LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.10.2016, 2 Sa 985/16

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am
14. Ok­to­ber 2016

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
2 Sa 985/16
14 Ca 6324/15
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

Sch., JOS
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14. Ok­to­ber 2016 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. F als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
Herrn B. und Herrn M. für Recht er­kannt: 

I. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 13.01.2016 – 14 Ca 6324/15 – wird auf sei­ne Kos­ten bei ei­nem Streit­wert von 17.370 Eu­ro in der zwei­ten In­stanz zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der II. In­stanz um die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17.04.2015 so­wie ei­ne hilfs­wei­se or­dent­li­che hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 27.04.2016 we­gen ei­ner be­haup­te­ten Falsch­do­ku­men­ta­ti­on von Ar­beits­zei­ten an den Ta­gen 05. und 06. Fe­bru­ar 2015. Am 05.02.2015 ha­be der als Phar­ma­re­fe­rent täti­ge Kläger ei­ne Abw­sen­heits­zeit für die Be­suchstätig­keit bei Ärz­ten von 10 St­un­den und 5 Mi­nu­ten do­ku­men­tiert, während sei­ne tatsächli­che Ab­we­sen­heits­zeit le­dig­lich 6 St­un­den und 45 Mi­nu­ten be­tra­gen ha­be. Die un­rich­ti­ge Do­ku­men­ta­ti­on be­wir­ke ei­ne Erhöhung des Spe­sen­sat­zes für die­sen Tag von 4 Eu­ro auf 12,50 Eu­ro. Am 06.02.2015 ha­be der Kläger un­strei­tig kei­ne Arzt­pra­xis auf­ge­sucht, den­noch un­ter An­ga­be be­stimm­ter Ärz­te und Me­di­ka­men­ten­mus­ter­ab­ga­ben ei­ne Ab­we­sen­heits­zeit von 5 St­un­den und 55 Mi­nu­ten mit Spe­sen­re­le­vanz an­ge­ge­ben. Der Kläger hat zu sei­ner Recht­fer­ti­gung im Rah­men der vor dem Kündi­gungs­aus­spruch er­folg­ten Ver­dachts­anhörung ge­genüber der Be­klag­ten nach vor­he­ri­ger an­walt­li­cher Be­ra­tung Fol­gen­des an­ge­ge­ben:

„…

5. Was den 06.02.2015 an­be­langt, kann er der­zeit kei­ne An­ga­ben ma­chen.

6. Der Ver­dacht, Herr W. hätte sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten schwer­wie­gend vorsätz­lich ver­letzt, ist aus un­se­rer Sicht so nicht be­gründet. Der Fir­ma K. ist auch kein Scha­den ent­stan­den.

Mein Man­dant hat für den 06.02.2015 sie­ben Arzt­be­su­che ein­ge­tra­gen.

Das sind Pra­xen, die er in der Tat be­sucht hat, al­ler­dings kann es sein, dass es nicht am 06.02.2015 war. Im Außen­dienst ist es seit Jah­ren gängi­ge Pra­xis, dass man sich so­zu­sa­gen ein Pols­ter zu­ge­legt hat von Mus­ter­an­for­de­run­gen, die man ein­set­zen kann für Ta­ge, an de­nen nicht die er­war­te­te Be­suchs­an­zahl er­reicht wird.

Herr W. gibt ein Bei­spiel:

An ei­nem be­lie­bi­gen Tag be­sucht er in Bam­berg 6, 7 oder 8 Arzt­pra­xen. Er stellt fest, dass sich in der Nähe der letz­ten Pra­xis ein wei­te­rer Arzt be­fin­det, den er auf­sucht. Da er sein Soll an die­sem Tag aber be­reits erfüllt hat, nimmt er die­sen Arzt­be­such nicht mit in die Do­ku­men­ta­ti­on auf, lässt sich aber gleich­wohl die Mus­ter­an­for­de­rung un­ter­schrei­ben und hebt sich die­se für ei­nen an­de­ren Tag auf, an dem er – aus wel­chen Gründen auch im­mer – die er­war­te­te Be­suchs­zahl nicht er­reicht. Da­mit steht aber fest, dass der Arzt be­sucht wur­de. Ei­ne wei­te­re Über­le­gung hat mei­nen Man­dan­ten da­zu ver­an­lasst, die zusätz­li­chen Be­su­che nicht an den rea­len Ta­gen zu do­ku­men­tie­ren, und zwar fol­gen­de:

