BAG, Ur­teil vom 23.06.2009, 2 AZR 283/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 283/08
11 Sa 372/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Ju­ni 2009

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Ju­ni 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Söller und Löll­gen für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 18. De­zem­ber 2007 - 11 Sa 372/07 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten auf ver­hal­tens­be­ding­te Gründe gestütz­ten or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der 1944 ge­bo­re­ne Kläger trat 1965 in die Diens­te der be­klag­ten Pres­se­agen­tur. Er war als Fo­to­graf, lan­ge Zeit auch als Lei­ter ei­nes Bildbüros beschäftigt.

Die Be­klag­te sprach ge­genüber dem Kläger am 23. Sep­tem­ber 2004 ei­ne Ab­mah­nung aus, mit der sie ihm vor­warf, ein Fern­seh­in­ter­view gestört zu ha­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ver­ur­teil­te die Be­klag­te zur Her­aus­nah­me die­ser Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te, weil der ge­gen den Kläger er­ho­be­ne Vor­wurf nicht klar und be­stimmt ge­nug in der Ab­mah­nung be­schrie­ben sei (4. Sep­tem­ber 2006 - 11 Sa 1318/05 -). Ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung sprach die Be­klag­te am 15. Sep­tem­ber 2005 aus, weil der Kläger sich bei ei­nem Emp­fang der Stadt G ge­genüber meh­re­ren Per­so­nen un­an­ge­mes­sen geäußert ha­be. Die Be­klag­te wur­de vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen rechts­kräftig zur Her­aus­nah­me auch die­ser Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te ver­ur­teilt (18. De­zem­ber 2007 - 11 Sa 384/07 -).

Der hier strei­ti­gen Kündi­gung lag fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de: Am 22. No­vem­ber 2005 war in der Nähe des Bahn­hofs H ei­ne Lo­ko­mo­ti­ve ent­gleist. Der Kläger such­te die Un­fall­stel­le auf, um Fo­tos zu ma­chen. An dem auf frei­er Stre­cke ge­le­ge­nen Unglücks­ort an­we­sen­de Po­li­zis­ten for­der­ten den Kläger auf sich aus­zu­wei­sen. Er gab sich münd­lich als Fo­to­jour­na­list zu er­ken­nen, zeig­te sei­nen Pres­se­aus­weis je­doch nicht vor. Die Po­li­zis­ten for­der­ten ihn dar­auf­hin
 

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auf, den Gleis­be­reich zu ver­las­sen, was der Kläger auch tat. Sei­ne Auf­nah­men hat­te er zu die­sem Zeit­punkt schon ge­macht; sie wur­den auch veröffent­licht. Mit E-Mail vom 28. Fe­bru­ar 2006 teil­te die Pres­se­stel­le des zuständi­gen Bun­des­po­li­zei­am­tes der Be­klag­ten den Sach­ver­halt mit. Da der Kläger den Ort zunächst nicht frei­wil­lig ver­las­sen ha­be, sei ein Platz­ver­weis aus­ge­spro­chen wor­den, dem er nach­ge­kom­men sei. Die E-Mail schließt mit dem Satz: „Mit Ver­las­sen der Un­fall­stel­le war der Vor­gang für uns er­le­digt.“

Mit Schrei­ben vom 23. März 2006 bat die Be­klag­te den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers. Da­bei teil­te sie den Vor­fall „Ei­sen­bahn­unglück“ mit, nicht je­doch den Ab­schluss­satz aus der E-Mail des Bun­des­po­li­zei­am­tes. Der Be­triebs­rat erklärte am 27. März 2006 sei­ne Zu­stim­mung. Dar­auf­hin sprach die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 27. März 2006 die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung aus.

