutz­be­richts noch ein­mal auf den Vor­fall an­ge­spro­chen. Der Kläger ha­be er­neut al­les ge­leug­net.

An­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger bestünden nicht. Ein Ein­satz des Klägers in der Be­triebsstätte in Kels­ter­bach sei auf Dau­er nicht möglich. Es han­de­le sich dort um ei­nen so­ge­nann­ten zer­ti­fi­zier­ten Be­reich. Der Kläger erfülle nicht die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Ein­satz in die­sem Be­trieb. Ein Pro­be­ein­satz in der Ver­gan­gen­heit sei er­folg­los ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen F, G und H (Bl. 224 ff d. A.).

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Durch Ur­teil vom 16. Au­gust 2010 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben. Ab­ge­wie­sen hat es nur das Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Klägers we­gen der münd­li­chen Kündi­gung vom 05. No­vem­ber 2008 und die Be­geh­ren auf Er­tei­lung von Ab­rech­nun­gen für No­vem­ber und De­zem­ber 2008 so­wie ei­nen Teil des Zins­be­geh­rens. Das Kündi­gungs­schutz­be­geh­ren we­gen der Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 hat es für be­gründet er­ach­tet, weil es we­der hin­rei­chen­de Gründe für ei­ne Tatkündi­gung noch für ei­ne Ver­dachtkündi­gung sah. Durch die Ab­mah­nung vom 23.Ok­to­ber 2008 ha­be die Be­klag­te zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie da­mit den Vor­fall als „er­le­digt“ an­ge­se­hen ha­be. Als so­ge­nann­te Druckkündi­gung we­gen des Ent­zugs des Flug­ha­fen­aus­wei­ses sei die Kündi­gung eben­falls nicht be­gründet. Der Kläger hätte im A Be­trieb der Be­klag­ten beschäftigt wer­den können. Die Zah­lungs­be­geh­ren sei­en aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs be­gründet. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 236-251 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 27. Au­gust 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se mit ei­nem am 22. Sep­tem­ber 2010 beim er­ken­nen­den Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ten Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 26. No­vem­ber 2010 mit ei­nem am 19. No­vem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen im Um­fang ih­rer Be­ru­fung. Sie hält ih­re schrift­li­che Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 für wirk­sam. Der Kläger ha­be im Vor­feld der Kündi­gung zu­ge­ge­ben, mehr­fach Ge­tränke aus den Trol­leys der C kon­su­miert zu ha­ben (Be­weis: Zeu­ge I). Auch die in sei­nem PKW ge­fun­de­nen Ge­genstände sei­en ent­wen­det wor­den und be­gründe­ten die erklärte Kündi­gung. Je­den­falls fal­le ein ent­spre­chen­der Ver­dacht auf den Kläger. Das Recht zur Kündi­gung sei auch nicht durch die Ab­mah­nung vom 23. Ok­to­ber 2008 ver­braucht, weil am 23. Ok­to­ber 2008 der Werk­schutz­be­richt ent­ge­gen dem Wort­laut der Ab­mah­nung noch nicht vor­lag und man durch ihn erst das wah­re Aus­maß der Un­re­gelmäßig­kei­ten er­kannt ha­be.

Die Kündi­gung sei auch be­gründet, weil der Kläger nur in dem Be­trieb auf dem Flug­ha­fen­gelände ar­bei­ten könne, ihm die Zu­gangs­be­rech­ti­gung aber ent­zo­gen wor­den sei.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 16. Au­gust 2010 – 19/5 Ca 8318/08 – ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil im Um­fang der Be­ru­fung. Er be­haup­tet, er ha­be sich nichts zu Schul­den kom­men las­sen, was ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­ge. Nur ein­mal vor länge­rer Zeit ha­be er ei­ne an­ge­bro­che­ne Fla­sche Was­ser aus ei­nem Trol­ley der LSG aus­ge­trun­ken. Auch die durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me hätte nichts an­de­res er­wie­sen. Der Werk­schutz­be­richt der C ha­be der Be­klag­ten spätes­ten am 23. Ok­to­ber 2008 vor­ge­le­gen. Des­halb seit mit der Ab­mah­nung vom sel­ben Ta­ge das Kündi­gungs­recht ver­braucht un­abhängig da­von, dass auch die zi­tier­te Ab­mah­nung we­gen for­mel­ler Mängel aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sei.