Hätte man im Un­ter­neh­men fest­ge­stellt, dass er 10, 12 oder mehr Be­su­che täglich ab­sol­viert, hätte sich nach al­ler Er­fah­rung das Soll für ihn und sei­ne Kol­le­gen mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit erhöht – je­den­falls ist die­se Befürch­tung nach der Le­bens­er­fah­rung durch­aus be­rech­tigt. Die jetzt schon be­ste­hen­de enor­me Be­las­tung, un­ter der vie­le Außen­dienst­ler lei­den, wäre wei­ter ge­stie­gen. Herrn W. ist be­wusst, dass die­se Erklärung sei­ner Mo­ti­va­ti­on Ih­nen mögli­cher­wei­se selt­sam vor­kommt, je­doch ist sie nun mal Fakt….“ (vergl. da­zu das Schrei­ben der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers an die Be­klag­te vom 10.04.2015, An­la­ge B 19, Sei­te 4 f., Bl. 202 d. A.).

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Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 13.01.2016 der Kla­ge nur hin­sicht­lich der Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses statt­ge­ge­ben, im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen und dies im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass be­reits die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 17.04.2015 das Ar­beits­verhält­nis be­en­det ha­be. Denn der Kläger ha­be un­strei­tig an den bei­den Ta­gen 05. und 06.02.2015 sei­ne Be­suchstätig­kei­ten un­rich­tig do­ku­men­tiert, wor­aus sich höhe­re Spe­sen für ihn er­ge­ben hätten. So­weit die­se Er­kennt­nis aus Be­ob­ach­tungs­be­rich­ten ei­ner De­tek­tei (vergl. da­zu den Be­richt der De­tek­tei An­la­ge 6, Bl. 144 ff. d. A.) stamm­ten und der Kläger die­se des­halb für nicht ver­wert­bar hiel­te, könne die Kam­mer sich dem nicht an­sch­ließen. Die Fra­ge der Ver­wert­bar­keit stel­le sich nur im Rah­men ei­ner Be­weis­er­he­bung. Die von der Be­klag­ten er­mit­tel­ten und in den Rechts­streit ein­geführ­ten Tat­sa­chen sei­en je­doch nicht be­weis­bedürf­tig. So­weit der Kläger ins Feld führe, die un­rich­ti­gen An­ga­ben wären ver­se­hent­lich er­folgt, han­de­le es sich auch nach Auf­fas­sung der Kam­mer um ei­ne Schutz­be­haup­tung. Dies er­ge­be sich zum ei­nen dar­aus, dass an den An­ga­ben des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten über die Be­suchstätig­kei­ten am 05. und 06.02.2015 so gut wie gar nichts stim­me, we­der der Fahrt­an­tritt noch der Zeit­punkt der Rück­kehr. Des wei­te­ren sei­en Ärz­te als Kun­den­be­su­che an­ge­ge­ben wor­den, die an den je­wei­li­gen Ta­gen nicht nur nicht be­sucht wor­den sei­en, son­dern - so im Fall des 05.02.2015 - in Städten re­si­dier­ten, die an die­sem Tag vom Kläger gar nicht auf­ge­sucht wor­den sei­en. Verschärfend kom­me hin­zu, dass der Kläger die Art und Wei­se der Do­ku­men­ta­ti­on der Kun­den­be­su­che of­fen­bar nach Be­lie­ben do­ku­men­tiert ha­be, je nach­dem, ob er an be­stimm­ten Ta­gen be­reits ge­nug Be­su­che ver­rich­tet ge­habt hätte oder für be­stimm­te Ta­ge noch Nach­wei­se für wei­te­re Be­suchstätig­kei­ten benötigt hätte, wofür er dann be­reits an an­de­ren Ta­gen vor­ge­nom­me­ne Be­su­che ein­ge­setzt ha­be. In­so­weit muss vom Vor­lie­gen von ei­nem drin­gen­den Ver­dacht der Tat­hand­lung ei­nes Spe­sen­be­tru­ges aus­ge­gan­gen wer­den.

So­weit der Kläger dem­ge­genüber anführe, die Be­klag­te be­fin­de sich in ei­ner Mo­tiv­la­ge, nach wel­cher ei­ne Tren­nung vom Kläger ihr ganz ge­le­gen käme, vermöge dies den fest­ge­stell­ten Kündi­gungs­grund nicht zu ent­kräften. Ge­ra­de der Um­stand, dass die Be­klag­te im Be­zug auf ih­re Außen­dienst­mit­ar­bei­ter in der Re­gel kaum Kon­trollmöglich­kei­ten hätte oder sol­che wahr­neh­me, müsse sie auf ei­ne red­li­che Ar­beits­ausführung durch die­se Ar­beit­neh­mer be­son­ders ho­hen Wert le­gen. In­fol­ge­des­sen se­he die Kam­mer das Ver­trau­ens­verhält­nis vor­lie­gend als ir­re­pa­ra­bel beschädigt an. In­so­weit könne nicht an­ge­nom­men wer­den, dass es künf­tig zu ei­ner störungs­frei­en und vor al­lem ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis kom­men könne. In­so­weit sei der Be­klag­ten auch die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­zu­mu­ten.

Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung sei zu Guns­ten des Klägers al­lein des­sen Be­triebs­zu­gehörig­keit vom Rund 12 Jah­ren so­wie der So­zi­al­sta­tus mit 2 Kin­dern zu berück­sich­ti­gen. Das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se sei gleich­wohl im Er­geb­nis nicht höher zu be­wer­ten als das ge­genläufi­ge In­ter­es­se der Be­klag­ten an so­for­ti­ger Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf Grund­la­ge des zerstörten Ver­trau­ens­verhält­nis­ses.

Die Be­klag­te ha­be auch die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt, denn mit Zu­gang der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung am 17.04.2015 sei ein Zeit­raum von 2 Wo­chen nach Be­kannt­wer­den der kündi­gungs­re­le­van­ten Umstände noch nicht ver­stri­chen ge­we­sen. Die Er­mitt­lung der Be­klag­ten zum Kündi­gungs­sach­ver­halt sei­en frühes­tens mit Kennt­nis­nah­me der Stel­lung­nah­me des Klägers vom 10.04.2015 ab­ge­schlos­sen ge­we­sen.

Die vom Kläger anfäng­lich gerügte Be­triebs­rats­anhörung gem. § 2 Be­trVG ha­be nach den hier er­folg­ten Dar­le­gun­gen vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen der Be­klag­ten kei­nen Er­folg.

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Dem Be­triebs­rat sei­en al­le we­sent­li­chen Umstände des Kündi­gungs­sach­ver­halt am 13.04.2015 or­dent­lich mit­ge­teilt wor­den. Zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs sei das Anhörungs­ver­fah­ren durch die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats vom 15.04.2015 zu­dem auch ab­ge­schlos­sen ge­we­sen.

Wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe wa­ren nicht zu prüfen. Auf­grund des Un­ter­lie­gens des Klägers be­reits mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung sei die Kündi­gungs­schutz­kla­ge auch bezüglich der hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung ab­zu­wei­sen

We­gen der wei­te­ren kon­kre­ten Be­gründung des Ar­beits­ge­richts Ber­lin und des Vor­trags der Par­tei­en ers­ter In­stanz wird auf das erst­in­stanz­li­che Ur­teil vom 13.01.2016 (Bl. 454-472 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihm am 16.06.2016 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin Bran­den­burg am 15.06.2016 ein­ge­gan­ge­ne und am 31.08.2016 nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 31.08.2016 be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers.

Er meint, dass die Be­ob­ach­tungs­be­rich­te der De­tek­tei nicht hätten ver­wer­tet wer­den dürfen, weil dar­in ei­ne Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts des Klägers in Ge­stalt sei­nes Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung läge. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts könne auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die am 05.02. und 06.02. 2015 do­ku­men­tier­ten Be­rich­te un­strei­tig falsch do­ku­men­tiert wor­den sei­en. Er sei sich nicht be­wusst, Zei­ten und Be­su­che falsch do­ku­men­tiert zu ha­ben. Er ha­be es im Be­wusst­sein der pro­zes­sua­len Wahr­heits­pflicht aber auch nicht für je­den ein­zel­nen Fall kom­plett aus­sch­ließen können, wie z. B. sein Ein­trag für den 05.02.2015 7:00 Uhr Ab­fahrts­zeit. Da er im Fe­bru­ar sei­ne Toch­ter tatsächlich das ein oder an­de­re mal in die Ki­ta ge­bracht hätte, aber nun nicht mehr ge­nau wüss­te wann, ha­be er in An­se­hung der pro­zes­sua­len Wahr­heits­pflicht die Be­haup­tung der Be­klag­ten nicht ein­fach be­strei­ten wol­len. Ein Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen sei für den Kläger in die­sem Punkt per se nicht in Be­tracht ge­kom­men.

Die Be­klag­te ha­be auch die 2 Wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten. Sie ha­be für sich ge­nom­men den Kündi­gungs­ent­schluss be­reits mit der Vor­la­ge des Ob­ser­va­ti­ons­be­rich­tes der De­tek­ti­ve ge­fasst bzw. mit Ab­schluss des Ab­gleichs zwi­schen die­sen Er­kennt­nis­sen und den vor­an­ge­gan­ge­nen Be­suchs­be­rich­ten des Klägers. Wie der Kläger im Übri­gen er­fah­ren ha­be, ha­be der Re­gio­nal­lei­ter im Ja­nu­ar 2014 schon den Arzt Dr. Mü. in Bam­berg auf­ge­sucht und die­sen un­ver­blümt ge­fragt, ob er nicht da­bei hel­fen könne, ei­nen Kündi­gungs­grund ge­gen den Kläger zu fin­den.
Der Zeu­ge ha­be sich empört da­ge­gen ver­wahrt.

