BAG, Ur­teil vom 26.01.2017, 8 AZR 736/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 736/15
18 Sa 520/14
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Ja­nu­ar 2017

UR­TEIL

Wirth, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2017 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wein und Ro­jahn für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 25. Sep­tem­ber 2015 - 18 Sa 520/14 - im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als den Anträgen zu 3. und zu 4. des Klägers statt­ge­ge­ben wur­de.

Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Rechts­streits - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch darüber, ob die Be­klag­te dem Kläger nach § 15 Abs. 1 AGG zum Scha­dens­er­satz we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet ist.

Der Kläger stützt sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch im We­sent­li­chen dar­auf, die Be­klag­te ha­be ihn da­durch we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert, dass sie ihn bei der Ver­ga­be zusätz­li­cher Wo­chen­stun­den im Ju­ni 2013 nicht berück­sich­tigt ha­be.

Die Be­klag­te ist ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft der F mit Haupt­sitz in M (T) in den USA. Sie be­treibt ei­nen Ex­press-Ver­sand und Trans­port-Ser­vice. Der Kläger ist bei der Be­klag­ten als Ku­rier in der Sta­ti­on K teil­zeit­beschäftigt. Er wur­de rück­wir­kend zum 20. De­zem­ber 2011 mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Die ver­trag­lich ver­ein­bar­te wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Klägers beläuft sich seit dem 1. Ja­nu­ar 2012 auf 27,5 St­un­den. Auf die­ser Grund­la­ge er­ziel­te er zu­letzt ei­ne mo­nat­li­che Vergütung iHv. 1.994,12 Eu­ro brut­to.

In K wa­ren im Jahr 2013 ins­ge­samt 24 Ku­rie­re beschäftigt, 16 da­von als Teil­zeit­mit­ar­bei­ter. So­fern es in der Sta­ti­on K zu ei­nem erhöhten Ar­beits­an­fall kommt, leis­ten al­le teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­re Über­stun­den. Darüber hin-

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aus setzt die Be­klag­te in ei­nem sol­chen Fall re­gelmäßig für Ku­rier­fahr­ten Selbstständi­ge (sog. Agents) ein. Ne­ben dem Kläger ist der Voll­zeit­mit­ar­bei­ter E als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Strei­tig ist, seit wann der eben­falls in Teil­zeit beschäftig­te Ku­rier S als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt bzw. ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt ist und ob darüber hin­aus wei­te­re Ku­rie­re als schwer­be­hin­der­te Men­schen an­er­kannt sind.

Am 18. Mai 2011 hat­te die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Ab­mah­nung er­teilt, mit der sie be­an­stan­de­te, die­ser ha­be sich ge­wei­gert, ei­nen Ab­ho­l­auf­trag aus­zuführen. Die­se Ab­mah­nung be­fand sich im Frühjahr 2013 nicht mehr in der Per­so­nal­ak­te des Klägers. Un­ter dem 24. Ja­nu­ar 2013 hat­te die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Er­mah­nung er­teilt mit der Be­gründung, die­ser ha­be sei­nen Dienst am 2. Ja­nu­ar 2013 um 40 Mi­nu­ten ver­spätet be­gon­nen. Ei­ne ent­spre­chen­de Er­mah­nung hat­ten auch drei wei­te­re Ku­rie­re er­hal­ten, von de­nen zwei bei der Auf­sto­ckung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit im Ju­ni 2013 berück­sich­tigt wur­den.

Die Be­klag­te er­stellt für die Ku­rie­re re­gelmäßig Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen mit acht Be­wer­tungs­kri­te­ri­en und ei­ner No­ten­ska­la von 1 („sehr gut“) bis 4 („nicht zu­frie­den­stel­lend“). Die Be­ur­tei­lun­gen des Klägers vom 23. April 2008, 7. Mai 2009, 3. No­vem­ber 2009 und 23. April 2010 wei­sen als Ge­samt­er­geb­nis je­weils die No­te 1,0 aus, die Be­ur­tei­lung vom 28. Ok­to­ber 2010 die Be­wer­tung 1,1, die Be­ur­tei­lung vom 7. April 2011 so­wie ei­ne Be­ur­tei­lung (oh­ne Da­tum) für den Zeit­raum vom 1. April 2011 bis zum 1. April 2012 je­weils die No­te 1,3 und die Be­wer­tung vom 14. Mai 2013 die No­te 1,5. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob es sich da­bei um über- oder un­ter­durch­schnitt­li­che Be­ur­tei­lun­gen han­delt. Grund­la­ge der letz­ten Be­ur­tei­lung war ua. ei­ne durch den Sta­ti­ons­ma­na­ger Ku vor­ge­nom­me­ne Über­prüfung („Check-Ri­de“) am 18. April 2013, bei der die­ser be­an­stan­de­te, der Kläger könne drei bis fünf zusätz­li­che Stopps pro Tag durchführen. In ei­nem Gespräch am 14. Mai 2013, des­sen ge­nau­er In­halt zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, teil­te Herr Ku dem Kläger auf des­sen An­fra­ge mit, dass sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te wöchent­li­che Ar­beits­zeit nicht um wei­te­re Ar­beits­stun­den auf­ge­stockt wer­den könne.

