Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 05.08.2013, 7 Sa 1060/10

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Verkündet am:
05. Au­gust 2013

Ak­ten­zei­chen: 7 Sa 1060/10
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 22 Ca 7129/09)

gez.
Beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und
Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 

ge­gen

Kläger und
Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 7,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 05. Au­gust 2013

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt xxxx als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

 

Auf die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 14. April 2010 – 22 Ca 7129/09 – teil­wei­se ab­geändert und zu bes­se­ren Über­sicht­lich­keit wie folgt neu ge­fasst:

(1) Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 8.246,15 EUR (in Wor­ten: Acht­tau­send­zwei­hun­dert­sechs­und­vier­zig und

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15/100 Eu­ro) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. Fe­bru­ar 2010 zu zah­len.

(2) Im übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der ers­ten In­stanz ha­ben der Kläger zu 60 % und die Be­klag­te zu 40 %, die Kos­ten der Be­ru­fung ha­ben der Kläger zu 71 % und die Be­klag­te zu 29 % zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

 

 

 

 

 

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung und Zah­lungs­ansprüche aus dem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis.

Der Kläger war zunächst auf der Grund­la­ge ei­nes für die Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2009 bis 31. De­zem­ber 2009 be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Be­klag­ten beschäftigt.

Der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 04. De­zem­ber 2008, we­gen des­sen In­halt auf Bl. 4 - 11 d.A. ver­wie­sen wird, ent­hielt u.a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„(1) Be­ginn und Art der Tätig­keit

Sie wer­den als Ac­count Ma­na­ger ein­ge­stellt.

Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt am 16.01.2009 oder früher und en­det am 31.12.2009, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf. Für die ers­ten 6 Mo­na­te wird ei­ne Pro­be­zeit ver­ein­bart, in der das Ar­beits­verhält­nis bei­der­seits mit ein­mo­na­ti­ger Frist zum Ab­lauf ei­nes Ka­len­der­mo­nats schrift­lich gekündigt wer­den kann, je­doch nicht vor Ver­trags­be­ginn.
[…]

(5) Vergütung

Ihr jähr­li­ches Ziel­ein­kom­men beträgt brut­to
€ 48.000,--
die­ses setzt sich zu­sam­men aus:
ei­ner mo­nat­li­chen Vergütung, die bar­geld­los zum Mo­nats­en­de aus­ge­zahlt wird, von brut­to
€ 2.000,-
so­wie
ei­ner va­ria­blen Ziel­tan­tie­me für ei­nen Ab­rech­nungs­zeit­raum von 12 Mo­na­ten in Höhe von brut­to
€ 24.000,-

Der Ziel­tan­tie­me liegt ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung zu­grun­de, die von der Ge­sell­schaft vor­ge­ge­ben wird. Sie ist Be­stand­teil des Dienst­ver­tra­ges.

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Die Höhe der tatsächlich zur Aus­zah­lung kom­men­den Tan­tie­me rich­tet sich nach dem Grad der Er­rei­chung der ver­ein­bar­ten Zie­le.

Die Ver­trags­part­ner ver­ein­ba­ren, erst­mals mit dem Ab­lauf von sechs Mo­na­ten die Höhe der Vergütung zu über­prüfen und ggf. an­zu­pas­sen.

[…]

(12) Ur­laub

Ihr jähr­li­cher Er­ho­lungs­ur­laub beträgt 28 Ar­beits­ta­ge (be­zo­gen auf fünf Ar­beits­ta­ge die Wo­che). Be­ginn und En­de des Ur­laubs sind schrift­lich zu be­an­tra­gen und bedürfen der Zu­stim­mung des Vor­ge­setz­ten.
§ 47 Abs. 3, 5-7 BAT, § 48 Abs. 5 und § 51 BAT gel­ten ent­spre­chend.

(24) Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

Die Kündi­gungs­frist beträgt ei­nen Mo­nat zum Mo­nats­en­de.
Das Recht zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung bleibt un­berührt.
[…]“

Die Ab­rech­nun­gen des Klägers für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis März 2009 ent­hiel­ten je­weils ei­nen als „Ge­halt“ be­zeich­ne­ten Brut­to­be­trag von 4.000,00 € (sie­he Bl. 100 - 101 d.A.).

Am 23. April 2009 schlos­sen die Par­tei­en fol­gen­de „Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag vom 04.12.2008“:

„Ergänzend zum Punkt (5) des Ar­beits­ver­tra­ges - Vergütung - ver­ein­ba­ren bei­de Par­tei­en Fol­gen­des:

1) Die an­tei­li­ge mo­nat­li­che Ziel­tan­tie­me, ba­sie­rend auf der ver­ein­bar­ten jähr­li­chen Ziel­tan­tie­me, in Höhe von € 2.000,00 brut­to wird, so­fern nötig, als Vor­schuss­leis­tung vor­erst für die Mo­na­te April bis Ju­ni 2009 ge­zahlt.
2) Er­gibt sich ab Ju­li 2009 auf Ba­sis der ge­schlos­se­nen Ziel­ver­ein­ba­rung ei­ne Übe­r­erfüllung des mo­nat­li­chen Ziels, wird der ge­sam­te Vor­schuss für die drei Mo­na­te mit der zu zah­len­den Tan­tie­me für die Übe­r­erfüllung an­tei­lig ver­rech­net.
3) Der ge­zahl­te Vor­schuss wird spätes­tens im De­zem­ber 2009 ab­ge­rech­net, frühes­tens mit dem Zeit­punkt ei­ner vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­tra­ges vor De­zem­ber 2009.“

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Die Ab­rech­nun­gen, die der Kläger für die Mo­na­te April und Mai er­hielt (Bl. 102f d.A.) wei­sen ein „Ge­halt“ in Höhe von 2.000,00 € brut­to und ei­nen „Prämi­en­vor­schuss“ in Höhe von 2.000,00 € aus.

Für den Mo­nat Ju­ni 2009 er­hielt der Kläger we­der ei­ne Vergütungs­zah­lung noch ei­ne Ab­rech­nung.

