BAG, Ur­teil vom 27.04.2017, 2 AZR 67/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 67/16
13 Sa 166/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
27. April 2017

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, An­schluss­be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. April 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor,

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den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf und Fal­ke für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 7. Au­gust 2015 - 13 Sa 166/15 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten vor­ran­gig über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der im No­vem­ber 1947 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger war seit 1981 bei dem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber­ver­band bzw. des­sen Rechts­vorgänger als ju­ris­ti­scher Mit­ar­bei­ter tätig, zu­letzt nach Maßga­be des von ihm selbst for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trags vom 29. Ju­ni 2012. Der Be­klag­te beschäftig­te re­gelmäßig 25 Ar­beit­neh­mer, dar­un­ter fünf wei­te­re ju­ris­ti­sche Mit­ar­bei­ter. Zu die­sen gehörte seit Sep­tem­ber 2007 die im Ju­li 1979 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Ar­beit­neh­me­rin F.

Mit Schrei­ben vom 23. Mai 2014 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers, der zu die­sem Zeit­punkt be­reits ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te be­zog, zum 31. De­zem­ber 2014.

Hier­ge­gen hat sich der Kläger frist­ge­recht mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ge­wandt. Die or­dent­li­che Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei aus­ge­schlos­sen. Bei den Ver­hand­lun­gen über den letz­ten Ar­beits­ver­trag sei ihm zu­ge­sagt wor­den, er könne so­lan­ge ar­bei­ten, wie er wol­le. Die Kündi­gung sei treu­wid­rig und so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Ab Ok­to­ber 2013 hätten die Fälle, die nicht in ein ge­richt­li­ches Ver­fah­ren gemündet sei­en, dra­ma­tisch zu­ge­nom­men.

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Da ihm vor Aus­spruch der Kündi­gung an­ge­bo­ten wor­den sei, das Ar­beits­verhält­nis als Re­fe­rent für Aus­bil­dung und Stra­te­gie bei ei­nem an­de­ren, mit dem Be­klag­ten ver­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber fort­zu­set­zen, ha­be al­len­falls ei­ne Ände­rungskündi­gung erklärt wer­den dürfen.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 23. Mai 2014 auf­gelöst wor­den ist;

2. im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihn - den Kläger - zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. im Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihm - dem Kläger - ein Ar­beits­verhält­nis als Re­fe­rent für Aus­bil­dung und Stra­te­gie in ar­beits­recht­li­chen Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten (ge­richt­lich und außer­ge­richt­lich) im Übri­gen zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 29. Ju­ni 2012 mit ei­nem näher be­zeich­ne­ten Ar­beit­ge­ber zu be­schaf­fen.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, 

1. die Kla­ge ab­zu­wei­sen;

2. hilfs­wei­se das zwi­schen den Par­tei­en be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­zulösen.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

den Auflösungs­an­trag ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat die Kündi­gung für so­zi­al ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten. Das Ar­beits­auf­kom­men für die ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter sei si­gni­fi­kant zurück­ge­gan­gen. Zwi­schen 2009 und 2013 ha­be sich die Zahl der Ge­richts­ver­fah­ren hal­biert. Des­halb ha­be der Vor­stand be­schlos­sen, die ver­blie­be­nen Auf­ga­ben von fünf ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­tern er­le­di­gen zu las­sen. Die­se würden nicht übermäßig be­las­tet. Bei ih­nen sei „Luft nach oben ge­we­sen“. Das zei­ge die Zahl der Fälle, die sie in der Ver­gan­gen­heit be­ar­bei­tet hätten. Ggf. neh­me man in Kauf,

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dass die Be­ra­tung nicht mehr so schnell und nicht mit der­sel­ben In­ten­sität er­fol­ge. Die so­zia­le Aus­wahl sei auf den Kläger ge­fal­len, weil die­ser durch den Be­zug ei­ner Re­gel­al­ters­ren­te wirt­schaft­lich ab­ge­si­chert sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat den vom Kläger erst­in­stanz­lich al­lein ge­stell­ten Anträgen zu 1. und 2. ent­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten ein­sch­ließlich des dort erst­mals ge­stell­ten Auflösungs­an­trags zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­ne zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt in Be­zug auf sämt­li­che Anträge der Par­tei­en.