Dem Kläger sei be­wusst, dass die­ser Um­stand nichts mit der Ein­hal­tung der 2 Wo­chen­frist zu tun ha­be, die Schil­de­rung sol­le aber ver­deut­li­chen, wel­che An­stren­gun­gen die Be­klag­te un­ter­nom­men hätte, um den Kläger los­zu­wer­den. Je­den­falls sei sie spätes­tens zu Be­ginn des Jah­res 2015 da­zu be­reits ent­schlos­sen ge­we­sen. Auslöser für den Wunsch, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zu be­en­den, sei nicht der De­tek­tiv­be­richt, son­dern die Tat­sa­che ge­we­sen, dass der Kläger, wie be­reits erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, aus Sicht der Be­klag­ten nicht in das Un­ter­neh­men ge­passt ha­be.

Der Kläger be­an­tragt,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 13.01.2016 – 14 Ca 6324/15 ab­zuändern und

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a) fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 17.04.2015 , zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, nicht auf­gelöst wor­den sei
b) fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 27.04.2015, zu­ge­gan­gen am 28.04.2015, auf­gelöst wor­den sei;

2. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, im Fal­le des Ob­sie­gens den Kläger zu den im Ar­beits­ver­trag vom 28.02.2003 ge­re­gel­ten und zu­letzt gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­ten – die Be­klag­te zu 2) ist vom Kläger während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens we­gen ei­nes den Kläger be­tref­fen­den Be­triebsüber­gangs ver­klagt wor­den – ver­tei­di­gen das erst­in­stanz­li­che Ur­teil.

Nach wie vor sei un­strei­tig, dass der Kläger am 05.02.2015 Be­su­che in Nürn­berg do­ku­men­tiert ha­be, tatsächlich je­doch nicht in Nürn­berg war und zu­dem auch die Rück­kehr­zeit falsch an­ge­ge­ben ha­be. Auf­grund der wei­te­ren Ein­las­sung des Klägers sie auch un­strei­tig, dass er am 06.02.2015 gar nicht das Haus ver­las­sen ha­be, dies aber so mit an­geb­li­chen Arzt­be­su­chen ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) an­ge­ge­ben ha­be. Dies ha­be er auf­grund sei­ner – oben im Tat­be­stand wie­der­ge­ge­be­nen Aus­sa­ge im Anhörungs­ver­fah­ren vor der Kündi­gung – An­ga­ben ver­sucht zu recht­fer­ti­gen und auch da­mit un­strei­tig ge­stellt und dies auch für die Ver­gan­gen­heit.

Die Un­ter­stel­lung des Klägers, dass der Kündi­gungs­grund aus­sch­ließlich in dem Ob­ser­va­ti­ons­er­geb­nis der De­tek­tei be­ste­he, nämlich den Vor­komm­nis­sen am 05. und 06.02.2015, sei in­so­fern falsch. Die Be­klag­te ha­be so­wohl in der Be­triebs­rats­anhörung vom 13.04.2015 als auch in der Kla­ge­er­wei­de­rung vom 28.05.2015 deut­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das vom Kläger nach sei­nen ei­ge­nen An­ga­ben of­fen­bar re­gelmäßig prak­ti­zier­te An­sam­meln ei­nes „Pols­ters“ von Be­su­chen und Mus­ter­ab­ga­ben – wel­ches auch die von der Be­klag­ten fest­ge­stell­ten Auffällig­kei­ten in der Do­ku­men­ta­ti­on des Klägers erklären dürf­te – ei­nen schwe­ren Ver­s­toß ge­gen die sich aus sei­nem Ar­beits­ver­trag er­ge­be­ne Haupt­leis­tungs­pflicht zu Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung und zu­dem auf­grund der da­mit zwangsläufig ver­bun­de­nen fal­schen Da­tums­an­ga­ben ei­nen gra­vie­ren­den Ver­s­toß ge­gen die Vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes zur Mus­ter­ab­ga­be und de­ren Do­ku­men­ta­ti­on dar­stel­le. Dar­auf ha­be die Be­klag­te ih­re Kündi­gung aus­drück­lich gestützt. Hin­sicht­lich die­ser sich aus der ei­ge­nen Ein­las­sung des Klägers er­ge­ben­den Umstände bedürfe es kei­ner Ver­wer­tung des Ob­ser­va­ti­ons­be­richts. Sie sei­en in je­dem Fall un­abhängig von ei­ner – hier im Übri­gen nicht ge­ge­be­nen – Rechts­wid­rig­keit der Ob­ser­va­ti­on ver­wert­bar.