Es sei die Auf­ga­be der Be­klag­ten, sich um die Rück­ga­be des Flug­ha­fen­aus­wei­ses zu kümmern. Die Kündi­gung könne des­halb auch nicht auf die Unmöglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung gestützt wer­den. Außer­dem könne er, der Kläger, wie be­reits ge­sche­hen, auch im Be­trieb der Be­klag­ten in Kels­ter­bach beschäftigt wer­den.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2011 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des (§ 64 Abs. 2 ArbGG) kei­nen Be­den­ken. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

In der Sa­che ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten über­wie­gend un­be­gründet.

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Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10. No­vem­ber 2008 ist so­wohl als außer­or­dent­li­che wie auch als hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam. Das hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt.

Der Kläger hat nach recht­zei­ti­ger Kla­ge­er­he­bung im Sin­ne des zwei­fels­frei an­wend­ba­ren Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes An­spruch auf die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung (§ 626 BGB; §§ 1 Abs. 1; 1 Abs. 2; 4; 23 Abs. 1 KSchG).

Der Be­klag­ten ste­hen kei­ne Kündi­gungs­gründe zur Sei­te, denn es lie­gen we­der Tat­sa­che vor, auf­grund de­rer der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu Ab­lauf ei­ner Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (§ 626 Abs. 1 BGB), noch kann sich die Be­klag­te auf ver­hal­tens- oder be­triebs­be­ding­te Kündi­gungs­gründe für die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung stützen (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Die Be­klag­te kann dem Kläger kein er­wie­se­nes Fehl­ver­hal­ten vor­wer­fen („Tatkündi­gung“), das ei­nen auch nur hin­rei­chen­den Kündi­gungs­grund ab­ge­ben würde. Dies könn­te an­ge­nom­men wer­den, wenn der Kläger tatsächlich mehr­fach, d. h. im­mer wie­der über ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum, wie die Be­klag­te be­haup­tet, Ge­tränke aus dem Ei­gen­tum der C kon­su­miert hätte. Die Be­klag­te konn­te aber nicht be­wei­sen, dass der Kläger dies tatsächlich ge­tan hat. Ein­geräumt hat er nur ein ein­ma­li­ges Leer­trin­ken ei­ner an­ge­bro­che­nen Was­ser­fla­sche aus dem Be­stand der C zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt in der Ver­gan­gen­heit. Auch wenn der Be­klag­ten zu­ge­stan­den wer­den kann, dass sie pein­lich ge­nau dar­auf ach­ten muss, dass auch nicht die ge­rings­ten Un­re­gelmäßig­kei­ten vor­kom­men dürfen, um ihr Auf­trags­verhält­nis zur C nicht zu gefähr­den, ist der ein­geräum­te Kon­sum ei­ner an­ge­bro­che­nen Was­ser­fla­sche ir­gend­wann in der Ver­gan­gen­heit auch bei An­le­gen strengs­te Maßstäbe nicht an­satz­wei­se ge­eig­net, dass Ver­trau­en in die Loya­lität des Klägers der­art zu erschüttern, dass die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­mut­bar wäre. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, ist der Wert ei­ner an­ge­bro­che­nen Was­ser­fla­sche nicht mess­bar. Sie wäre auch von der C als Auf­trags­ge­be­rin der Be­klag­ten nicht wei­ter zu ver­wer­ten. Die C hätte sie bei Rück­ga­be ent­sor­gen müssen. Vor die­sem Hin­ter­grund bleibt das ein­geräum­te Fehl­ver­hal­ten des Klägers mar­gi­nal und kündi­gungs­recht­lich ir­re­le­vant.

Auch die Ge­genstände, die bei der Durch­su­chung des PKWs ge­fun­den wur­den, recht­fer­ti­gen kei­ne Tatkündi­gung. Die Be­klag­te kann die Be­haup­tung des Klägers nicht

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wi­der­le­gen, es ha­be sich bei den ge­fun­de­nen Zahn­sto­chern, den Ku­gel­schrei­bern und den Ser­vi­et­ten um Wer­be­ge­schen­ke ge­han­delt.