A. Das be­trifft zunächst den Kündi­gungs­schutz­an­trag. Mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die un­ter Gel­tung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht als so­zi­al­wid­rig an­se­hen. Ob die Kündi­gung wirk­sam ist, kann der Se­nat auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ent­schei­den.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ge­meint, die Kündi­gung sei je­den­falls nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil der Be­klag­te bei der Aus­wahl des Klägers so­zia­le Ge­sichts­punk­te nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt ha­be. Der Kläger sei deut­lich schutzwürdi­ger als die Ar­beit­neh­me­rin F. Zwar tref­fe ihn ei­ne Un­ter­halts­pflicht we­ni­ger. Er sei je­doch we­sent­lich länger bei dem Be­klag­ten beschäftigt. Zu­dem müsse sein Le­bens­al­ter „gebührend“ berück­sich­tigt wer­den, weil sei­ne Ver­mitt­lungs­chan­cen auf dem Ar­beits­markt schlech­ter stünden. Nach „ge­ge­be­ner Ge­set­zes­la­ge“ könne der Be­zug ei­ner Re­gel­al­ters­ren­te nicht zu sei­nen Las­ten ge­hen.

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II. Die­se Würdi­gung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den In­halt von § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG ver­kannt.

1. Ent­ge­gen der An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts muss­te der Be­klag­te den Kläger hin­sicht­lich des Aus­wahl­kri­te­ri­ums „Le­bens­al­ter“ auf­grund des Be­zugs ei­ner Re­gel­al­ters­ren­te als deut­lich we­ni­ger schutz­bedürf­tig an­se­hen als die Ar­beit­neh­me­rin F.
a) Die So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG dient der per­so­nel­len Kon­kre­ti­sie­rung der ei­ne Kündi­gung be­din­gen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in Fällen, in de­nen die Zahl der vom Rück­gang des Beschäfti­gungs­be­darfs be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer die der ver­blie­be­nen Ar­beitsplätze über­steigt (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 53, BA­GE 123, 1). Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG soll dann grundsätz­lich dem Ar­beit­neh­mer gekündigt wer­den, der auf das Ar­beits­verhält­nis am we­nigs­ten an­ge­wie­sen ist. Seit In­kraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 be­stimmt sich dies al­lein an­hand der Kri­te­ri­en Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halts­pflich­ten, Le­bens­al­ter und Schwer­be­hin­de­rung. Sie bil­den je­weils ty­pi­sie­rend die Merk­ma­le ei­ner be­son­de­ren Schutz­bedürf­tig­keit aus. Das Le­bens­al­ter ver­steht der Ge­setz­ge­ber in­so­fern als abs­trak­ten Maßstab für die Ver­mitt­lungs­chan­cen ei­nes Ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­markt nach ei­ner Kündi­gung. Die­sen Zweck hat er zwar nicht un­mit­tel­bar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG for­mu­liert. Sein Re­ge­lungs­wil­le kommt aber mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit in der bis zum 11. De­zem­ber 2006 gel­ten­den Re­ge­lung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG zum Aus­druck. Da­nach soll­te ei­ne Berück­sich­ti­gung des Al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl zulässig sein, so­fern über die Aus­wahl „ins­be­son­de­re die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt ent­schei­den“. Das lässt nur den Schluss zu, dass der Ge­setz­ge­ber das Le­bens­al­ter - je­den­falls im Zu­sam­men­hang mit ei­ner durch­zuführen­den So­zi­al­aus­wahl - als abs­trak­ten Maßstab für die Ver­mitt­lungs­chan­cen ei­nes Beschäftig­ten nach ei­ner Kündi­gung ver­stan­den wis­sen will (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BA­GE 140, 169). Die Rechts­stel­lung sol­cher Ar­beit­neh­mer soll-

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te gestärkt wer­den, de­ren Chan­cen auf­grund ih­res Al­ters ty­pi­scher­wei­se schlech­ter ste­hen, über­haupt oder doch zeit­nah ein dau­er­haf­tes „Er­satz­ein­kom­men“ zu er­zie­len. Zu­gleich soll­ten aus­weis­lich der Be­gründung zur eben­falls durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt er­folg­ten Ände­rung des SGB III die Aus­ga­ben für das Ar­beits­lo­sen­geld und da­mit die Beiträge zur Ar­beitsförde­rung ge­senkt wer­den (BT-Drs. 15/1204 S. 10 und 15).