Der Kläger hält die Kündi­gung für un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, weil die Be­klag­te ihm den letz­ten Satz aus der E-Mail der Bun­des­po­li­zei vor­ent­hal­ten ha­be. Er ha­be sich nicht ver­trags-wid­rig, son­dern al­len­falls un­gebühr­lich ver­hal­ten. Das recht­fer­ti­ge um­so we­ni­ger ei­ne Kündi­gung, als er seit 1965 beschäftigt sei, in sei­nem Al­ter kei­ne adäqua­te neue Beschäfti­gung fin­den könne und wirk­sa­me Ab­mah­nun­gen nicht aus­ge­spro­chen wor­den sei­en.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 27. März 2006, dem Kläger zu­ge­stellt am 30. März 2006, nicht be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Durch sein Ver­hal­ten bei dem Ei­sen­bahn­unglück ha­be der Kläger sei­ne Ver­trags­pflich­ten ver­letzt. Er sei auch zwei­mal ein­schlägig ab­ge­mahnt wor­den. Zwar sei rechts­kräftig fest-ge­stellt, dass die Ab­mah­nun­gen vom 23. Sep­tem­ber 2004 und vom 15. Sep­tem­ber 2005 aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sei­en. Doch ha­be die Be­klag­te zwei­mal we­gen Ver­let­zun­gen des­sel­ben Pflich­ten­krei­ses ge­genüber dem
 

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Kläger Ab­mah­nun­gen aus­ge­spro­chen. Auch ei­ne in ih­rer Be­rech­ti­gung be­strit­te­ne Ab­mah­nung könne die er­for­der­li­che Warn­funk­ti­on erfüllen.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach dem Kla­ge­an­trag er­kannt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kündi­gung der Be­klag­ten hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst.

I. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 KSchG, weil sie nicht durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG be­dingt ist. Die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen recht­fer­ti­gen nicht den Schluss, es lägen ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gungs­gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

1. Ei­ne Kündi­gung aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer mit dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten ei­ne Ver­trags­pflicht - idR schuld­haft - er­heb­lich ver­letzt, das Ar­beits­verhält­nis kon­kret be­ein­träch­tigt wird, ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit an­de­rer Beschäfti­gung nicht be­steht und die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­scheint (st. Rspr., vgl. Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 71).

a) Auch die schwer­wie­gen­de Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten, wie sie hier in Re­de steht, kann ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grund dar­stel­len und den Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­fall so­gar zur außer­or­dent­li­chen
 

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Kündi­gung be­rech­ti­gen (Se­nat 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 -; 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 77; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; BAG 15. Ja­nu­ar 1986 - 7 AZR 128/83 - AP BGB § 626 Nr. 93 = EzA BGB § 626 nF Nr. 100).

b) Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch für die Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (st. Rspr., vgl. Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 71). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge-schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch zukünf­tig den Ar­beits-ver­trag nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen (Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - aaO). Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zu-künf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - aaO). Außer­dem ist die Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel in An­wen­dung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes (vgl. zum zi­vil­recht­li­chen Über­maßver­bot: v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 479; zum Verhält­nismäßig­keits­grund­satz: Ei­chen­ho­fer NJW 2008, 2828) ei­ner Kündi­gung vor­zu­zie­hen, wenn durch ih­ren Aus­spruch das Ziel - ord­nungs­gemäße Ver­trags­erfüllung - er­reicht wer­den kann (vgl. Ha­Ko/Fie­big 3. Aufl. § 1 Rn. 312).
 

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2. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die vor­ste­hend be­zeich­ne­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht vollständig ge­ge­ben sind, ist im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Gut nach­voll­zieh­bar ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass der Kläger mit sei­nem Ver­hal­ten bei dem Ei­sen­bahn­unglück im No­vem­ber 2005 ge­gen sei­ne dienst­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen hat. Dass das an den Kläger ge­rich­te­te Ver­lan­gen der Po­li­zei­kräfte, er möge sei­nen Pres­se­aus­weis vor­zei­gen, rechts­wid­rig oder auch nur ir­gend­wie un­an­ge­mes­sen in der Sa­che oder in der Form ge­we­sen wäre, macht der Kläger selbst nicht gel­tend. Auch die Rechtmäßig­keit des ihm ge­genüber aus­ge­spro­che­nen Platz­ver­wei­ses stellt der Kläger nicht in Ab­re­de. Wenn die Be­klag­te im Übri­gen auf ein höfli­ches und kor­rek­tes Ver­hal­ten ih­rer Bild­be­richt­er­stat­ter Wert legt, so steht dies im Ein­klang mit dem Pres­se­ko­dex des deut­schen Pres­se­rats.

b) Re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist auch, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Vor­lie­gen ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung für er­for­der­lich ge­hal­ten hat.