Am 25. und 30. Ju­ni 2009 fan­den zwi­schen dem Kläger und den Geschäftsführern der Be­klag­ten Ver­trags­ver­hand­lun­gen statt. Die Geschäftsführer äußer­ten dar­in den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung der Pro­be­zeit um zwei Mo­na­te, nach de­nen ein Gespräch über ei­ne et­wai­ge Ge­halts­erhöhung statt­fin­den soll­te. Der Kläger er­bat sich Be­denk­zeit und erklärte sich mit ei­ner Pro­be­zeit-Verlänge­rung nur im Fal­le ei­ner Vergütungs­erhöhung be­reit.

Der Kläger wur­de auf­ge­for­dert, den vor­be­rei­te­ten Auf­he­bungs­ver­trag (Bl. 13f d.A.) zum 30. Ju­ni 2009 zu un­ter­zeich­nen. Dies lehn­te er ab, gab aber auf Wunsch der Geschäftsführer am 30. Ju­ni 2009 Au­to­schlüssel, Lap­top, Fir­men­schlüssel und Mo­bil­te­le­fon ab. Ob der Kläger auch die Geschäfts­un­ter­la­gen vollständig ab­gab, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Der Kläger ver­ließ den Be­trieb der Be­klag­ten so­dann, oh­ne ei­ne Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung zu un­ter­zeich­nen. Bis zu die­sem Zeit­punkt hat­te der Kläger ins­ge­samt fünf Ur­laubs­ta­ge ge­nom­men.

Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 01. Ju­li 2009 (Bl. 15f d.A.), das dem Kläger am 02. Ju­li 2009 zu­ging, frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. Au­gust 2009.

Mit sei­ner am 07. Ju­li 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, mit Schrift­satz vom 10. Fe­bru­ar 2010, der der Be­klag­ten am 15. Fe­bru­ar 2010 zu­ge­stellt wor­den ist, er­wei­ter­ten Kla­ge wen­det der Kläger sich ge­gen die­se Kündi­gung

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und ver­langt darüber hin­aus Vergütung für den Mo­nat Ju­ni in Höhe von 4.000,00 € und Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 4.246,15 € brut­to.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung geäußert, die Kündi­gung sei un­wirk­sam, da er we­der Pro­jekt­un­ter­la­gen ent­wen­det noch pro­jekt­re­le­van­te Da­ten gelöscht ha­be. Für den Mo­nat Ju­ni 2009 ste­he ihm die vol­le Vergütung in Höhe von 4.000,00 € ein­sch­ließlich der ver­ein­bar­ten Ziel­tan­tie­me zu, die Be­klag­te könne nicht mit Vor­schuss­zah­lun­gen auf­rech­nen. Aus­ge­hend von ei­nem Rest­ur­laubs­an­spruch von 23 Ta­gen und ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von 4.000,00 € sei auch der gel­tend ge­mach­te Ur­laubs­an­spruch be­gründet.

Der Kläger hat be­an­tragt,
1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die auf den 01. Ju­li 2009 da­tier­te frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten auf­gelöst wur­de,

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die auf den 01. Ju­li 2009 da­tier­te or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten auf­gelöst wur­de,
4)
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 8.246,15 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. Fe­bru­ar 2010 zu zah­len.
5)
Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger ha­be vor dem Ver­las­sen sei­nes Ar­beits­plat­zes am 30. Ju­ni 2009 Pro­jekt­un­ter­la­gen ent­wen­det und auf dem Out­look-Ex­ch­an­ge-Ser­ver sämt­li­che E-Mails, Kun­den­kon­tak­te und Kun­den­ter­mi­ne so­wie das Adress­buch mit sämt­li­chen Kun­den­kon­tak­ten gelöscht.

Zum gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch hat die Be­klag­te die Mei­nung geäußert, sie könne mit ge­leis­te­ten Vorschüssen in Höhe von 4.000,00 €

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auf­rech­nen, die der Kläger man­gels er­ziel­ter Er­fol­ge oh­ne Rechts­grund auf sei­ne Ziel­tan­tie­me er­hal­ten ha­be. Bei der Ur­laubs­ab­gel­tung sei von ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 2.000,00 € aus­zu­ge­hen. Außer­dem ha­be der Kläger höchs­tens An­spruch auf den bis En­de Ju­ni an­ge­fal­le­nen Teil­ur­laubs­an­spruch.

We­gen des zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­halts im Übri­gen und des Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 140 - 150 d.A.) ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Klägers hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 6.400,00 € brut­to zu zah­len. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Kurz zu­sam­men­ge­fasst hat das Ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung wie folgt be­gründet:

Der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt, nämlich die Ent­wen­dung von Un­ter­la­gen in Pa­pier­form und die Löschung von Da­ten im Com­pu­ter der Be­klag­ten stel­le an sich ei­nen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung dar. Al­ler­dings sei die Be­klag­te an­ge­sichts der Tat­sa­che, dass sie ei­ne Tatkündi­gung und kei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen hat, be­weisfällig ge­blie­ben. Es könne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Da­tenlöschung auch noch später un­ter dem Da­tum des 30. Ju­ni 2009 er­folgt sei.

An­de­rer­seits sei die or­dent­li­che Kündi­gung zum En­de des Mo­nats Au­gust 2009 wirk­sam ge­wor­den, da das Ar­beits­verhält­nis auch nach Ab­lauf der Pro­be­zeit gemäß der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung in Nr. 24 des Ar­beits­ver­trags or­dent­lich künd­bar ge­we­sen sei und der Kläger als Ar­beit­neh­mer ei­nes Klein­be­triebs i.S.d. § 23 KSchG kei­nen Kündi­gungs­schutz ha­be in An­spruch neh­men können.

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Der Zah­lungs­an­spruch des Klägers sei über­wie­gend be­gründet, da dem Kläger für den Mo­nat Ju­ni 2009 auf Grund der Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag ein Be­trag in Höhe von 4.000,00 € zustünde. Die Auf­rech­nung mit an­geb­lich über­zahl­ter er­folgs­abhängi­ger Vergütung grei­fe nicht. Zum ei­nen ha­be die Be­klag­te die Pfändungs­frei­gren­zen nicht be­ach­tet, zum an­de­ren sei die Be­klag­te für die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen der gel­tend ge­mach­ten Auf­rech­nungs­for­de­rung dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet. Es sei da­her Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen, vor­zu­tra­gen, wel­che Ziel­ver­ein­ba­rung mit dem Kläger ge­trof­fen wur­de und in wel­chem Um­fang ei­ne Ziel­er­rei­chung statt­ge­fun­den ha­be. Im Übri­gen sei bei der Fällig­keit des Ge­halts für den Mo­nat Ju­ni 2009 noch kei­ne End­ab­rech­nung über die Vorschüsse vor­zu­neh­men ge­we­sen, da das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. Au­gust 2009 fort­be­stan­den ha­be.