b) Die der Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters bei der so­zia­len Aus­wahl vom Ge­setz­ge­ber bei­ge­mes­se­nen Zwe­cke ge­bie­ten es, ei­nen Ar­beit­neh­mer, der be­reits Re­gel­al­ters­ren­te be­zie­hen kann, je­den­falls hin­sicht­lich die­ses Aus­wahl­kri­te­ri­ums als deut­lich we­ni­ger schutz­bedürf­tig an­zu­se­hen als Ar­beit­neh­mer, die noch kei­nen An­spruch auf ei­ne Al­ters­ren­te ha­ben. Bei die­sen be­steht die Ge­fahr, dass sie durch­ge­hend oder zu­min­dest für größere Zeiträume beschäfti­gungs­los blei­ben und da­mit mit­tel- bzw. lang­fris­tig auf den Be­zug von Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen und et­wai­gen staat­li­chen Un­terstützungs­leis­tun­gen an­ge­wie­sen sind (BAG 9. De­zem­ber 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 31, BA­GE 150, 136). Hin­ge­gen steht den Ar­beit­neh­mern, die im Kündi­gungs­zeit­punkt be­reits An­spruch auf ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te ha­ben oder - wie der Kläger - ei­ne sol­che so­gar be­zie­hen, dau­er­haft ein Er­satz­ein­kom­men für das zukünf­tig ent­fal­len­de Ar­beits­ein­kom­men zur Verfügung. Sie ha­ben auch kei­nen An­spruch auf öffent­lich-recht­li­che Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen. Für Per­so­nen, die das für die Re­gel­al­ters­ren­te er­for­der­li­che Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, entfällt vom Be­ginn des fol­gen­den Mo­nats der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld (§ 136 Abs. 2 SGB III). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 7a SGB II ist die­ser Per­so­nen­kreis von Leis­tun­gen der Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de aus­ge­schlos­sen.

c) Die An­nah­me, dass der Ver­lust des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen Ar­beit­neh­mer we­ni­ger hart trifft, wenn er Re­gel­al­ters­ren­te be­zie­hen kann, liegt auch der Re­ge­lung in § 10 Abs. 2 Satz 2 KSchG zu­grun­de. Da­nach darf vom Ge­richt ei­ne nach Maßga­be von § 10 Abs. 2 Satz 1 KSchG erhöhte Ab­fin­dung nicht fest­ge­setzt wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer das in §§ 35, 235 SGB VI be­zeich­ne­te Le­bens­al­ter er­reicht hat. Dass er gemäß § 10 Abs. 1 KSchG gleich­wohl noch ei­ne Ab­fin­dung von bis zu zwölf Mo­nats­ver­diens­ten be­an­spru­chen kann,

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steht eben­falls im Ein­klang mit der Re­ge­lung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG. Hier wie dort er­kennt der Ge­setz­ge­ber an, dass die Härte, die der Ver­lust des Ar­beits­verhält­nis­ses für ei­nen Ar­beit­neh­mer be­deu­tet, nicht aus­sch­ließlich durch sein Le­bens­al­ter, son­dern da­ne­ben durch wei­te­re Kri­te­ri­en be­stimmt wird.

d) Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers und des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­bie­tet § 41 Satz 1 SGB VI es nicht, die Möglich­keit, ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te zu be­zie­hen, im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu­las­ten des Ren­ten­be­rech­tig­ten zu berück­sich­ti­gen. Die Vor­schrift stellt le­dig­lich klar, dass ei­ne Kündi­gung nicht al­lein da­durch iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers so­zi­al ge­recht­fer­tigt („be­dingt“) sein kann, dass er An­spruch auf ei­ne Ren­te we­gen Al­ters hat. Es han­delt sich um ei­ne Par­al­lel­re­ge­lung zu § 8 Abs. 1 Halbs. 1 AltTZG, wo­nach das Recht zur In­an­spruch­nah­me von Al­ters­teil­zeit nicht als ei­ne die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber „be­gründen­de“ Tat­sa­che iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gilt. Dem­ge­genüber fehlt es in § 41 SGB VI an ei­ner Re­ge­lung wie § 8 Abs. 1 Halbs. 2 AltTZG, der aus­drück­lich be­stimmt, dass die Möglich­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers, Al­ters­teil­zeit in An­spruch zu neh­men, bei der So­zi­al­aus­wahl nicht zu sei­nem Nach­teil berück­sich­tigt wer­den kann. Die ver­gleich­ba­re Re­ge­lung in § 41 Abs. 4 Satz 2 SGB VI wur­de zum 1. Ja­nu­ar 1998 ge­stri­chen und un­ter­sag­te im Übri­gen nur die Berück­sich­ti­gung ei­ner vor­ge­zo­ge­nen Al­ters­ren­te bei der So­zi­al­aus­wahl.