Die Be­klag­te ha­be auch die 2 Wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten. Die Frist be­gin­ne, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge Kennt­nis von den maßge­ben­den Tat­sa­chen ha­be und ihn des­halb ei­ne fun­dier­te Ent­schei­dung über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich sei. Da­zu gehöre nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch die Anhörung des Ar­beit­neh­mers zu ei­nem De­tek­tiv­be­richt, um die Tat­sa­chen auf­zuklären, die ge­ge­be­nen­falls ge­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen könn­ten. Dem­ent­spre­chend ha­be die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst mit der Stel­lung­nah­me des Klägers vom 10.04.2015 be­gon­nen und am 24.04.2015 ge­en­det.

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We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der zwei­ten In­stanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 31.08.2016 (Bl. 503 ff. d. A.) und 12.10.2016
(Bl. 571 f. d. A.) so­wie der Be­klag­ten vom 22.09.2016 (Bl. 553ff. d. A.) und 13.10.2016 (Bl. 575 f. d. A.) ver­wie­sen.

Der Kläger hat nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin Bran­den­burg und der Ur­teils­verkündung am 14.10.2016 ei­nen mehr­sei­ti­gen Brief vom 24.10.2016 ein­ge­reicht.

Ent­schei­dungs­gründe

I.
1. Die gem. § 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2c , Abs. 6 ; 66 Abs. 1 Satz 1,Satz 2 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 3 ZPO zulässi­ge Be­ru­fung ist ins­be­son­de­re form­ge­recht und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung durf­te auch schon vor Zu­stel­lung des be­gründe­ten Ur­teils I. In­stanz ein­ge­legt wer­den ( vgl. nur BAG 28.02.2008 NZA 2008, 660, 661).

2. Ge­gen die Kla­ge­er­wei­te­rung in der II. In­stanz hin­sicht­lich des hilfs­wei­sen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­tra­ges ge­gen die Be­klag­te zu 2) be­ste­hen im Hin­blick auf § 533 Zif­fer 1) und Zif­fer 2) ZPO kei­ne Be­den­ken.

II.
Die Be­ru­fung hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. So­wohl im Er­geb­nis als auch in der Be­gründung zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin die Kla­ge bis auf die Zeug­nis­er­tei­lung ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin Bran­den­burg folgt dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin und sieht von ei­ner nur wie­der­ho­len­den Be­gründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Be­reits die frist­lo­se Kündi­gung vom 17.04.2015 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det. Die Prüfung der nur hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung vom 27.04.2015 fiel da­her eben­so we­nig nicht mehr an wie der nur für den Fall des Ob­sie­gens im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers. In Hin­blick auf den Vor­trag der Par­tei­en zwei­ter In­stanz und die Erörte­run­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14.10.2016 wird nur auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin Bran­den­burg folgt dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin be­reits dar­in, dass we­gen ei­ner un­strei­ti­gen Falsch­do­ku­men­ta­ti­on der Ar­beits­zei­ten am 05. und 06.02.2015 ein Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung gem. § 626 Abs. 1 BGB vor­lag.

a) Denn der vorsätz­li­che Ver­s­toß ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen, die ab­ge­leis­te­te, vom Ar­beit­ge­ber nur schwer zu kon­trol­lie­ren­de Ar­beits­zeit kor­rekt zu do­ku­men­tie­ren, ist an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len. Dies gilt für ei­nen vorsätz­li­chen Miss­brauch ei­ner Stem­pel­uhr eben­so wie für das wis­sent­li­che und vorsätz­lich fal­sche Aus­stel­len ent­spre­chen­der For­mu­la­re oder die wis­sent­lich und vorsätz­lich fal­sche elek­tro­ni­sche Do­ku­men­ta­ti­on ge­leis­te­ter Ar­beits­zeit. Denn der Ar­beit­ge­ber muss eben­so wie bei der Ge­leit­zeit auch bei ei­ner wie vor­lie­gend nur im Rah­men be­stimm­ten Ar­beits­zeit auf ei­ne kor­rek­te Do­ku­men­ta­ti­on ver­trau­en können. Bei ei­nem Ver­s­toß ver­letzt der Ar­beit­neh­mer in ekla­tan­ter Wei­se sei­ne ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber be­ste­hen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB und be­geht ei­nen schwe­ren Ver­trau­ens­bruch. (vgl. nur BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 –

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EZA § 626 BGB 2002, Nr. 35, RZ. 14 mit wei­te­ren Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung).