Hin­sicht­lich des Ur­laubs­an­spruchs sei die Be­zug­nah­me auf BAT-Re­ge­lun­gen im Ar­beits­ver­trag zulässig. Dar­aus er­rech­ne sich ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch von 15 Ta­gen, für den die Kam­mer al­ler­dings aus nicht mehr nach­voll­zieh­ba­ren Gründen ei­nen Ta­ges­satz von 160,00 € zu Grun­de ge­legt ha­be. Im Übri­gen sei der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch un­be­gründet.

Ge­gen die­ses Ur­teil vom 14. April 2010, auf des­sen In­halt zur wei­te­ren Sach­dar­stel­lung Be­zug ge­nom­men wird, rich­ten sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten und die An­schluss­be­ru­fung des Klägers.

Die Be­klag­te be­steht auf der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. Sie äußert ins­be­son­de­re die Mei­nung, dass die Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens ein zulässi­ges und ge­eig­ne­tes Be­weis­mit­tel für ih­re Be­haup­tung dar­stel­le, der Kläger ha­be am 30. Ju­ni 2009 während der Zeit zwi­schen 9:00 Uhr und 15:00 Uhr, in der er un­strei­tig al­lein an sei­nem Ar­beits­platz ar­bei­te­te, die be­nann­ten Da­ten gelöscht. Darüber hin­aus ha­be das Ar­beits­ge­richt zu Un­recht außer Acht ge­las­sen, dass dem Kläger auch die

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Ent­wen­dung von Un­ter­la­gen in Pa­pier­form vor­ge­wor­fen wer­de, wofür eben­falls Be­weis an­ge­bo­ten wor­den sei.

Sie sei auch zu Un­recht zur Zah­lung wei­te­rer Vergütung ver­ur­teilt wor­den. Da es sich bei den Vor­schuss­zah­lun­gen um vor­weg­ge­nom­me­ne Leis­tun­gen ge­han­delt ha­be, sei­en die Vor­schrif­ten zum Pfändungs­schutz nicht an­wend­bar. Im Übri­gen sei nicht sie, son­dern der Kläger dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für den die­sen Zah­lun­gen zu Grun­de lie­gen­den An­spruch aus der Zu­satz­ver­ein­ba­rung. Da der Kläger ent­ge­gen sei­ner Ziel­vor­ga­be, ei­nen Mo­nats­um­satz von 60.000,00 € zu er­zie­len, kei­nen Um­satz getätigt ha­be, ent­fal­le jeg­li­cher An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ziel­tan­tie­me.

Bei der Ur­laubs­ab­gel­tung müsse des­halb auch ein mo­nat­li­ches Ent­gelt in Höhe von 2.000,00 € zu Grun­de ge­legt wer­den. Dar­aus er­rech­ne sich ein Ta­ges­satz von 92,31 € und ein Ma­xi­mal­an­spruch in Höhe von 1.384,65 €.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 14. April 2010, Az. 22 Ca 7129/09, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,
1. un­ter Abände­rung des am 14. April 2010 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main, Az. 22 Ca 7139/09, und un­ter Auf­recht­er­hal­tung des Ur­teils im Übri­gen,

a) fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 01. Ju­li 2009 auf­gelöst wor­den ist,

b) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 1.846,15 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. Fe­bru­ar 2010 zu zah­len,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Mo­na­te Ju­li 2009 und Au­gust 2009 in Höhe von 8.584,00 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz

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aus je­weils 4.292,00 € brut­to seit dem 01. Au­gust und seit dem 01. Sep­tem­ber 2009 zu zah­len,

3. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. a) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2009 bis De­zem­ber 2009 in Höhe von 17.168,00 € brut­to abzüglich 10.593,72 € (Ar­beits­lo­sen­geld und von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ab­geführ­te Ar­beit­neh­mer­beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 4.292,00 € brut­to seit dem 01. Ok­to­ber 2009, seit dem 01. No­vem­ber 2009, seit dem 01. De­zem­ber 2009 und seit dem 01. Ja­nu­ar 2010 zu zah­len.

So­weit der An­trag zu 3. ge­genüber der An­schluss­be­ru­fungs­schrift vom 28. Ok­to­ber 2010 (Bl. 217 d.A.) re­du­ziert wur­de, hat der Kläger den Rechts­streit in der Haupt­sa­che für er­le­digt erklärt.

Der Kläger äußert die An­sicht, auch die or­dent­li­che Kündi­gung sei un­wirk­sam, da die Par­tei­en in Nr. 1 des Ar­beits­ver­trags ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nur für die Pro­be­zeit vor­ge­se­hen hätten und die Kündi­gungs­frist der Nr. 24 des Ar­beits­ver­trags sich nur auf die Kündi­gung in der Pro­be­zeit be­zie­he.

Der Ur­laubs­an­spruch sei nicht nach § 48 Abs. 5 BAT zu kürzen. Von den Vor­schrif­ten des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes, die beim Aus­schei­den in der zwei­ten Hälf­te ei­nes Ka­len­der­jah­res den vol­len Ur­laubs­an­spruch vor­se­hen, könne nur dann ab­ge­wi­chen wer­den, wenn die Ur­laubs­re­ge­lung ei­nes Ta­rif­ver­trags ins­ge­samt in Be­zug ge­nom­men wird. Dies sei aber hier nicht der Fall. Darüber hin­aus ha­be das Ar­beits­ge­richt ei­nen feh­ler­haf­ten Ta­ges­satz zu Grun­de ge­legt. Es er­ge­be sich des­halb ein über die zu­ge­spro­che­ne Sum­me hin­aus­ge­hen­der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch in Höhe von 1.846,15 €.

Darüber hin­aus ste­he dem Kläger auch im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten ein An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt für die Mo­na­te Ju­li und Au­gust 2009 in Höhe von je­weils 4.000,00 € zuzüglich ent­gan­ge­ner Nut­zungsmöglich­keit für den ent­zo­ge­nen Dienst­wa­gen im Wert von je­weils 292,00 € brut­to zu.