e) In der auf­ge­zeig­ten Aus­le­gung verstößt § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ge­gen die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16). Das kann der Se­nat oh­ne ei­ne an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ge­rich­te­te Vor­la­ge nach Art. 267 AEUV ent­schei­den.

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aa) Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters können nach Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt sein. Den Mit­glied­staa­ten kommt so­wohl bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung sie ver­fol­gen wol­len, als auch bei der Fest­le­gung der Maßnah­men zu des­sen Er­rei­chung ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu (EuGH 26. Fe­bru­ar 2015 - C-515/13 - [In­ge­niørfo­re­nin­gen i Dan­mark, Lan­din] Rn. 26). Wel­ches Ziel ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung ver­folgt, ha­ben die Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten zu prüfen (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 71, Slg. 2011, I-6919). Eben­so ob­liegt es ih­nen zu be­ur­tei­len, ob ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung ei­nem rechtmäßigen Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG dient. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber an­ge­sichts des be­ste­hen­den Er­mes­sens­spiel­raums da­von aus­ge­hen durf­te, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 49, 50, Slg. 2009, I-1569).

bb) Da­nach steht die vor­ste­hen­de Aus­le­gung des Merk­mals „Le­bens­al­ter“ in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG je­den­falls im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht. Ob sie darüber hin­aus so­gar uni­ons­recht­lich ge­bo­ten ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

(1) Die Berück­sich­ti­gung der Re­gel­al­ters­ren­ten­be­rech­ti­gung im Rah­men der nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vom Ar­beit­ge­ber zu tref­fen­den Aus­wah­l­ent­schei­dung führt zu ei­ner un­mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Le­bens­al­ters. Das Recht, ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te zu be­zie­hen, ist un­trenn­bar mit dem dafür be­stimm­ten Le­bens­al­ter ver­knüpft.

(2) Mit der Berück­sich­ti­gung der Re­gel­al­ters­ren­ten­be­rech­ti­gung ver­folgt der deut­sche Ge­setz­ge­ber ein rechtmäßiges Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG. Es han­delt sich um ein In­stru­ment der na­tio­na­len Ar­beits­markt­po­li­tik, mit dem über ei­ne ge­rech­te­re Beschäfti­gungs­ver­tei­lung zwi­schen den Ge­ne­ra­tio­nen die wirt­schaft­li­che Exis­tenz von Ar­beit­neh­mern durch den Ver­bleib in Beschäfti­gung ge­si­chert wer­den soll (zu Al­ters­gren­zen: EuGH 5. Ju­li 2012 - C-141/11 - [Hörn­feldt] Rn. 29).

