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ARBEITSRECHT AKTUELL // 09/141

Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung oh­ne Ab­mah­nung?

Kün­di­gung: Auch ein Pho­to­graph darf ein­mal (un­ge­straft) aus der Rei­he tan­zen: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.06.2009, 2 AZR 283/08
Hand mit gelber Karte Für ei­ne Kün­di­gung muss vor­her kon­kret ab­ge­mahnt wor­den sein

10.08.2009. Ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses ist nur wirk­sam, wenn der Ar­beit­neh­mer zu­vor ver­geb­lich ab­ge­mahnt wur­de.

Frag­lich ist al­ler­dings häu­fig, ob die be­reits aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung kon­kret ge­nug war, wie ein Fall zeigt, der kürz­lich vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ver­han­delt wur­de.

Es hat­te zu ent­schei­den, ob die Kün­di­gung ei­nes lang­jäh­rig be­schäf­tig­ten Pres­se­fo­to­gra­fen, der sich un­be­rech­tig­ter Wei­se ge­gen­über der Po­li­zei nicht aus­ge­wie­sen hat­te, un­wirk­sam ist: BAG, Ur­teil vom 23.06.2009, 2 AZR 283/08.

Kündi­gung als "ul­ti­ma ra­tio"

Or­dent­li­che bzw. frist­ge­rech­te Kündi­gun­gen, die auf ei­nem ar­beits­ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers be­ru­hen (ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung), set­zen bei An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (KSchG) in al­ler Re­gel vor­aus, dass das der Kündi­gung zu­grun­de lie­gen­de Fehl­ver­hal­ten zu­vor ab­ge­mahnt wur­de.

Liegt ei­ne sol­che Ab­mah­nung vor, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sich der Ar­beit­neh­mer von ei­nem sol­chen, im Ver­gleich zur Kündi­gung mil­de­ren Mit­tel der Ver­hal­tens­be­ein­flus­sung nicht von sei­nem Fehl­ver­hal­ten ab­brin­gen lässt, so dass nun­mehr im Wie­der­ho­lungs­fall die Kündi­gung als letz­tes Mit­tel („ul­ti­ma ra­tio“) zulässig ist. Mit der For­de­rung nach ei­ner der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nung trägt die Recht­spre­chung da­her dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz Rech­nung, dem zu­fol­ge kein mil­de­res Mit­tel als das der Kündi­gung zur Verfügung ste­hen darf, um auf ei­nen Ar­beits­ver­trags­ver­s­toß zu re­agie­ren.

Die Kündi­gung ei­nes vom KSchG in sei­nem Be­stand geschütz­ten Ar­beits­verhält­nis­ses aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen setzt so­mit

  • ein gra­vie­ren­des Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers so­wie
  • ei­ne zu­vor we­gen ei­nes ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toßes (oh­ne Ver­hal­tensände­rung und da­mit oh­ne Er­folg) aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung

vor­aus. In ei­nem letz­ten Schritt sind das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers und das Fort­set­zungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen. Hier sind al­le Umstände des Fal­les zu berück­sich­ti­gen, u.a. auch die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Da Ab­mah­nun­gen das Ar­beits­kli­ma be­las­ten, scheu­en Ar­beit­ge­ber oft mit gu­ten Gründen da­vor zurück. Or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gun­gen wer­den da­her nicht sel­ten oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen, was al­ler­dings nur in sel­te­nen Aus­nah­men recht­lich zulässig ist, nämlich dann, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­son­ders schwe­ren Pflicht­ver­s­toß be­gan­gen hat und es für den Ar­beit­neh­mer da­her klar sein muss­te, dass der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis un­ter sol­chen Umständen nicht würde fort­set­zen können bzw. wol­len. Hier wird aber in al­ler Re­gel kei­ne or­dent­li­che, son­dern ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung die an­ge­mes­se­ne Re­ak­ti­on sein, so dass Ar­beit­ge­ber mit „ab­mah­nungs­lo­sen“ or­dent­li­chen Kündi­gun­gen prak­tisch nie vor Ge­richt Er­folg ha­ben.

Ei­ne an­de­re Stra­te­gie, ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung auch oh­ne wirk­sa­me vor­aus­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung vor Ge­richt zu ver­tei­di­gen, be­steht in der The­se, dass die ver­hal­tens­steu­ern­de Wir­kung auch von Er­mah­nun­gen, un­kon­kre­ten Rüffeln oder auch von un­be­rech­tig­ten oder un­kla­ren Ab­mah­nun­gen aus­ge­hen könne. Über ei­nen Fall, in dem der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber sei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung in die­ser Wei­se vor Ge­richt zu recht­fer­ti­gen ver­such­te, hat­te das BAG mit Ur­teil vom 23.06.2009 (2 AZR 283/08) zu ent­schei­den. Die Ent­schei­dung ist der­zeit nur in Ge­stalt ei­ner Pres­se­mit­te­lung be­kannt (Pres­se­mit­te­lung 63/09).