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Im Rah­men ei­nes Even­tual­an­trags für den Fall des Ob­sie­gens mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung macht der Kläger nun auch An­nah­me­ver­zugs­ansprüche in ent­spre­chen­der Höhe für die Mo­na­te Sep­tem­ber bis De­zem­ber 2009 gel­tend.

Bei­de Par­tei­en bit­ten im Übri­gen um Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der je­wei­li­gen Ge­gen­sei­te und ver­tei­di­gen in­so­fern das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten vom 16. Sep­tem­ber 2010 (Bl. 192 - 198 d.A.) und die wei­te­ren Schriftsätze der Be­klag­ten vom 14. Fe­bru­ar 2011 (Bl. 240 - 243 d.A.) und vom 01. April 2011 (Bl. 268 - 270 d.A.) so­wie die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung des Kläger mit der Be­gründung sei­ner An­schluss­be­ru­fung vom 28. Ok­to­ber 2010 (Bl. 216 - 226 d.A.) und den wei­te­ren Schrift­satz des Klägers vom 18. März 2011 (Bl. 255 - 260 d.A.) ver­wie­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung der Be­klag­ten, die am 30. Ju­ni 2009 er­folg­ten Löschun­gen
- al­ler E-Mails, Kun­den­kon­tak­te, Kun­den­ter­mi­ne und des Adress­buchs mit sämt­li­chen Kon­takt­da­ten vom Out­look-Ex­ch­an­ge-Ser­ver des Klägers,
- von Pro­jekt­da­ten auf ei­nem CRM-Ser­ver der Be­klag­ten,
- von Pro­jekt­da­ten auf ei­nem Da­tei-Ser­ver der Be­klag­ten
sei­en am Vor­mit­tag des 30. Ju­ni 2009 er­folgt, die im Rech­ner pro­to­kol­lier­te Löschungs­zeit 11:02 sei nicht durch ei­ne Ände­rung der Sys­tem­zeit ma­ni­pu­liert wor­den, durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens. Mit der Er­stel­lung des Gut­ach­tens wur­de Herr Dr.-Ing. A be­auf­tragt, der am 24. März 2013 das an­ge­for­der­te Gut­ach­ten er­stellt hat, we­gen des­sen In­halt auf Bl. 326 - 340 d.A. ver­wie­sen wird.

Das Gut­ach­ten enthält u.a. fol­gen­de Fest­stel­lun­gen:

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„Zwi­schen dem 29.06.2009 23 Uhr und dem 30.06.2009 23 Uhr wur­den im „\Users\Sha­re“-Da­ten­ver­zeich­nis ca. 80 Da­tei­en gelöscht.
Mit tech­ni­schen Hilfs­mit­teln kann al­ler­dings kei­ne Aus­sa­ge darüber ge­trof­fen wer­den, un­ter wel­chem Win­dows-Be­nut­zer­kon­to oder von wel­chem PC aus die­se Da­tei­en gelöscht wur­den.

Un­ter dem Be­nut­zer-Ac­count „Da­vid Era­zo“ wur­den am 30.06.2009 um 11:02 Uhr 344 Out­look-Ob­jek­te und um 14:50 Uhr wei­te­re 29 Out­look-Ob­jek­te zunächst in den Pa­pier­korb trans­fe­riert („vorläufig gelöscht“) und von dort dann durch Lee­ren des Pa­pier­korbs „per­ma­nent“ gelöscht.

Die­se ins­ge­samt 374 Ob­jek­te set­zen sich wie folgt zu­sam­men (sie­he Screen­shots in Ab­schnitt 9, An­hang-B):
- 144 Kon­tak­te (Adres­sen)
- 51 E-Mails (Nach­rich­ten)
- 167 Auf­ga­ben
- 12 Ter­mi­ne

Die Uhr­zeit /Sys­tem­zeit des Ser­vers wur­de - auf Ba­sis der vor­ge­fun­de­nen Sys­tem­ein­träge in­ner­halb der Log­da­tei­en und Event­logs - bis ein­sch­ließlich 30.06.2009 23:00 Uhr ma­nu­ell nicht verändert.

Ein theo­re­tisch mögli­ches und tech­nisch nicht aus­sch­ließba­res Ma­ni­pu­la­ti­ons­sze­na­rio durch ei­ne der Par­tei­en oder ei­nen Drit­ten kann je­doch wie folgt be­schrie­ben wer­den:

[…]

Ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on der pro­to­kol­lier­ten Löschzeit­punk­te sei­tens der Par­tei­en ist nur dann möglich, falls die­se ei­nen Sys­tem­zu­gang zum Ex­ch­an­ge-Ser­ver be­saß, mit den not­wen­di­gen Sys­tem­rech­ten aus­ge­stat­tet war und auch sehr gu­te Sys­tem­kennt­nis­se be­ses­sen hätte: Ma­ni­pu­la­ti­on der Event­logs, Pro­to­koll­da­tei­en des Be­triebs­sys­tems, Zeits­tem­pel von Da­tei­en, Ex­ch­an­ge-Ma­ni­pu­la­tio­nen etc. bzw. Auf­set­zen ei­nes vir­tu­el­len Ser­vers oder Rück­si­che­rung ei­nes Back­ups mit geänder­ter Sys­tem­zeit.

Die­se Verände­rung / Ma­ni­pu­la­ti­on ist zwar sehr un­wahr­schein­lich und aus der Ak­ten­la­ge auch nicht plau­si­bel ab­leit­bar, wäre aber an­hand der zwei ge­lie­fer­ten Back­ups auf der ex­ter­nen Fest­plat­te tech­nisch nicht fest­stell­bar ge­we­sen und kann so­mit auch durch An­wen­dung tech­ni­scher Hilfs­mit­tel gut­ach­ter­lich nicht aus­ge­schlos­sen wer­den.“

Die Be­klag­te hat zum In­halt des Gut­ach­tens mit Schriftsätzen vom 28. Mai 2013 (Bl. 344 - 348 d.A.) und vom 02. Au­gust 2013 (Bl. 266f d.A.) Stel­lung

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ge­nom­men. Sie hält ih­re Be­haup­tun­gen hin­sicht­lich der Da­tenlöschung für be­wie­sen und bie­tet ergänzend Be­weis an durch Ver­neh­mung des frühe­ren Geschäftsführers Ste­phan Hein­rich als Zeu­gen.