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(3) Die dafür gewähl­ten Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Den re­gel­al­ters­ren­ten­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern steht zum Be­strei­ten ih­res Le­bens­un­ter­halts ein dau­er­haf­tes Er­satz­ein­kom­men zur Verfügung. Hier­an fehlt es bei den nicht ren­ten­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern. Selbst wenn die­se nach ei­ner Über­g­angs­zeit ein An­schluss­ar­beits­verhält­nis be­gründen können, ver­lie­ren sie ih­re bis­he­ri­ge kündi­gungs­schutz­recht­li­che Stel­lung und gehören bei künf­ti­gen Per­so­nal­re­du­zie­run­gen re­gelmäßig zu den Beschäftig­ten, de­nen we­gen ih­rer kur­zen Be­triebs­zu­gehörig­keit vor­ran­gig gekündigt wird. Über­dies können sie oft­mals bei der Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ihr bis­he­ri­ges Ar­beits­ent­gelt er­zie­len, was, eben­so wie die vor­an­ge­hen­den Zei­ten ei­ner Ar­beits­lo­sig­keit, zu Nach­tei­len in ih­rer Ren­ten­bio­gra­fie führt (BAG 9. De­zem­ber 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 31, BA­GE 150, 136). Ein mil­de­res Mit­tel ist bei der ge­bo­te­nen ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se, bei der die Höhe der kon­kre­ten Ren­te kei­ne Rol­le spielt (EuGH 5. Ju­li 2012 - C-141/11 - [Hörn­feldt] Rn. 42, 47; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 48, Slg. 2010, I-9391), nicht er­sicht­lich. Das vom Ge­setz­ge­ber gewähl­te Mit­tel führt nicht zu ei­ner übermäßigen Be­ein­träch­ti­gung der le­gi­ti­men In­ter­es­sen der re­gel­al­ters­ren­ten­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer. Es ver­blei­ben drei wei­te­re Aus­wahl­kri­te­ri­en, die den Aus­schlag zu ih­ren Guns­ten ge­ben können. Zu­dem sind sie nicht ge­zwun­gen, aus dem Ar­beits­le­ben aus­zu­schei­den. Bei Be­ste­hen ei­nes be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des kann ei­ne für sie nach­tei­li­ge Aus­wah­l­ent­schei­dung „al­len­falls“ da­zu führen, dass sie ihr Ar­beits­verhält­nis zu­guns­ten von stärker schutz­bedürf­ti­gen Ar­beit­neh­mern ver­lie­ren.

2. Er­wies sich da­nach die Ar­beit­neh­me­rin F, die über­dies ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­tet war, hin­sicht­lich des Le­bens­al­ters als er­heb­lich schutz­bedürf­ti­ger als der Kläger, muss­te der Be­klag­te die­sen nicht al­lein auf­grund des­sen sehr viel länge­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit als ins­ge­samt deut­lich schutzwürdi­ger an­se­hen. Da­bei kann da­hin­ste­hen, wel­che be­son­de­ren Schutzwürdig­kei­ten/-bedürf­tig­kei­ten der Ge­setz­ge­ber mit dem Aus­wahl­kri­te­ri­um der Be­triebs­zu­gehörig­keit ver­bin­det, und ob der Kläger be­zo­gen auf die­ses Kri­te­ri­um zu­min­dest we­ni­ger schutz­bedürf­tig ge­we­sen wäre als ein eben­so lang bei dem Be-

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klag­ten beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer, der im Kündi­gungs­ter­min noch kei­ne Re­gel­al­ters­ren­te hätte be­zie­hen können.

III. Ob die frist­ge­recht zum 31. De­zem­ber 2014 erklärte Kündi­gung wirk­sam ist, steht noch nicht fest.

1. Die vom Kläger an­geführ­ten Un­wirk­sam­keits­gründe außer­halb von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG lie­gen nicht vor.

a) Die or­dent­li­che Kündi­gung war nicht aus­ge­schlos­sen. Im Ar­beits­ver­trag vom 29. Ju­ni 2012 ha­ben die Par­tei­en die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ab dem Zeit­punkt der rechts­wirk­sa­men Ein­tra­gung der Fu­si­on der be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber­verbände in das Ver­eins­re­gis­ter aus­drück­lich ver­ein­bart. Der Kläger stellt nicht in Ab­re­de, dass die Ein­tra­gung bei Zu­gang der Kündi­gung er­folgt war. Auf die vor der Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­trags er­folg­ten Äußerun­gen von Ver­tre­tern des Be­klag­ten über die ver­meint­li­che Le­bens­an­stel­lung des Klägers kommt es da­her nicht an.

b) Die Kündi­gung war nicht treu­wid­rig (§ 242 BGB). Der Be­klag­te hat sich mit ih­rem Aus­spruch we­der selbst­wi­dersprüchlich ver­hal­ten noch hat er sie zur Un­zeit erklärt.

c) Die Kündi­gung verstößt nicht ge­gen § 41 Satz 1 SGB VI. Der Be­klag­te hat sie nicht al­lein da­mit be­gründet, dass der Kläger ei­ne Ren­te we­gen Al­ters be­zie­hen kann (Rn. 18), son­dern auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se gestützt.

d) Der Be­klag­te muss­te den Kläger nicht als iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG so­zi­al schutzwürdi­ger an­se­hen als die wei­te­ren ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter. Sie wa­ren al­le­samt mehr Per­so­nen zum Un­ter­halt ver­pflich­tet als der Kläger, länger beschäftigt als die Ar­beit­neh­me­rin F und le­bensälter als die­se, oh­ne - un­ge­ach­tet der Re­le­vanz die­ser Möglich­keit - auch nur ei­ne vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te in An­spruch neh­men zu können.