Grundsätz­lich kann aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die er­ken­nen­de Kam­mer folgt, nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­stel­len, wo­bei da­hin­ge­stellt blei­ben mag, ob die­se Art der Kündi­gung als Fall der per­so­nen­be­ding­ten oder der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ein­zu­ord­nen ist (vgl. da­zu KR-Fi­scher­mei­er, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz 21 und zur Rechts­fi­gur de Ver­dachtskündi­gung all­ge­mein z. B. BAG vom 23. Ju­ni 2009, NZA 2009, 1136; BAG vom 06. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 264/06 - zi­tiert nach ju­ris; BAG vom 10. Fe­bru­ar 2005, NZA 2005, 1056; BAG vom 03. Ju­li 2003, NZA 2004, 307). Das Schrift­tum und die In­stanz­ge­rich­te sind dem weit­ge­hend ge­folgt (vgl. z. B. LAG Köln vom 14. Sep­tem­ber 2007 - 11 Sa 259/07 - zi­tiert nach ju­ris; LAG Nie­der­sach­sen vom 08. Ju­ni 2004, NZA-RR 2005, 24; LAG Rhein­land-Pfalz vom 27. Ja­nu­ar 2004, NZA-RR 2004, 473; Hess. LAG vom 30. März 2000, NZA-RR 2000, 526; KR-Fi­scher­mei­er, a. a. O., § 626 Rz 227 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl. 2011, § 626 BGB Rz 173 ff.; APS-Dörner, 3. Aufl. 2007, § 626 BGB Rz 345 ff. und 368 ff.; Lücke, BB 1997, 1842; Quecke, ZTR 2003, 10).

Der Zulässig­keit der Ver­dachtskündi­gung steht auch die in Art. 6 Abs. 2 MRK ver­an­ker­te Un­schulds­ver­mu­tung nicht ent­ge­gen, denn die­se bin­det un­mit­tel­bar nur den Rich­ter, der über die Be­gründet­heit der An­kla­ge zu ent­schei­den hat (BAG vom 14. Sep­tem­ber 1994, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen; ErfK/Müller-Glöge, a. a. O., Rz 176; a.A. Dei­nert, AuR 2005, 292).

Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes noch nicht er­wie­se­nen straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Der Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder schwer­wie­gen­den Ver­trags­ver­let­zung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. Bei der Tatkündi­gung ist für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend, dass der Ar­beit­neh­mer nach der Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers die straf­ba­re Hand­lung bzw. Pflicht­ver­let­zung tatsächlich be­gan­gen hat und dem Ar­beit­ge­ber aus die­sem Grund die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar

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ist. Dem­ge­genüber kann ei­ne Ver­dachtskündi­gung ge­recht­fer­tigt sein, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. z. B. BAG vom 23. Ju­ni 2009, NZA 2009, 1136; BAG vom 13. März 2008, AP Nr. 43 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen; BAG vom 27. No­vem­ber 2008, NZA 2009, 604; BAG vom 13. Sep­tem­ber 1995, BA­GE 81, 27; KR-Grie­be­ling, a. a. O., § 1 KSchG Rz 393 e). Der drin­gen­de Tat­ver­dacht muss sich mit­hin auf je­den Fall auf ei­ne Straf­tat zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers oder ei­ne gro­be ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung be­zie­hen, die ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gem. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Im vor­lie­gen­den Fall be­gründet der Fund der be­schrie­be­nen Ar­ti­kel im PKW des Klägers nicht den Ver­dacht ei­ner gro­ben Ver­trags­ver­let­zung im oben an­geführ­ten Sin­ne. Es gibt dafür kei­ne star­ken Ver­dachts­mo­men­te, die auf ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen Gründen. Die Be­klag­te hat kei­ne An­halts­punk­te für ih­re ent­spre­chen­de Ver­mu­tung vor­brin­gen können. Nach der Art und der Men­ge der ge­fun­de­nen Ar­ti­kel er­scheint die Ein­las­sung des Klägers, es ha­be sich um Wer­be­ge­schen­ke ge­han­delt, die er an­der­wei­tig er­hal­ten ha­be, ge­nau­so nach­voll­zieh­bar wie die ge­gen­tei­li­ge Ver­mu­tung der Be­klag­ten. Dann kann aber von ei­nem drin­gen­den Ver­dacht ei­ner schwe­ren Ver­trags­ver­let­zung nicht die Re­de sein.