Der Kläger hat zum In­halt des Gut­ach­tens mit Schriftsätzen vom 04. Ju­ni 2013 (Bl. 355 - 358 d.A.) und vom 18. Ju­li 2013 (Bl. 362f d.A.) Stel­lung ge­nom­men. Er äußert die Mei­nung, die Be­klag­te ha­be wei­ter­hin nicht zwei­fels­frei be­wie­sen, dass der Kläger am 30. Ju­ni 2009 um 11:02 Uhr sämt­li­che E-Mails, Kun­den­kon­tak­te und Kun­den­ter­mi­ne von sei­nem Out­look-Ser­ver gelöscht ha­ben soll. Im Übri­gen ha­be der Kläger über sei­nen Out­look-Ac­count frei verfügen und dort auch pri­va­te Da­ten spei­chern und über­mit­teln können. Des­halb ha­be die Be­klag­te die­sen Out­look-Zu­gang über­haupt nicht über­prüfen dürfen. Et­wai­ge Er­kennt­nis­se über das Ver­hal­ten des Klägers bezüglich die­ser Da­ten dürf­ten im Rah­men der Be­weis­er­mitt­lung nicht ver­wen­det wer­den, da dies das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Klägers ver­letz­te.

Die Be­klag­te hat im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 05. Au­gust 2013 be­strit­ten, dass dem Kläger die pri­va­te Nut­zung des Out­look-Pro­gramms ge­stat­tet war.

We­gen der Stel­lung­nah­men zum Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me im Übri­gen wird auf den In­halt der ge­nann­ten Schriftsätze ver­wie­sen.

 

 

 

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Ent­schei­dungs­gründe

A.

I. Die nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig.

II. Dies gilt auch für die vor Ab­lauf der Frist zur Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung ein­ge­leg­te und zu­gleich be­gründe­te An­schluss­be­ru­fung des Klägers.
6)
Die­se Be­ru­fung ist gem. § 533 ZPO auch in­so­fern zulässig, als der Kläger sei­ne Kla­ge in der Be­ru­fungs­in­stanz geändert und er­wei­tert hat, denn die Kla­geände­rung ist sach­dien­lich, weil sie zu ei­ner ab­sch­ließen­den Klärung der Zah­lungs­ansprüche während des ge­sam­ten Kla­ge­zeit­raums führt. Außer­dem kann die Ent­schei­dung über den ge­sam­ten Kla­ge­an­spruch auf Tat­sa­chen gestützt wer­den, die das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne­hin sei­ner Ent­schei­dung zu Grun­de le­gen muss­te.

B.

Bei­de Be­ru­fun­gen sind je­doch nur zum Teil in der Sa­che be­gründet.

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­gründet, im Übri­gen aber hin­sicht­lich der Zah­lungs­for­de­rung un­be­gründet.

1. Die Fest­stel­lungs­anträge des Klägers sind in vol­lem Um­fang un­be­gründet. Des­halb ist das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, so­weit es die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung fest­ge­stellt hat, ab­zuändern und die Kla­ge auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten auch in­so­fern ab­zu­wei­sen.

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a) Die Prüfung der Rechtmäßig­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dem das Be­ru­fungs­ge­richt folgt, in zwei auf­ein­an­der fol­gen­den Schrit­ten durch­zuführen. Da­nach ist zunächst zu prüfen, ob ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung an sich vor­liegt. So­dann ist im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung zu ent­schei­den, ob un­ter Würdi­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum En­de der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar war.

b) Dem Ar­beits­ge­richt ist in­so­fern zu­zu­stim­men, als die dem Kläger vor­ge­wor­fe­ne Da­tenlöschung vom 30. Ju­ni 2009 ei­nen wich­ti­gen Grund an sich für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar­stellt, da mit ihr Da­ten über die Kun­den­be­zie­hun­gen der Be­klag­ten, mit de­nen der Kläger während des Ar­beits­verhält­nis­ses ar­bei­te­te, zerstört wur­den. Da­bei kommt es we­der dar­auf an, ob und mit wel­chem Auf­wand ein Teil die­ser gelöschten Da­ten wie­der­her­ge­stellt wer­den konn­te oder kann noch dar­auf, ob und in wel­chem Um­fang die Be­klag­te für den wei­te­ren Geschäfts­ab­lauf die­se Da­ten tatsächlich benötig­te. Denn es gehört zu den ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten ei­nes Ar­beits­ver­trags­verhält­nis­ses i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nem Ar­beit­ge­ber den Zu­griff zu sei­nen Ar­beits­er­geb­nis­sen, die auch in di­gi­ta­ler Form ab­ge­spei­chert sein können, je­der­zeit ermöglicht. Hier­zu gehören ge­ra­de auch bei ei­ner kun­den­be­zo­ge­nen Tätig­keit, wie sie der Kläger für die Be­klag­te ausübte, die Adres­sen der Kun­den, die ver­ein­bar­ten Ter­mi­ne so­wie die tätig­keits­be­zo­ge­ne E-Mail-Kor­re­spon­denz.

Wenn ein Ar­beit­neh­mer - zu­mal in ei­nem we­der durch ei­ne Kündi­gung noch durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis - sei­nem Ar­beit­ge­ber ei­genmäch­tig den Zu­griff zu

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die­sen Da­ten ent­zieht oder die­se Da­ten in ei­ner Wei­se löscht, dass sie nur mit er­heb­li­chem Auf­wand wie­der­her­zu­stel­len sind, verstößt er der­art ge­gen die selbst­verständ­li­chen Ne­ben­pflich­ten ei­nes je­den Ar­beit­neh­mers, die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers als sei­nes Ver­trags­part­ners zu berück­sich­ti­gen, dass ein sol­ches Ver­hal­ten in al­ler Re­gel zur so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­tigt und die Fort­set­zung bis zum En­de der Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar ist.