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Im Ju­ni 2013 stan­den bei der Be­klag­ten ins­ge­samt 66,5 St­un­den für ei­ne Erhöhung der ver­trag­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­re zur Verfügung. In Ab­stim­mung mit dem Be­triebs­rat stock­te die Be­klag­te die wöchent­li­che Ar­beits­zeit von zwölf teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­ren um je­weils fünf St­un­den auf. Der Kläger, der mehr­fach um ei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­stun­den­zahl ge­be­ten hat­te, und der Mit­ar­bei­ter H, der erst im Ja­nu­ar 2013 von der Sta­ti­on Kö nach K zurück­ge­kehrt war, wur­den hier­bei nicht berück­sich­tigt. Nach­dem der Kläger, der von der Be­klag­ten über die be­ab­sich­tig­te St­un­den­auf­sto­ckung nicht un­ter­rich­tet wor­den war, hier­von er­fah­ren hat­te, wand­te er sich mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 24. Ju­li 2013 an die Be­klag­te. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.:

„Ge­gen­stand un­se­rer Ein­schal­tung ist die Be­nach­tei­li­gung un­se­res Man­dan­ten bei der Auf­sto­ckung von Ar­beits­zei­ten, wel­che so­wohl ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand-lungs­grund­satz als auch ge­gen die Grundsätze des AGG und des SGB IX verstößt.

...

Na­mens und im Auf­trag un­se­res Man­dan­ten ha­ben wir Sie da­her zur Ver­mei­dung von Wei­te­run­gen auf­zu­for­dern, auch un­se­rem Man­dan­ten ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit un­ter ent­spre­chen­der Vergütungs­erhöhung um 5 St­un­den pro Wo­che auf ins­ge­samt 32,5 St­un­den zu gewähren und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ergänzung zum Ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten.“

Die Be­klag­te wies die­ses Be­geh­ren mit Schrei­ben vom 2. Au­gust 2013 zurück.

In der Fol­ge­zeit wur­den durch den Tod ei­nes Ku­riers so­wie in­fol­ge der Ent­zie­hung der Fahr­er­laub­nis ei­nes wei­te­ren Ku­riers ins­ge­samt wei­te­re 60 Wo­chen­stun­den frei. Die­ses St­un­den­kon­tin­gent ver­wen­de­te die Be­klag­te nicht für St­un­den­erhöhun­gen der teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­re, son­dern glich es durch An­ord­nung von Über­stun­den so­wie den Ein­satz von Agents aus.

Mit sei­ner am 30. Au­gust 2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger ei­ne Erhöhung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit um fünf St­un­den

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so­wie mit ei­nem am 9. Ok­to­ber 2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hilfs­wei­se die Fest­stel­lung be­gehrt, dass er bei der nächs­ten Ver­tei­lung von Wo­chen­stun­den an Teil­zeit­kräfte mit der Maßga­be zu berück­sich­ti­gen sei, dass sei­ne Ar­beits­zeit um bis zu 7,5 St­un­den pro Wo­che erhöht und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung an­ge­bo­ten wer­de. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat der Kläger sei­ne Kla­ge er­wei­tert und hilfs­wei­se die Zah­lung von Scha­dens­er­satz in Form ent­gan­ge­nen Ar­beits­ent­gelts für die Zeit vom 1. Ju­li 2013 bis zum 30. Ju­ni 2016 so­wie hilfs­wei­se die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihm mo­nat­lich bis zu ei­ner Erhöhung sei­ner Wo­chen­stun­den­zahl bzw. bis zur Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen Be­trag iHv. 344,43 Eu­ro brut­to zu zah­len.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be ihn da­durch, dass sie ihn bei der Ver­ga­be zusätz­li­cher Wo­chen­stun­den im Ju­ni 2013 nicht berück­sich­tigt ha­be, we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert. Er hat be­haup­tet, seit März 2010 re­gelmäßigen, teils er­heb­li­chen An­fein­dun­gen sei­ner Vor­ge­setz­ten Ku und Sp aus­ge­setzt ge­we­sen zu sein. Hier­durch sei er wie­der­holt ar­beits­unfähig er­krankt. Es hätten sich bei­spiels­wei­se Bron­chi­al­asth­ma, psy­chi­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen, Schwerhörig­keit, Gleich­ge­wichtsstörun­gen, Schwin­del und Tin­ni­tus ent­wi­ckelt. Die­se Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gun­gen sei­en auch der Grund für sei­ne An­er­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50.