Die Kündi­gung kann auch nicht auf den Ver­dacht gestützt wer­den, der Kläger ha­be mehr­fach im­mer wie­der Ge­tränke aus den Beständen der C kon­su­miert, statt sie zurück­zu­ge­ben. Dar­an ist nur zwei­fels­frei, dass der Werk­schutz am 15. Ok­to­ber 2008 ent­spre­chen­de Ge­tränke­fla­schen und an­de­re Le­bens­mit­tel in der Trol­ley-Werk­statt ge­fun­den hat, in der der Kläger ar­bei­tet. Dar­aus ist nicht der Ver­dacht her­zu­lei­ten, der Kläger ha­be in der Ver­gan­gen­heit mehr­fach sol­che Ge­tränke kon­su­miert. Die Be­klag­te kann ih­ren Ver­dacht auch nicht dar­auf stützen, dass der Kläger den Kon­sum sol­cher Ge­tränke an­geb­lich vor­ge­richt­lich ein­geräumt ha­be. Selbst wenn dies so war, könn­te das aus der Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer kei­nen auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­che gestütz­ten Ver­dacht für ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung be­gründen. Die Ein­las­sung des „Be­schul­dig­ten“ selbst ist kei­ne sol­che Tat­sa­che. Ein bin­den­des Geständ­nis im Rechts­sinn (§ 288 ZPO) kann die Ein­las­sung nicht sein, weil sie nicht in ei­nem Pro­zess er­folgt wäre. Ein form­lo­ses „Zu­geständ­nis“ ent­fal­ten kei­ne Bin­dungs­wir­kung. Wird es – so die Be­klag­te – später wi­der­ru­fen, mag dies Zwei­fel an der Auf­rich­tig­keit des Be­tref­fen­den nähren. Sich wi­der­spre­chen­de Ein­las­sun­gen sind aber oh­ne wei­te­re
 

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Tat­sa­chen al­lein nicht ge­eig­net, ei­nen so star­ken Ver­dacht auf den Be­tref­fen­den zu len­ken, dass dar­aus der hin­rei­chen­de Ver­dacht ei­ner gro­ben Ver­trags­ver­let­zung her­ge­lei­tet wer­den könn­te, der die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt. Des­halb kommt es aus der Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer we­der auf die Aus­sa­gen der im ers­ten Rechts­zug da­zu ver­nom­me­nen Zeu­gen an noch auf die Ver­neh­mung des im zwei­ten Rechts­zug noch an­ge­bo­te­nen Zeu­gen I.

Un­abhängig da­von hat die Be­klag­te ihr Kündi­gungs­recht we­gen der am 15. Ok­to­ber 2008 be­kannt ge­wor­de­nen Un­re­gelmäßig­kei­ten mit der Ab­mah­nung vom 23. Ok­to­ber 2008 ver­braucht. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber mit dem Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung in der Re­gel zu­gleich auf das Recht zu Kündi­gung aus den Gründen ver­zich­tet, we­gen de­rer die Ab­mah­nung er­folgt ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Ab­mah­nung selbst oder den Umständen zu ent­neh­men ist, dass der Ar­beit­ge­ber die Sa­che mit der Ab­mah­nung nicht als „er­le­digt“ an­sieht. An­sons­ten er­lischt mit dem Ver­zicht das Recht zur Kündi­gung (vgl. statt vie­ler BAG vom 13. De­zem­ber 2007, NZA 2008, 403 m. w. N.).

Da­nach liegt im vor­lie­gen­den Fall ein Kündi­gungs­ver­zicht vor. Die Be­klag­te hat dem Kläger am 23. Ok­to­ber 2008 ei­ne Ab­mah­nung er­teilt. Die­se be­zieht sich auf den Fund von Ge­nuss­mit­teln und Ge­tränken in der Trol­ley-Werk­statt am 15. Ok­to­ber 2008. Aus dem von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Gesprächs­pro­to­koll vom 15. Ok­to­ber 2008 (Bl. 263 d. A.) geht her­vor, dass der Ver­dacht der Be­ge­hung von ent­spre­chen­den De­lik­ten durch den Kläger be­reits im Raum stand. Das Pro­to­koll enthält den Hin­weis, dass der Kläger von ei­nem Kol­le­gen be­schul­digt wur­de. Wenn dann die Be­klag­te le­dig­lich ei­ne Ab­mah­nung aus­spricht, gibt sie zu er­ken­nen, dass sie aus dem Vor­wurf bzw. Ver­dacht kei­ne wei­ter­ge­hen­den Kon­se­quen­zen zie­hen wer­de. Das Ab­mah­nungs­schrei­ben er­folg­te in­so­weit vor­be­halt­los.