Da­bei kommt es nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer auch nicht dar­auf an, in­wie­weit der Kläger die­se Da­ten mit Hil­fe von Pro­gram­men ver­ar­bei­tet und ge­spei­chert hat, die er auch für pri­va­te Kor­re­spon­denz nutz­te und in­wie­weit ihm letz­te­res von der Be­klag­ten ge­stat­tet wor­den war, denn es steht außer Fra­ge, dass es sich bei dem ge­nutz­ten Rech­ner um ein Be­triebs­mit­tel han­del­te, das ihm von der Be­klag­ten zur Er­le­di­gung der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen zur Verfügung ge­stellt wor­den war und das er auch zwei­fel­los zu die­sem Zweck be­nutz­te.

c) Nach der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit fest, dass es der Kläger war, der die in den Anhängen zum Sach­verständi­gen­gut­ach­ten des Dr.-Ing. Len­zer vollständig auf­geführ­ten Da­tei­en gelöscht und so­mit vorsätz­lich und ver­trags­wid­rig dem un­mit­tel­ba­ren Zu­griff der Be­klag­ten teil­wei­se vorüber­ge­hend, teil­wei­se dau­er­haft ent­zo­gen hat.

Die Aus­wer­tung der dem Gut­ach­ter zugäng­lich ge­mach­ten Hard­ware er­gab, dass die Löschung der be­sag­ten Da­ten am 30. Ju­ni 2009 un­ter dem Be­nut­zer-Ac­count des Klägers um 11.02 Uhr und um 14.50 Uhr er­folg­te und ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on des Rech­ners hin­sicht­lich der pro­to­kol­lier­ten Löschungs­zeit nicht fest­ge­stellt wer­den konn­te.

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Zu bei­den Zeit­punk­ten be­fand sich der Kläger un­strei­tig al­lein an sei­nem Ar­beits­platz, denn nach sei­nem ei­ge­nen Vor­trag hat er dort sei­ne Ar­beit um 9.00 Uhr auf­ge­nom­men und erst um 15.00 Uhr ei­ne Pau­se ein­ge­legt. Dass während die­ser Zeit ei­ne an­de­re Per­son von sei­nem Ar­beits­platz-Com­pu­ter aus die Löschun­gen vor­nahm, ist da­mit aus­ge­schlos­sen.

Die Kam­mer schließt darüber hin­aus im Rah­men der Be­weiswürdi­gung auch das vom Gut­ach­ter in sei­ner Schluss­be­mer­kung be­schrie­be­ne hy­po­the­ti­sche Sze­na­rio ei­ner Verände­rung und Ma­ni­pu­la­ti­on der pro­to­kol­lier­ten Löschungs­zeit­punk­te aus. Zum ei­nen be­zeich­net Herr Dr. Len­zer selbst die­se rein tech­nisch nicht aus­ge­schlos­se­ne Möglich­keit als „sehr un­wahr­schein­lich und aus der Ak­ten­la­ge auch nicht plau­si­bel ab­leit­bar“. Zum an­de­ren steht der dafür er­for­der­li­che Auf­wand (sie­he Sei­te 19 des Gut­ach­tens) in kei­nem vernünf­ti­gen Verhält­nis zu sei­nem Zweck.

Hier­zu ist zu be­ach­ten, dass die Be­klag­te je­den­falls von ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum En­de der Kündi­gungs­frist am 31. Au­gust 2009 aus­ge­gan­gen ist, mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung al­so al­len­falls die Vergütung für knapp zwei Mo­na­te ein­spa­ren konn­te. Wei­ter­hin hat die Be­klag­te die Kündi­gung auch noch mit der be­haup­te­ten Ent­wen­dung von Un­ter­la­gen in Pa­pier­form be­gründet, so­dass die Kon­struk­ti­on ei­nes wich­ti­gen Grun­des für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung durch ei­ne auf­wen­di­ge Ma­ni­pu­la­ti­on des Com­pu­ters nicht un­be­dingt zum Er­rei­chen des be­ab­sich­tig­ten Ziels der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­lich war. Außer­dem spricht auch der zeit­li­che Ab­lauf ge­gen die Ver­wirk­li­chung die­ser hy­po­the­ti­schen Ma­ni­pu­la­ti­on. Denn die Kündi­gung wur­de be­reits am 01. Ju­li 2009 als un­mit­tel­ba­re Re­ak­ti­on

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auf die nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten am Nach­mit­tag des Vor­tags fest­ge­stell­te Löschung der Da­tei­en aus­ge­spro­chen. Dies ist bei wei­tem plau­si­bler als die Möglich­keit, dass die Geschäftsführer der Be­klag­ten im Vor­feld der Kündi­gung be­schlos­sen hätten, den vom Kläger be­nutz­ten Com­pu­ter in der vom Gut­ach­ter be­schrie­be­nen Wei­se zu ma­ni­pu­lie­ren, um so ei­nen Kündi­gungs­grund zu kon­stru­ie­ren. Ab­ge­se­hen da­von, dass dies ei­nen Grad von kri­mi­nel­ler En­er­gie vor­aus­setzt, die man­gels ir­gend­wel­cher kon­kre­ter An­halts­punk­te den da­ma­li­gen Geschäftsführern nicht un­ter­stellt wer­den kann, wäre auch das Ri­si­ko, dem sie sich durch ei­nen sol­chen straf­ba­ren Pro­zess­be­trug aus­ge­setzt hätten, so hoch ge­we­sen, dass die Kam­mer nach sorgfälti­ger Abwägung al­ler Möglich­kei­ten die­se aus­ge­schlos­sen hat und viel­mehr von ei­ner be­wie­se­nen Täter­schaft des Klägers aus­geht.

Dem wi­der­spricht nicht die Tat­sa­che, dass das straf­recht­li­che Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen den Kläger ein­ge­stellt wur­de, denn ei­ne straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lung er­for­dert nach der Straf­pro­zess­ord­nung ei­nen höhe­ren Grad des Be­wei­ses, als dies im Rah­men der frei­en Be­weiswürdi­gung i.S.d. § 286 ZPO im Zi­vil­pro­zess der Fall ist.

d) Das Ge­richt ist auch nicht dar­an ge­hin­dert, das durch das Gut­ach­ten er­mit­tel­te Be­wei­s­er­geb­nis zu ver­wer­ten, ob­wohl die Aus­wer­tung der dem Gut­ach­ter über­reich­ten Fest­plat­te er­gab, dass sich un­ter den vom Kläger gelöschten Da­tei­en auch pri­va­te E-Mails und pri­va­te Kon­takt­adres­sen be­fan­den.