b) Die­ser Ver­s­toß liegt hier un­strei­tig gem. § 138 Abs. 3 ZPO vor.

aa) Hin­sicht­lich der Tat­sa­che, dass der Kläger am 05.02.2015 an­ge­ge­ben hat, dass er in Nürn­berg ei­nen Arzt­be­such ge­macht hat, dies aber tatsächlich nicht der Fall war, hat der Kläger dies nicht ord­nungs­gemäß be­strit­ten. Er hat bis zum En­de der münd­li­chen Ver­hand­lung zwei­ter In­stanz nicht vor­ge­tra­gen, wo er sonst an die­sem Tag ge­we­sen ist und war­um kei­nen fal­schen Ein­trag getätigt ha­be.

bb) Hin­sicht­lich des 06.02.2015 ist dies noch ein­deu­ti­ger. Der Kläger hat an die­sem Tag sein Haus nicht ver­las­sen, den­noch hat er be­stimm­te Arzt­be­su­che an­ge­ge­ben. Er hat dies in der Be­ru­fungs­be­gründung da­mit zu recht­fer­ti­gen ver­sucht, dass „ er sich nicht be­wusst ge­we­sen sei, Zei­ten und Be­su­che falsch do­ku­men­tiert zu ha­ben“, woll­te aber „in An­se­hung der pro­zes­sua­len Wahr­heits­pflicht die Be­haup­tung der Be­klag­ten nicht ein­fach be­strei­ten“. Zu Recht hat be­reits das Ar­beits­ge­richt Ber­lin dies als Schutz­be­haup­tung an­ge­se­hen. Ein Do­ku­men­ta­ti­on von Arzt­be­su­chen, ob­wohl man das Haus nicht ver­las­sen hat, ist kei­ne Tat­sa­che wie et­wa die Er­in­ne­rung ei­nes Be­suchs für ei­ne be­stimm­te – fal­sche - Uhr­zeit, son­dern ab­so­lut er­in­ne­rungswürdig.

cc) Der Kläger hat dies auch da­durch un­strei­tig ge­stellt, dass er im vor­pro­zes­sua­len Anhörungs­ver­fah­ren ei­ne der­ar­ti­ge Fal­schein­tra­gung da­mit zu recht­fer­ti­gen ver­such­te, dass er 2 Ärz­te be­sucht hätte, aber früher, und sich für Ta­ge, an de­nen er nicht die erwünsch­te An­zahl von 6, 7 oder 8 Arzt­be­su­chen er­reicht hätte, ein „ Pols­ter“ zu­ge­legt ha­be.

c) Ist dies aber durch die ei­ge­ne Ein­las­sung des Klägers un­strei­tig, durf­te die Be­klag­te auf die­se Tat­sa­chen auch ih­re Kündi­gung stützen. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin aus­geführt, dass es da­mit auf ein Ver­wer­tungs­ver­bot des De­tek­tiv­be­richts nicht an­kommt.

aa) Denn nach der von bei­den Par­tei­en zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 33 sind Ge­rich­te bei der Ur­teils­fin­dung grundsätz­lich an das Nicht­be­strei­ten ei­ner Par­tei ge­bun­den. Sie dürfen für un­be­strit­te­ne Tat­sa­chen kei­nen Be­weis er­he­ben oder ver­lan­gen. Die Bin­dung der Ge­rich­te an die Grund­rech­te zieht je­doch die Ver­pflich­tung zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung nach sich. So­wohl aus dem Rechts­staats­prin­zip als auch aus dem im Pri­vat­rechts­ver­kehr zu be­ach­ten­den all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht der Pro­zess­par­tei­en fol­gen An­for­de­run­gen an das ge­richt­li­che Ver­fah­ren und an die Grund­la­gen rich­ter­li­cher Ent­schei­dungs­fin­dung.

Dem wi­der­spricht es, un­be­strit­te­nen Sach­vor­trag, selbst wenn er un­ter Ver­let­zung von Grund­rech­ten ge­won­nen wur­de, stets und un­ein­ge­schränkt pro­zes­su­al zu ver­wer­ten. Der ge­bo­te­ne Schutz des Ar­beit­neh­mers vor ei­ner un­zulässi­gen In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung durch un­zulässi­ge Über­wa­chung kann es er­for­dern, aus der Über­wa­chung ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se bei der Ent­schei­dungs­fin­dung un­berück­sich­tigt zu las­sen, wenn durch die ge­richt­li­che Ent­schei­dung der Ver­s­toß per­pe­tu­iert würde. Der Ar­beit­neh­mer ist nicht ge­zwun­gen, die be­tref­fen­den Tat­sa­chen – ge­ge­be­nen­falls be­wusst wahr­heits­wid­rig – zu be­strei­ten.