Er hätte als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei der Ver­ga­be von zusätz­li­chen Wo­chen­ar­beits­stun­den gemäß § 9 Tz­B­fG be­vor­zugt berück­sich­tigt wer­den müssen. Je­den­falls sei er durch die Ab­leh­nung ei­ner Erhöhung sei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit vor al­lem we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den. Dies fol­ge ins­be­son­de­re aus dem Um­stand, dass er als ein­zi­ger Teil­zeit­beschäftig­ter trotz ei­nes ent­spre­chen­den Wun­sches im Ju­ni 2013 kei­ne St­un­den­erhöhung er­hal­ten ha­be, dass die Be­klag­te ihn ent­ge­gen § 7 Abs. 2 Tz­B­fG nicht vor­ab über die St­un­den­erhöhun­gen in­for­miert ha­be und auch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ent­ge­gen § 95 Abs. 2 SGB IX nicht vor­ab un­ter­rich­tet und an­gehört ha­be.

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Wie sich aus den vor­ge­leg­ten Be­ur­tei­lun­gen zu­dem er­ge­be, leis­te er über­durch­schnitt­li­che Ar­beit. Er sei ei­ner der we­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die in den ver­gan­ge­nen Jah­ren auf sechs un­ter­schied­li­chen Tou­ren ein­ge­setzt wor­den sei­en, während die meis­ten an­de­ren Ku­rie­re nur auf zwei bis drei Tou­ren ein­setz­bar sei­en. Bei dem „Check-Ri­de“ am 18. April 2013 ha­be sich Herr Ku wie ein „Drill-In­struc­tor“ ge­riert und da­durch bei ihm Stress und Ver­un­si­che­rung aus­gelöst. So­fern an­de­re Ku­rie­re ge­le­gent­lich ei­ne höhe­re An­zahl an Lie­fe­run­gen er­le­di­gen könn­ten, sei dies maßgeb­lich dar­auf zurück­zuführen, dass die­se ua. un­ter Miss­ach­tung von Ge­schwin­dig­keits­be­schränkun­gen, Nicht­ein­hal­tung sons­ti­ger Re­geln der Straßen­ver­kehrs­ord­nung oder außer­halb des städti­schen Be­rufs­ver­kehrs un­ter­wegs sei­en. Der am 13. Ju­ni 2013 mit dem Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­mann Ho durch­geführ­te wei­te­re „Check-Ri­de“ ha­be ge­zeigt, dass er gut ar­bei­te und die ver­lang­te An­zahl von Stopps er­rei­che. Herr Ho ha­be sich an­sch­ließend bei den Sta­ti­ons­ma­na­gern Sp und Ku für ihn ein­ge­setzt. Die­se hätten je­doch le­dig­lich an­ge­bo­ten, dass er sich durch das Ab­leis­ten von Über­stun­den für ei­ne künf­ti­ge St­un­den­erhöhung emp­feh­len könne. Im Jahr 2013 ha­be er im Übri­gen 81,6 Über­stun­den ge­leis­tet.