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e) Der Be­klag­te muss­te dem Kläger - un­be­scha­det der Fra­ge, ob ein Ver­s­toß ge­gen ei­ne sol­che Ver­pflich­tung die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung hätte be­gründen oder al­len­falls zu Erfüllungs- und ggf. Scha­den­er­satz­ansprüchen hätte führen können - schon des­halb kei­ne Stel­le als Re­fe­rent für Aus­bil­dung und Stra­te­gie bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber „be­schaf­fen“, weil ein sol­cher Ar­beits­platz we­der bei Zu­gang der Kündi­gung noch mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist be­stand.

2. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob der Be­darf an der Beschäfti­gung ei­nes ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ters iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG in Um­set­zung ei­ner nicht rechts­miss­bräuch­li­chen Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung dau­er­haft ent­fal­len ist oder nicht.

a) Der Be­klag­te hat be­schlos­sen, die - noch - an­fal­len­den Rechts­sa­chen künf­tig von nur fünf ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­tern in de­ren ver­trag­lich ge­schul­de­ten re­gelmäßigen Ar­beits­zei­ten er­le­di­gen zu las­sen und da­durch wi­der Er­war­ten ein­tre­ten­de qua­li­ta­ti­ve Ein­bußen und ggf. zeit­li­che Verzöge­run­gen in Kauf zu neh­men. Die­se - na­he am Kündi­gungs­ent­schluss lie­gen­de - Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung muss der Be­klag­te im Pro­zess hin­sicht­lich ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführ­bar­keit und ih­rer Nach­hal­tig­keit aus­rei­chend ver­deut­li­chen. Da­bei geht es al­lein dar­um, Rechts­miss­brauch aus­zu­sch­ließen (BAG 22. Sep­tem­ber 2005 - 2 AZR 365/04 - zu B I 2 c aa der Gründe). Es sol­len Kündi­gun­gen ver­mie­den wer­den, die zu ei­ner rechts­wid­ri­gen Über­for­de­rung oder Be­nach­tei­li­gung des im Be­trieb ver­blei­ben­den Per­so­nals führen. Außer­dem soll ver­hin­dert wer­den, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung le­dig­lich als Vor­wand be­nutzt wird, um Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb zu drängen, ob­wohl Beschäfti­gungs­be­darf und Beschäfti­gungsmöglich­keit fort­be­ste­hen und le­dig­lich die Ar­beits­ver­trags­in­hal­te und die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen als zu be­las­tend an­ge­se­hen wer­den (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22; 23. Fe­bru­ar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18).