Der Fall: Kündi­gung ei­nes Pres­se­fo­to­gra­fen we­gen sei­nes Auf­tre­tens in der Öffent­lich­keit

Der 1944 ge­bo­re­ne Ar­beit­neh­mer war seit 1965 und da­mit seit mehr als 40 Jah­ren bei ei­ner Nach­rich­ten­agen­tur als Pres­se­fo­to­graf und Bild­re­dak­teur beschäftigt.

In den Jah­ren 2004 und 2005 strit­ten die Par­tei­en ge­richt­lich über zwei von der Agen­tur aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nun­gen, de­ren Un­wirk­sam­keit rechts­kräftig fest­ge­stellt wur­de. Im Sep­tem­ber 2005 mahn­te die Ar­beit­ge­be­rin ein wei­te­res Ver­hal­ten des Fo­to­gra­fen bei ei­ner Preis­ver­lei­hung ab. Auch die­se Ab­mah­nung erklärte das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Nie­der­sach­sen für un­wirk­sam.

Im No­vem­ber 2005 kam es in Hil­des­heim zu ei­nem Ei­sen­bahn­unglück. Der Fo­to­graf be­gab sich zur Un­fall­stel­le, um Fo­tos zu ma­chen. Auf Be­fra­gen der Po­li­zis­ten gab der Kläger an, Fo­to­jour­na­list zu sein, zeig­te al­ler­dings sei­nen Pres­se­aus­weis nicht vor. Die Po­li­zei er­teil­te ei­nen münd­li­chen Platz­ver­weis, wor­auf­hin er den Gleis­be­reich ver­ließ. Die zu­vor ge­fer­tig­ten Fo­tos veröffent­lich­te die Nach­rich­ten­agen­tur.

Weil sich der Ar­beit­neh­mer nicht durch Vor­la­ge des Pres­se­aus­wei­ses zu er­ken­nen ge­ge­ben hat­te, wor­in die Nach­rich­ten­agen­tur ein un­an­ge­mes­se­nes dienst­li­ches Ver­hal­ten sah, kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich frist­gemäß.

Ge­gen die Kündi­gung er­hob der Fo­to­graf Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Han­no­ver, das der Kla­ge statt­gab (Ur­teil vom 20.12.2006, 5 Ca 193/06). Das LAG Nie­der­sach­sen wies die Be­ru­fung der Agen­tur mit Ur­teil vom 18.12.2007 (11 Sa 372/07) zurück. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt sah auch das LAG den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt. Da­bei geht das LAG aber zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers da­von aus, dass auch ei­ne un­wirk­sa­me Ab­mah­nung dem Ar­beit­neh­mer „deut­lich ma­chen“ könne, „dass der Ar­beit­ge­ber ein be­stimm­tes Ver­hal­ten nicht zu dul­den be­reit ist“.

BAG: Kündi­gung nur nach kon­kre­ter Ab­mah­nung

Das BAG schloss sich im Er­geb­nis der Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen an und gab der Kla­ge statt.

Da­bei geht auch das BAG wie schon das Ar­beits­ge­richt und das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass der Fo­to­graf mit sei­nem Ver­hal­ten, das der Ar­beit­ge­ber der Kündi­gung zu­grun­de leg­te, bei dem Orts­ter­min in Hil­des­heim ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen ha­be.

Al­ler­dings genügt ein ein­zel­ner Pflicht­ver­s­toß nicht, d.h. die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist nur wirk­sam, wenn der Ar­beit­neh­mer zu­vor ver­geb­lich ab­ge­mahnt wur­de. Die der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­ge­nen drei Ab­mah­nun­gen wa­ren aus Sicht des BAG nicht kon­kret ge­nug im Sin­ne ei­ner vom Ar­beit­neh­mer zu be­ach­ten­den Ver­hal­tens­re­ge­lung.

Das BAG nahm da­bei nicht Stel­lung zu der vom LAG auf­ge­stell­ten The­se, dass aus­nahms­wei­se auch ei­ne (nur for­mell?) un­wirk­sa­me Ab­mah­nung den Ar­beit­neh­mer für den Wie­der­ho­lungs­fall aus­rei­chend war­nen könn­te. Die Recht­spre­chung des BAG geht al­ler­dings ten­den­zi­ell da­von aus, dass rein ver­fah­rens­recht­li­che (Form-)Feh­ler ei­ner Ab­mah­nung, die im übri­gen sach­lich be­rech­tigt und auch klar ge­nug hin­sicht­lich der für den Wie­der­ho­lungs­fall an­ge­droh­ten Kündi­gung ist, in ei­nem Wie­der­ho­lungs­fall bzw. beim Streit um ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung kei­ne Rol­le spie­len.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe schrift­lich ab­ge­fasst und veröffent­licht. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 16. Juli 2018

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