An­ge­sichts der Tat­sa­che, dass der Rech­ner dem Kläger als Ar­beits­mit­tel zur Verfügung ge­stellt war und er dort in er­heb­li­chem Um­fang Da­ten ver­ar­bei­te­te und spei­cher­te, die er zur Er­le­di­gung sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten benötig­te, wiegt der Um­stand, dass im Rah­men der Be­weis­auf­nah­me auch pri­va­te Da­tei­en des

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Klägers na­ment­lich be­kannt wur­den, als so ge­rin­gen Ein­griff in des­sen Pri­vat­sphäre, dass dies nicht zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot führt und des­halb der Fra­ge, ob dem Kläger die pri­va­te Nut­zung des Rech­ners der Be­klag­ten über­haupt ge­stat­tet war, nicht wei­ter nach­ge­gan­gen wer­den muss.

e) Auch die im zwei­ten Schritt bei der Prüfung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung er­for­der­li­che um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung führt zur Wirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung, denn der Be­klag­ten war nach dem nun­mehr be­wie­se­nen Ver­hal­ten des Klägers nicht zu­zu­mu­ten, das Ar­beits­verhält­nis für wei­te­re zwei Mo­na­te fort­zu­set­zen.

Al­lein die Tat­sa­che, dass der Kläger auf die Gespräche über die Art und Wei­se der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Löschung der sei­ner Ar­beit zu Grun­de lie­gen­den Da­tei­en re­agier­te und sei­nen Ar­beits­platz da­nach ver­ließ, muss in der Be­klag­ten die Ge­wiss­heit her­vor­ge­ru­fen ha­ben, dass sie im Fal­le der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum En­de der Kündi­gungs­frist nicht mehr mit der ge­ra­de we­gen des Kun­den­be­zugs der Tätig­keit des Klägers er­for­der­li­chen Loya­lität rech­nen durf­te.

Dem­ge­genüber sind kei­ne Umstände er­sicht­lich, die für den Kläger spre­chen könn­ten, ins­be­son­de­re be­stand das Ar­beits­verhält­nis noch nicht so lan­ge, dass hier ein be­son­de­res In­ter­es­se des Klägers am Fort­be­stand ei­nes langjähri­gen ver­trau­ens­vol­len Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­nom­men wer­den könn­te, viel­mehr war die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Pro­be­zeit erst am 30. Ju­ni 2009 ab­ge­lau­fen, und nach den vor­aus­ge­gan­ge­nen Gesprächen konn­te der Kläger auch nicht vom lang­fris­ti­gen Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­hen, nach­dem sei­ne For­de­run­gen ab­ge­lehnt wor­den wa­ren.

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Sch­ließlich war auch vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung kei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich, die in al­ler Re­gel ei­ner Kündi­gung we­gen ei­nes ar­beits­ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens vor­aus­ge­hen muss, denn dem Kläger muss­te auch oh­ne ei­ne sol­che War­nung klar sein, dass sein Ver­hal­ten - die Löschung al­ler kun­den­be­zo­ge­nen Da­ten auf sei­nem Rech­ner - von der Be­klag­ten kei­nes­falls hin­ge­nom­men wer­den würde. Hierfür spricht schon die Tat­sa­che, dass er die Löschung un­mit­tel­bar vor dem Ver­las­sen des Be­triebs ausführ­te und in der Fol­ge stets be­stritt, ob­wohl sei­ne Täter­schaft von An­fang an na­he lag.

2. So­weit die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Be­trags in Höhe von 6.400,00 € brut­to ver­ur­teilt wur­de, ist die Be­ru­fung un­be­gründet, denn in­so­fern ist die Kla­ge be­gründet.

Das Be­ru­fungs­ge­richt schließt sich in­so­weit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil im Er­geb­nis und in der Be­gründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung gibt le­dig­lich An­lass zu fol­gen­der Ergänzung:

a) Dem Kläger ste­hen für den Mo­nat Ju­ni 2009 die erst­in­stanz­lich zu­ge­spro­che­ne Vergütung in Höhe von 4.000,00 € und ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch in Höhe von min­des­tens 2.400,00 € zu.

Zu Recht ist das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te hin­sicht­lich des ge­genüber den un­strei­ti­gen ver­trag­li­chen Ansprüchen zur Auf­rech­nung ge­stell­ten An­spruchs we­gen an­geb­lich über­zahl­ter er­folgs­abhängi­ger Vergütung in vol­lem Um­fang dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist. Dem hat die Be­klag­te we­der erst- noch zweit­in­stanz­lich genügt, denn sie hat nicht ein­mal die be­haup­te­te Ziel­ver­ein­ba­rung, aus der sie ih­ren An­spruch her­lei­tet, vor­ge­legt. Al­lein die Be­haup­tung, der Kläger ha­be kei­nen Um­satz und da­mit kei­ne Er­fol­ge ver­bu­chen können, reicht nicht aus, um die

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Rück­for­de­rung der in den Mo­na­ten April und Mai 2009 mit dem Ab­rech­nungs­ver­merk „Prämi­en­vor­schuss“ ge­zahl­ten mo­nat­li­chen Beträge schlüssig zu be­gründen.

Hin­zu kommt, dass es sich um ei­ne Jah­res­ziel­tan­tie­me han­del­te und das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vor dem En­de des Ab­rech­nungs­zeit­raums be­en­det wur­de. Man­gels jeg­li­chen Vor­trags über In­halt der kon­kre­ten Ziel­ver­ein­ba­rung muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger bei ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum En­de des ver­ein­bar­ten Zeit­raums die ge­setz­ten Zie­le zur Er­lan­gung der Ziel­tan­tie­me er­reicht hätte und des­halb ei­nen zeit­an­tei­li­gen An­spruch auf die­sen Bo­nus für das ers­te Halb­jahr 2009 er­wor­ben hat.

b) Bei An­nah­me des in ers­ter In­stanz zu­ge­spro­che­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs für 15 Ar­beits­ta­ge er­rech­net sich ein Be­trag, der je­den­falls die zu­ge­spro­che­ne Sum­me (2.400,00 €) über­schrei­tet, denn aus ei­ner mo­nat­li­chen Vergütung von 4.000,00 € (ein­sch­ließlich der an­tei­li­gen Ziel­tan­tie­me) er­gibt sich ein Ta­ges­satz von 184,62 € (be­rech­net nach der For­mel Mo­nats­ge­halt x 3, di­vi­diert durch 13, di­vi­diert durch 5), während das Ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ver­ur­tei­lung von ei­nem - nach ei­ge­nem Be­kun­den in den Ent­schei­dungs­gründen - „nicht mehr nach­voll­zieh­ba­ren“ Ta­ges­satz von 160,00 € aus­ge­gan­gen ist.