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b) Nach dem bis­he­ri­gen Vor­trag der Par­tei­en drängt sich ein Recht­miss­brauch nicht auf. Zwar dürf­te der Be­klag­te sei­nen Mit­glie­dern in der recht­li­chen Be­ra­tung ei­nen ge­wis­sen Min­dest­stan­dard schul­den und die Be­ar­bei­tung der an­fal­len­den Rechts­sa­chen zu­min­dest teil­wei­se in­ner­halb fremd­be­stimm­ter Fris­ten zu er­fol­gen ha­ben. Ge­gen ei­ne übermäßige Be­las­tung der ver­blie­be­nen Kräfte spricht je­doch, dass nicht nur die Zahl der Ge­richts­ver­fah­ren über ei­nen länge­ren Zeit­raum deut­lich zurück­ge­gan­gen sein soll, son­dern ju­ris­ti­sche Mit­ar­bei­ter ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des zu­dem die Möglich­keit ha­ben, bei ggf. für den Ein­zel­nen stei­gen­dem Fall­auf­kom­men „kon­zen­trier­ter und ver­dich­te­ter“ zu ar­bei­ten. De­men­spre­chend hat der Kläger selbst nicht be­haup­tet, er ha­be in „Spit­zen­zei­ten“ Über­stun­den leis­ten müssen. Nach der Be­haup­tung des Be­klag­ten sind nach sei­nem - des Klägers - Aus­schei­den auch bei den ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mern kei­ne über die re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­den Ar­beits­zei­ten an­ge­fal­len. Nichts spricht dafür, dass es un­ter dem Vor­wand ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung al­lein dar­um ge­gan­gen wäre, sich von dem Kläger zu tren­nen. Nach sei­ner ei­ge­nen Be­haup­tung soll­te zunächst die Ar­beit­neh­me­rin F von dem ge­plan­ten Stel­len­ab­bau be­trof­fen sein. Die Ent­schei­dung, sein Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, sei dann „al­lein“ mit Rück­sicht dar­auf ge­fal­len, dass er durch den Be­zug ei­ner Re­gel­al­ters­ren­te ab­ge­si­chert sei. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass der Be­klag­te in­zwi­schen wie­der auf sechs ju­ris­ti­sche Mit­ar­bei­ter „auf­ge­stockt“ hätte. Die ab­sch­ließen­de Fest­stel­lung und Würdi­gung der für den Aus­schluss ei­nes Miss­brauchs des Kündi­gungs­rechts maßgeb­li­chen Tat­sa­chen muss al­ler­dings - ggf. nach ergänzen­dem Vor­brin­gen der Par­tei­en - dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­ten blei­ben.

B. Die Zurück­ver­wei­sung um­fasst die Hilfs­anträge bei­der Par­tei­en. 

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I. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kündi­gung er­neut für so­zi­al­wid­rig er­ach­ten, wird es über den An­trag des Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen, be­fin­den müssen. Sei­ne ers­te Ent­schei­dung lässt in­so­fern kei­ne Rechts­feh­ler er­ken­nen. In­des wird die Würdi­gung nun be­zo­gen auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men sein.

II. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Kündi­gungs­schutz­an­trag statt­ge­ben und den Auflösungs­an­trag ab­wei­sen, wird es über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag zu ent­schei­den ha­ben. Da­bei wird es nicht al­lein des­halb da­von aus­ge­hen können, die Fol­gekündi­gung vom 30. April 2015 sei auf die glei­chen Gründe gestützt, weil sie eben­falls aus be­triebs­be­ding­ten Gründen erklärt wur­de. Auch wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ein­fach auf das erst­in­stanz­li­che Ob­sie­gen des Klägers in dem wei­te­ren Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­wei­sen können, wenn sich die dort vom Ar­beits­ge­richt ge­ge­be­ne Be­gründung nach der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung des Se­nats als - of­fen­sicht­lich - un­zu­tref­fend her­aus­stel­len soll­te.

III. Der vom Kläger mit ei­ner nach § 524 ZPO zulässi­gen An­schluss­be­ru­fung in den Rechts­streit ein­geführ­te An­trag auf „Be­schaf­fung“ ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ist nur für den Fall zur Ent­schei­dung ge­stellt, dass der Kündi­gungs­schutz­an­trag ab­ge­wie­sen wird. Er soll nicht auch dann be­schie­den wer­den, wenn die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt, aber dem Auflösungs­an­trag des Be­klag­ten statt­ge­ge­ben wird. Fällt der Hilfs­an­trag an, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO für die Zulässig­keit ei­ner Kla­ge­er­wei­te­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz zu prüfen ha­ben. Soll­te es die Zulässig­keit be­ja­hen, wird es den Kläger klar­stel­len las­sen müssen, ob er al­lein ei­nen An­spruch auf An­nah­me des in dem An­trag lie­gen­den An­ge­bots auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags mit ei­nem an­de­ren Ver­ein (§§ 164 ff. BGB, § 894 ZPO) oder - dann wohl hilfs­wei­se - auch ei­nen nach § 888 ZPO zu voll­stre­cken­den „Ein­wir­kungs­an­spruch“ (der Be­klag­te soll den an­de­ren Ar­beit­ge­ber zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung „be­we­gen“) gel­tend

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macht. In der Sa­che be­steht für die ver­folg­ten Ansprüche je­den­falls nach dem ge­genwärti­gen Kläger­vor­trag kei­ne An­spruchs­grund­la­ge.

Koch
Ra­chor
Nie­mann
Wolf
Tors­ten Fal­ke