Der letz­te Satz der Ab­mah­nung un­ter­streicht die­se Be­ur­tei­lung noch deut­lich. Dar­in hat sich die Be­klag­te vor­be­hal­ten, dass das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­den wird, wenn „in der Werk­statt noch ein­mal Ge­genstände der C ge­fun­den wer­den“. Da­mit ist endgültig klar, dass die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Kündi­gung nur für den Fall der Wi­der­ho­lung sol­cher „Un­re­gelmäßig­kei­ten“ in der Werk­statt in Aus­sicht ge­stellt hat. Dar­an muss sie sich fest­hal­ten las­sen.

Die Be­klag­te kann dem auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, sie ha­be erst nach Er­tei­lung der Ab­mah­nung durch den Werk­schutz­be­richt vom wah­ren Aus­maß der „Un­re-

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gelmäßig­kei­ten“ er­fah­ren. Wenn die Be­klag­te ab­mahnt, ob­wohl sie, wie im Recht­streit zu­ge­stan­den, noch nicht ge­nau in­for­miert war, geht dies zu ih­ren Las­ten. Die „Selbst­bin­dung“ in Be­zug auf ei­nen Kündi­gungs­ver­zicht wird durch die an­geb­lich un­vollständi­ge Kennt­nis der Sach­la­ge nicht auf­ge­ho­ben.

Die Be­klag­te kann ih­re Kündi­gung auch nicht auf den Um­stand stützen, dass die LSG als ih­re Auf­trag­ge­be­rin dem Kläger den Zu­gang zum Flug­ha­fen­gelände un­ter­sagt und sei­nen Flug­ha­fen­aus­weis ein­ge­zo­gen hat. Die C hat da­mit ih­rem Wil­len Aus­druck ge­ge­ben, den Kläger nicht mehr für die Be­klag­te ar­bei­ten las­sen zu wol­len.

Es ist an­er­kann­ten Rechts, dass dann, wenn ein Geschäfts­part­ner oder Kun­de des Ar­beit­ge­bers un­ter An­dro­hung von Nach­tei­len für den Ar­beit­ge­ber die Ent­las­sung ei­nes be­stimm­ten Ar­beit­neh­mers ver­langt, die ent­spre­chen­de Druck­si­tua­ti­on ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung (oder ei­nen Grund für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung) er­ge­ben kann (vgl. statt vie­ler LAG Rhein­land-Pfalz vom 16. März 2010, - 3 Sa 733/09 -, zit. nach ju­ris). Lie­gen – wie im vor­lie­gen­den ver­gleich­ba­ren Fall – kei­ne Gründe in der Per­son oder im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor, die das Ent­las­sungs­ver­lan­gen sach­lich recht­fer­ti­gen, kann ei­ne Druckkündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen in Fra­ge kom­men (BAG vom 31. Ja­nu­ar 1996, NZA 1996, 581; BAG vom 04. Ok­to­ber 1990, AP Nr. 12 zu § 626 BGB Druckkündi­gung; BAG vom 19. Ju­ni 1986, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Da­bei reicht das bloße Ver­lan­gen Drit­ter nicht oh­ne Wei­te­res aus, ei­ne Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Viel­mehr hat sich der Ar­beit­ge­ber bei Feh­len ei­nes ob­jek­ti­ven Kündi­gungs­grun­des zunächst schützend vor den Ar­beit­neh­mer zu stel­len und al­les Zu­mut­ba­re zu ver­su­chen, den Drit­ten von sei­nem Ver­lan­gen ab­zu­brin­gen (vgl. BAG, a. a. O.; KR/Fi­scher­mei­er, 9. Auf­la­ge 2009, § 626 BGB Rand­zif­fer 206; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl. 20011, § 626 BGB Rand­zif­fer 185 m. w. N.; LAG Rhein­land-Pfalz, a. a. O.).