II. Die Be­ru­fung des Klägers ist le­dig­lich hin­sicht­lich ei­nes Teils sei­ner zusätz­li­chen Zah­lungs­for­de­rung be­gründet, im Übri­gen aber so­wohl hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung als auch hin­sicht­lich wei­te­rer Zah­lungs­ansprüche un­be­gründet.

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1. Der Kläger hat ei­nen wei­te­ren Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch in der gel­tend ge­mach­ten Höhe. Die­ser folgt aus § 4 BUrlG, denn da­nach hat­te er nach sechs­mo­na­ti­gem Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses den vol­len Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2009 zum Zeit­punkt der Kündi­gung be­reits er­wor­ben, und ei­ne Zwölf­te­lung des Ur­laubs­an­spruchs fin­det gem. § 5 Abs. 1 c) BUrlG nach erfüll­ter War­te­zeit nur bei ei­nem Aus­schei­den im ers­ten Ka­len­der­halb­jahr statt.

Ent­ge­gen der im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil ver­tre­te­nen Rechts­mei­nung kann sich die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Fall nicht auf die Re­ge­lung des § 48 Abs. 5 BAT be­ru­fen, der ei­nen sol­chen Teil­an­spruch im Um­fang von ei­nem Zwölf­tel pro Mo­nat im Jahr des Aus­schei­dens ge­ne­rell vor­sieht.

Zwar kann gem. § 13 BUrlG von den Re­ge­lun­gen in § 5 BUrlG in Ta­rif­verträgen ab­ge­wi­chen wer­den, und gem. § 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG gel­ten die­se ab­wei­chen­den Be­stim­mun­gen auch, wenn ih­re An­wen­dung in ei­nem Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart wur­de. Dies setzt aber vor­aus, dass im Ar­beits­ver­trag nicht nur ein­zel­ne Re­ge­lun­gen, son­dern die Ur­laubs­re­ge­lung ei­nes Ta­rif­ver­trags ins­ge­samt in Be­zug ge­nom­men wur­de (vgl. Dörner/ErfK § 13 BUrlG, Rd­Nr. 20 m.w.N.). Dies folgt be­reits aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Ge­set­zes­norm.

Da die Par­tei­en dies im vor­lie­gen­den Fall nicht be­ach­tet, son­dern nur auf die §§ 47 Abs. 2, 5-7, 48 Abs. 5 und 51 BAT ver­wie­sen ha­ben, kommt eben­so wie im Fal­le ei­ner un­kla­ren Be­zug­nah­me (BAG Ur­teil vom 05. De­zem­ber 1995 - 9 AZR 871/94 - BA­GE 81, 339-345) statt die­ser Son­der­re­ge­lung das Ge­setz un­verändert zur An­wen­dung.

Da dem Kläger von sei­nem vol­len ar­beits­ver­trag­li­chen Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 28 Ta­gen un­strei­tig 5 Ta­ge gewährt wor­den wa­ren, ver­bleibt ein Rest­ur­laubs­an­spruch in Höhe von 23 Ta­gen, der nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­gel­ten war. Un­ter Zu­grun­de­le­gung des

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oben un­ter I. 2b) be­schrie­be­nen Re­chen­we­ges folgt dar­aus ein Ge­samt­an­spruch in Höhe von 4.246,26 €, von dem durch die erst­in­stanz­li­che Ver­ur­tei­lung ein Teil­be­trag von 2.400,00 € um­fasst ist, so­dass der in der Be­ru­fung noch gel­tend ge­mach­te Teil­be­trag 1.846,15 € je­den­falls zu Recht ge­for­dert wird.

2. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung des Klägers un­be­gründet, da sei­ne Kla­ge un­be­gründet ist.

a) Für die Fest­stel­lungs­kla­ge hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung folgt dies schon al­lein dar­aus, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 01. Ju­li 2009 wirk­sam be­en­det wur­de (s.o.). Auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, ob die Par­tei­en für die ge­sam­te Dau­er des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses die Möglich­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung ar­beits­ver­trag­lich vor­ge­se­hen hat­ten, kommt es da­her nicht an.

b) We­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ent­fal­len auch al­le wei­te­ren Zah­lungs­ansprüche für die Mo­na­te Ju­li und Au­gust, in de­nen da­nach das Ar­beits­verhält­nis nicht mehr fort­be­stand.
7)
3. So­weit der Kläger für den Fall des Ob­sie­gens mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag wei­te­re Zah­lungs­ansprüche gel­tend macht, braucht darüber nicht ent­schie­den zu wer­den, da die Be­din­gung für die Gel­tend­ma­chung nicht ein­ge­tre­ten ist.
8) 

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 ZPO. Da­nach sind die Kos­ten des Rechts­streits ent­spre­chend dem Verhält­nis zu ver­tei­len, in dem die Par­tei­en im Rechts­streit ins­ge­samt ob­sieg­ten und un­ter­la­gen. We­gen der un­be­ding­ten

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Kla­ge­er­wei­te­rung um die Vergütungs­ansprüche für die Mo­na­te Ju­li und Au­gust in Höhe von 8.584,00 € erhöht sich der bei der Kos­ten­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen­de Streit­wert des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ent­spre­chend. Dies führt auch zu ei­ner un­ter­schied­li­chen Kos­ten­ver­tei­lung in ers­ter und zwei­ter In­stanz.

Der wei­te­re An­trag des Klägers ist als Even­tual­an­trag bei der Kos­ten­ent­schei­dung nicht zu berück­sich­ti­gen, da er nicht zum Zu­ge kam.

Für die Zu­las­sung des Rechts­mit­tels der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG be­stand kei­ne ge­setz­lich be­gründ­ba­re Ver­an­las­sung.