Der Schutz des Ar­beit­neh­mers vor ei­ner recht­wid­ri­gen Über­wa­chung ver­langt al­ler­dings nicht in je­dem Fall, auch sol­che un­strei­ti­gen Tat­sa­chen außer Acht zu las­sen, die dem Ar­beit­ge­ber nicht un­mit­tel­bar durch die Über­wa­chung, son­dern durch

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Aus­wer­tung ei­ner ihm un­abhängig hier­von zur Verfügung ste­hen­den, oh­ne Rechts­ver­s­toß ge­won­ne­nen In­for­ma­ti­ons­quel­le zur Verfügung ste­hen.

bb) So liegt es hier: Denn die Ar­beit­ge­be­rin hat zwar auf Grund des De­tek­tiv­be­richts den Kläger be­fragt, was er zu den ent­spre­chen­den Ta­gen am 05. und 06.02.2015 vor­zu­brin­gen hätte. Der Kläger hat dar­auf­hin aber selbst die „Pols­ter“- Recht­fer­ti­gung ab­ge­ge­ben. Auch dar­auf hat die Be­klag­te die Kündi­gung gestützt und in der sehr ausführ­li­chen Be­triebs­rats­anhörung da­zu auch den bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat an­gehört (vgl. d. Be­triebs­rats­anhörung An­la­ge B 20, Bl. 205 ff. , ins­be­son­de­re Bl. 216 f. d. A.), so dass dies auch gem. 102 Abs. 1 BtrVG zu ver­wer­ten war.

2) Un­abhängig von den Ausführun­gen un­ter II. 1) der Ur­teils­gründe durf­te die Be­klag­te aber auch die Er­kennt­nis­se aus dem De­tek­tiv­be­richt ver­wer­ten.

a) Ana­log zur auch von den Par­tei­en zi­tier­ten Recht­spre­chung des 8. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil vom 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 – EZA § 611 BGB 2002 Persönlich­keits­recht Nr. 18) sind durch ei­nen Pri­vat­de­tek­tiv er­ho­be­ne Da­ten dann nicht recht­wid­rig er­langt und da­mit ver­wert­bar, wenn be­gründe­te Zwei­fel an der bis da­to er­folg­ten Ar­beits­zeit- und Me­di­ka­men­ten­mus­ter­ab­ga­ben­do­ku­men­ta­ti­on be­ste­hen.

b) Der­ar­tig be­gründe­te Zwei­fel lie­gen hier vor.

aa) Dies fängt be­reits mit den nach­be­ar­bei­te­ten Spe­sen­zei­ten für den Ok­to­ber 2014 an, die durch Frau B. bestätigt wur­den. (vgl. die Erklärung von Frau B., An­la­ge D3, Bl. 107 d. A.).

bb) Es wird durch die Do­ku­men­ta­ti­on der Mus­ter­ab­ga­ben an Ärz­te (An­la­ge B5, Bl. 114ff d. A.) bestätigt, wo­nach zum ei­nen die­sel­ben Ärz­te mit völlig un­ter­schied­li­chen Un­ter­schrif­ten bzw. nur ei­nem Buch­sta­ben die Mus­ter­ab­ga­be ab­zeich­nen, zum an­de­ren die sich dar­aus er­ge­ben­den Zei­ten der Be­su­che des Klägers bei ein­zel­nen Ärz­ten in un­ter­schied­li­chen Städten lo­gisch nicht nach­voll­zieh­bar er­schei­nen.

cc) Es durf­te da­her bei der Be­klag­ten der Ver­dacht ent­ste­hen bzw. „be­gründe­te Zwei­fel“ im Sin­ne der zi­tier­ten Recht­spre­chung, dass der Kläger wie­der­holt Arzt­be­su­che do­ku­men­tiert hat, die ent­we­der gar nicht oder nicht an den ent­spre­chen­den Ta­gen statt­ge­fun­den hat­ten. Außer­dem durf­ten bei der Be­klag­ten die Zwei­fel ent­ste­hen, ob der Kläger im Rah­men sei­ner Tätig­keits­be­rei­che für die Spe­sen­ab­rech­nung fal­sche – ins­be­son­de­re zu lan­ge – Ab­we­sen­heits­zei­ten an­ge­ge­ben und ba­sie­rend dar­auf Spe­sen­zah­lun­gen ver­ein­nahmt hat­te, auf die er kei­nen An­spruch hat­te.

c) Die Er­kennt­nis­se aus dem De­tek­tiv­be­richt bestätig­ten die Zwei­fel für den 05. und 06.02.2015 wie oben aus­geführt.