Dies hat die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Fall versäumt. Sie hat im Ge­gen­teil so­gar die An­sicht ver­tre­ten, es sei die Auf­ga­be des Klägers, sich dar­um zu kümmern, sei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung zum Flug­ha­fen­gelände wie­der zu er­lan­gen. Ob die Be­klag­te da­ne­ben auch ver­pflich­tet war, den Kläger – wei­ter – in ih­rem Be­trieb in Kels­ter­bach, al­so außer­halb des Flug­ha­fen­geländes – zu beschäfti­gen, um dem “Druck“ aus­zu­wei­chen, kann des­halb da­hin­ste­hen.

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Auch die dem Kläger am 23. Ok­to­ber 2008 er­teil­te Ab­mah­nung ist un­wirk­sam. Die Ab­mah­nung ist ih­rem In­halt nach nicht hin­rei­chend be­stimmt. Hier­zu hat das Ar­beit­ge­richt be­reits das Not­wen­di­ge ge­sagt. Die Be­ru­fungs­kam­mer macht sich die ent­spre­chen­den Pas­sa­gen des ar­beit­ge­richt­li­chen Ur­teils zu Ei­gen und ver­weist zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf sie.

Die ih­rer Höhe nach un­strei­ti­ge Vergütung für den Zeit­raum No­vem­ber 2008 bis Ju­li 2009 steht dem Kläger aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges zu (§§ 615 Satz 1; 293, 296 BGB). Die Be­klag­te be­fin­det sich seit dem Zeit­punkt des Zu­gangs der schrift­li­chen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 in Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger be­reits ab je­nem Zeit­punkt sei­ne Ar­beits­kraft tatsächlich oder min­des­tens wört­lich an­ge­bo­ten hat. Gemäß § 296 BGB war ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung ent­behr­lich. Die Be­klag­te hat die von ihr vor­zu­neh­men­de Hand­lung, für die ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ist, nicht recht­zei­tig vor­ge­nom­men. Die Be­klag­te hat dem Kläger nach dem Aus­spruch der Kündi­gung kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz mehr zur Verfügung ge­stellt und ihm Ar­beit zu­ge­wie­sen.

Dem Kläger ge­reicht es da­bei nicht zum Nach­teil, dass er bis­lang kei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung zum Flug­ha­fen­gelände be­sitzt und so­mit sei­ne Ar­beits­kraft nicht am Ar­beits­platz an­bie­ten kann. Die­ses Leis­tungs­hin­der­nis schließt den Ver­zugs­lohn­an­spruch des Klägers nicht aus. Die Be­klag­te trägt in­so­weit das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls, § 615 Satz 3 BGB. Ein vom Ar­beit­neh­mer nicht zu ver­tre­ten­des fak­ti­sches Haus­ver­bot durch den Auf­trag­ge­ber, in des­sen Räum­en die ein­zi­ge vom Ar­beit­neh­mer wahr­zu­neh­men­de Beschäfti­gungsmöglich­keit be­steht, ist nach den durch die so­ge­nann­te Be­triebs­ri­si­ko­leh­re ent­wi­ckel­ten Grundsätzen dem Ri­si­ko­be­reich des Ar­beits­ge­bers zu­zu­ord­nen. Dem­ent­spre­chend bleibt der Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers un­ter An­nah­me­ver­zugs­ge­sichts­punk­ten und trotz Leis­tungs­hin­der­nis­ses be­ste­hen (vgl. Par­al­lel­fall Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt vom 30. März 2009 – 17 Sa 1308/08 -, zi­tiert nach ju­ris; of­fen ge­las­sen noch BAG vom 18. Sep­tem­ber 2008 – 2 AZR 1060/06 -, zi­tiert nach ju­ris). Das Leis­tungs­hin­der­nis stammt dann aus der Sphäre des Ar­beit­ge­bers. Der Ar­beit­ge­ber trägt das Ri­si­ko, ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung stel­len zu können. Es ist da­her sei­nem Ri­si­ko­be­reich zu­zu­ord­nen, wenn die Beschäfti­gung des­halb nicht er­fol­gen kann, weil sein Auf­trag­ge­ber und Ver­trags­part­ner, auf des­sen Gelände die Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen ist, ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern den Zu­tritt zum Be­triebs­gelände und zu ih­rem Ar­beits­platz ver­wehrt, so­fern dies von ih­nen nicht zu ver­tre­ten ist. Ent­schei­dend ist, dass die fak­ti­sche