aa) Al­ler­dings kann ei­ne Ab­mah­nung bei schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen ent­behr­lich sein. Bei ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung ist nämlich re­gelmäßig dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne Wei­te­res ge­nau­so er­kenn­bar, wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (st. Rspr., vgl. Se­nat 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 71; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68).

bb) Ein sol­cher Fall lag je­doch nicht vor. Zum ei­nen han­del­te es sich um ei­ne ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht. Das Ar­beits­verhält­nis als Aus­tausch­verhält­nis war nicht be­ein­träch­tigt: Der Kläger hat sei­ne Ar­beit ge­tan. Die Be­klag­te hat die Er­geb­nis­se die­ser Ar­beit, im kon­kre­ten Fall die Bil­der vom Un­fall­ort, nut­zen können und auch tatsächlich ge­nutzt. Zum an­dern ist die von der Re­vi­si­on ins
 

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Feld geführ­te „grundsätz­li­che“ Eig­nung des Ver­hal­tens zur Rufschädi­gung und lang­fris­ti­gen Geschäfts­be­ein­träch­ti­gung nicht aus­rei­chend. Dass die Be­zie­hung der Be­klag­ten zur Bun­des­po­li­zei kon­kret Scha­den ge­nom­men hätte, trägt die Be­klag­te selbst nicht vor. Da­ge­gen spricht auch der Schluss­satz der E-Mail vom 28. Fe­bru­ar 2006, nach dem der Vor­gang für die Bun­des­po­li­zei er­le­digt war.

c) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die bei­den Ab­mah­nun­gen von 2004 und 2005 hätten die Er­for­der­nis­se ei­ner kündi­gungs­recht­lich ver­wert­ba­ren Ab­mah­nung nicht erfüllt, ist im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den.

aa) Ob ei­ne Ab­mah­nung aus­nahms­wei­se auch dann die kündi­gungs­recht­li­che Warn­funk­ti­on erfüllen kann, wenn sie in der Sa­che nicht ge­recht­fer­tigt ist, braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den. Vor­aus­set­zung wäre je­den­falls, dass der Ar­beit­neh­mer aus der un­be­rech­tig­ten Ab­mah­nung er­ken­nen kann, wel­ches Ver­hal­ten der Ar­beit­ge­ber er­war­tet und wel­ches Fehl­ver­hal­ten er als so schwer­wie­gend an­sieht, dass es ihm aus sei­ner Sicht An­lass zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ben wer­de (KR/Fi­scher­mei­er 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 275; Schunck NZA 1993, 828; LAG Köln 5. Fe­bru­ar 1999 - 11 Sa 565/98 - MDR 1999, 877; LAG Nürn­berg 16. Ok­to­ber 2007 - 7 Sa 233/07 - LA­GE BGB 2002 § 626 Nr. 14).

bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier nicht ge­ge­ben. Die Ab­mah­nung von Sep­tem­ber 2004 be­nennt be­reits kein kon­kret als Pflicht­ver­let­zung ab­grenz-ba­res Ge­sche­hen. Die Ab­mah­nung von Sep­tem­ber 2005 be­schreibt zwar den Tat­sa­chen­stoff, den die Be­klag­te als Ver­trags­ver­s­toß wer­tet, teilt aber den In­halt der von der Be­klag­ten als ver­letzt an­ge­se­he­nen Ver­trags­pflicht nicht hin­rei­chend deut­lich mit. Je­den­falls konn­te der Kläger der Ab­mah­nung nicht - an­wend­bar auf den Kündi­gungs­sach­ver­halt - ent­neh­men, was er nach Mei­nung der Be­kla­gen „tun und las­sen“ soll­te.

II. Ob, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­deu­tet hat, die Kündi­gung auch nach § 102 Be­trVG un­wirk­sam war, weil die Be­klag­te dem Be­triebs­rat den
 

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Schluss­satz aus der E-Mail der Bun­des­po­li­zei vor­ent­hal­ten hat, kann so­mit da­hin­ste­hen.

III. Die Kos­ten der er­folg­los blei­ben­den Re­vi­si­on fal­len der Be­klag­ten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Fi­scher­mei­er

Ber­ger 

Schmitz-Scho­le­mann

Söller 

Löll­gen