3) Die Be­klag­te hat auch die 2 Wo­chen­fris­te des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten.

a) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von 2 Wo­chen er­fol­gen. Die­se Frist be­ginnt nach Ab­satz 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Die Be­stim­mung ist ein ge­setz­lich kon­kre­ti­sier­ter Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Ihr Ziel ist es, dem Ar­beit­neh­mer rasch Klar­heit darüber zu ver­schaf­fen, ob der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­nen be­stimm­ten Sach­ver­halt

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zum An­halt für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nimmt. Die Frist be­ginnt, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge Kennt­nis von den maßge­ben­den Tat­sa­chen hat und ihm des­halb ei­ne fun­dier­te Ent­schei­dung über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich ist. Zu den maßgeb­li­chen Tat­sa­chen gehören so­wohl die für als auch die ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den Umstände. So lan­ge die­se dem Kündi­gungs­be­rech­tig­ten nicht um­fas­send be­kannt sind, kann des­sen Kündi­gungs­recht nicht ver­wir­ken. Da­bei gehören auch sol­che As­pek­te zum Kündi­gungs­sach­ver­halt, die für den Ar­beit­neh­mer spre­chen. Sie las­sen sich re­gelmäßig nicht oh­ne ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers er­fas­sen. Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der bis­lang nur An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann des­halb nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen wei­te­re Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen be­ginnt. Sind die Er­mitt­lun­gen ab­ge­schlos­sen und hat er ei­ne hin­rei­chen­de Kennt­nis vom Kündi­gungs­sach­ver­halt, be­ginnt der Lauf der Aus­schluss­frist. Un­be­acht­lich ist, ob die Er­mitt­lungs­maßnah­men tatsächlich zur Aufklärung des Sach­ver­halts bei­ge­tra­gen ha­ben oder überflüssig wa­ren. (vgl. da­zu nur BAG 25.11.2010 – 2 AZR 171/09 – EZA § 108 BPers­VG Nr. 5, RZ. 15 mit wei­te­ren Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung).

b) Da­nach war die 2 Wo­chen­frist des § 626 BGB bei Kündi­gungs­zu­gang am 17.04.2015 noch nicht ab­ge­lau­fen. Zwar la­gen der Be­klag­ten schon am 24.02.2015 (Be­reichs­lei­te­rin Per­so­nal Frau Schädlich) die Be­rich­te der De­tek­tei vor. Der Be­richt muss­te je­doch zunächst mit den An­ga­ben des Klägers ab­ge­gli­chen wer­den. Da­nach wur­de dem Kläger mit Mail vom 09.03.2015 und nach sei­ner Mit­tei­lung vom Kran­ken­haus­auf­ent­halt vom 12.03.2015 un­ter Be­zug­nah­me auf die Be­ob­ach­tun­gen der De­tek­tei und den sich dar­aus für die Be­klag­te er­ge­ben­den Ver­dacht in­for­miert und um Stel­lung­nah­me ge­be­ten. Die­se er­folg­te auf Grund der Krank­heit und der Ein­las­sung der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers erst am 10.04.2015. Erst auf Grund die­ser Stel­lung­nah­me (vgl. da­zu die Stel­lung­nah­me An­la­ge B 19, Bl. 199 ff. d. A.) konn­te die Be­klag­te da­von aus­ge­hen, dass der Kläger tatsächlich sei­ne Do­ku­men­ta­tio­nen nicht nur an den bei­den Ta­gen 05. und 06.02.2015 falsch an­ge­ge­ben hat­te, son­dern dass die­sen Ein­zel­ta­gen kei­ne irrtümli­che Do­ku­men­ta­ti­on son­dern so­gar ein Mus­ter zu Grun­de lag.

III) Der Kläger trägt da­her die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Be­ru­fung gem. § 97 Abs. 1 ZPO.

IV) Für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kein An­lass.

V) Das Schrei­ben des Klägers, wel­ches nach der Ur­teils­verkündung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin Bran­den­burg ein­ging, war nicht zu berück­sich­ti­gen, da das Ge­richt gem. § 318 ZPO an sei­ne Ent­schei­dung ge­bun­den ist. Ei­ne Anhörungsrüge ist in dem Schrei­ben eben­falls nicht zu se­hen. Sie hätte im Übri­gen auch nur durch ei­nen An­walt oder ei­ne gleich­ge­stell­te Ver­tre­tung er­ho­ben wer­den können (vgl. da­zu nur Ger­mel­mann / Mat­thes / Prütting, ArbGG, 8. Auf­la­ge, § 78a RZ. 14).

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel der Par­tei­en da­her nicht ge­ge­ben.

Dr. F. B. M.