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Möglich­keit des Drit­ten, auf die Beschäfti­gungsmöglich­keit des Per­so­nals des Ar­beit­ge­bers ein­zu­wir­ken, in dem zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Drit­tem be­ste­hen­dem Ver­trags­verhält­nis und der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­gründet ist, sei­ne Dienst­leis­tun­gen und da­mit auch die Beschäfti­gung sei­ner Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich in Räum­en bzw. auf dem Be­triebs­gelände des Auf­trag­ge­bers zu er­brin­gen.

Der Zins­an­spruch des Klägers für sei­ne An­nah­me­ver­zugs­vergütung ist im Um­fang der Be­ru­fung aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges be­gründet (§§ 288, 286 BGB). Kei­nen An­spruch hat der Kläger ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts auf die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung. In­so­weit ist die Be­ru­fung be­gründet.

Die­ses Kla­ge­be­geh­ren ist auf ei­ne unmögli­che Leis­tung ge­rich­tet. Der Be­klag­ten ist es z. Zt. ob­jek­tiv unmöglich, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits ver­trags­gemäß wei­ter­zu­beschäfti­gen. Sie ist da­mit nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tung frei (BAG vom 13. Ju­ni 1990, EzA Nr. 44 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht; Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt vom 30. März 2009, a. a. O.). Ei­ne ver­trags­gemäße Beschäfti­gung als Mon­teur kann nur in den Räum­en der Be­klag­ten auf dem Flug­ha­fen­gelände er­fol­gen. Hier­zu verfügt der Kläger z. Zt. über kei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung. So­lan­ge ihm dies nicht er­teilt ist, kann die Be­klag­te ihn nicht ver­trags­gemäß ein­set­zen.

Der Kläger kann auch nicht in der zwei­ten Be­triebsstätte der Be­klag­ten in Kels­ter­bach ein­ge­setzt wer­den. Die Be­klag­te hat dort nach un­be­strit­te­nem Vor­trag ei­nen zer­ti­fi­zier­ten Be­trieb für die Re­pa­ra­tur und In­stand­hal­tung von Luft­geräten und Tei­len von Luft­fahrt­geräten. Hier­zu hat die Be­klag­te ge­eig­ne­tes Per­so­nal ein­zu­set­zen, aus­zu­bil­den und zu schu­len. Die in­ter­ne Schu­lung wird vom Luft­fahrt­bun­des­amt als ge­eig­net ab­ge­nom­men. Le­dig­lich im Be­reich der Trol­ley­re­pa­ra­tur, bei der der Kläger ein­ge­setzt ist, wird ei­ne sol­che Qua­li­fi­zie­rung nicht ver­langt. Der Kläger hat nach un­strei­ti­gem Vor­trag der Be­klag­ten die zi­tier­te Qua­li­fi­ka­ti­on nicht. Er hat sich bei ei­nem pro­be­wei­sen Ein­satz dort als un­ge­eig­net er­wie­sen.

Der Kläger konn­te dem nur ent­ge­gen­hal­ten, dass er schon zeit­wei­se im Be­trieb in Kels­ter­bach ge­ar­bei­tet ha­be. Dies steht dem Vor­trag der Be­klag­ten zu sei­ner feh­len­den Qua­li­fi­ka­ti­on und Eig­nung aber nicht ent­ge­gen. Der Be­klag­ten ist es auch nicht zu­zu­mu­ten, den Kläger wei­ter zu bil­den und zu qua­li­fi­zie­ren, nur um ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht zu genügen. Der An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­be-

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schäfti­gung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess soll den bis­he­ri­gen Ar­beits­platz si­chern hel­fen. Er ist nicht da­zu vor­ge­se­hen, Ar­beit­neh­mer für an­de­re Ar­beitsplätze zu qua­li­fi­zie­ren.

Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens nach Maßga­be ih­res je­wei­li­gen Un­ter­lie­gens zu tra­gen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Ei­ne ge­setz­lich be­gründe­te Ver­an­las­sung zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nicht er­sicht­lich (§ 72 Abs. 2 ArbGG).