Außer­dem ha­be Herr Ku ihm in dem Gespräch am 14. Mai 2013 erklärt, er sol­le sich nicht unglück­lich ma­chen; er sei ja schwer­be­hin­dert, sol­le auf sei­ne Ge­sund­heit ach­ten und be­den­ken, dass er bei der Be­klag­ten nicht mehr glück­lich wer­de; er sol­le lie­ber ei­ne Ab­fin­dung neh­men und die Be­klag­te ver­las­sen. Herr Sp ha­be im Ju­ni 2013 und auch schon mehr­fach im Jahr 2012 geäußert, so­lan­ge er Sta­ti­ons­ma­na­ger in der Sta­ti­on K sei, wer­de er (der Kläger) kei­ne zusätz­li­chen St­un­den be­kom­men. Herr Sp ha­be sich in auffälli­ger Wei­se dafür in­ter­es­siert, ob sei­ne Krank­mel­dung am 1. Ju­li 2013 mit der Schwer­be­hin­de­rung zu tun ha­be und ob ihm denn sein Ar­beits­platz nicht wich­tig sei. Die An­fein­dun­gen sei­en auch nach Ju­ni 2013 fort­ge­setzt wor­den. So ha­be Herr Sp am 12. Ju­ni 2015 iro­nisch geäußert, es sei ja be­acht­lich, dass der Kläger als Schwer­be­hin­der­ter am 11. Ju­ni 2015 27 Stopps ge­schafft ha­be und ha­be da­bei hämisch ge­lacht. Am 29. Ju­ni 2015 ha­be er er­fah­ren, dass die Be­klag­te er­neut zusätz­li­che St­un­den an sie­ben Mit­ar­bei­ter ver­teilt ha­be, oh­ne ihn da­bei zu berück­sich­ti­gen oder über­haupt nur im Vor­feld zu in­for­mie­ren.

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We­gen der willkürli­chen und aus­sch­ließlich we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung er­folg­ten Nicht­berück­sich­ti­gung bei der St­un­den­ver­ga­be im Mai/Ju­ni 2013 ste­he ihm je­den­falls nach § 15 Abs. 1 AGG ein zeit­lich un­be­grenz­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch zu, der sich aus­ge­hend von ei­ner durch­schnitt­li­chen St­un­den­erhöhung von 4,75 St­un­den für die übri­gen Teil­zeit­beschäftig­ten und ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von 1.994,12 Eu­ro auf mo­nat­lich 344,34 Eu­ro be­lau­fe.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sei­ne Ar­beits­zeit um fünf St­un­den pro Wo­che auf 32,5 St­un­den pro Wo­che zu erhöhen und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf 2.356,69 Eu­ro bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­zu­bie­ten;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1.,

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihn nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Ver­fah­rens bei der nächs­ten Ver­tei­lung von Wo­chen­stun­den an Teil­zeit­kräfte mit der Maßga­be zu berück­sich­ti­gen, dass sei­ne Ar­beits­zeit wie an­de­re um bis zu 7,5 St­un­den pro Wo­che auf bis zu 35 Wo­chen­stun­den erhöht und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf bis zu 2.537,97 Eu­ro bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten wird;

3. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit den Anträgen zu 1. und 2.,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 12.399,48 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len;

4. hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ge­richt dem gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch (An­trag zu 3.) nur an­tei­lig bis zum Tag der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung statt­ge­ben soll­te,

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag iHv. 344,43 Eu­ro brut­to zu zah­len und zwar be­gin­nend ab dem Zeit­punkt der Ent­schei­dung durch

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das Be­ru­fungs­ge­richt und en­dend vor dem Tag, an dem die Be­klag­te die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, je nach­dem, wel­cher Zeit­punkt zu­erst ein­tritt.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger we­der ei­ne Auf­sto­ckung sei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit noch Scha­dens­er­satz zu schul­den. Be­reits im Ju­ni 2013 sei­en al­le verfügba­ren 66,5 St­un­den ver­ge­ben wor­den, wo­bei sie das über 60 Wo­chen­stun­den hin­aus­ge­hen­de St­un­den­kon­tin­gent auf die Mit­ar­bei­ter R (fünf St­un­den) und A (1,5 St­un­den) ver­teilt ha­be. Die Auf­sto­ckung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der Mit­ar­bei­ter sei über­wie­gend be­reits zum 1. Ju­ni 2013 um­ge­setzt wor­den. Nur Herr Er ha­be erst seit dem 15. Ju­ni 2013 fünf St­un­den mehr pro Wo­che ge­ar­bei­tet. Dass des­sen Ände­rungs­ver­trag am 23. Au­gust 2013 noch nicht un­ter­zeich­net ge­we­sen sei, ha­be dar­an ge­le­gen, dass sie Herrn Er zunächst ei­nen fal­schen Ver­trags­text vor­ge­legt ha­be.

In dem Gespräch am 14. Mai 2013 ha­be Herr Ku ge­genüber dem Kläger le­dig­lich erklärt, dass man zwar ger­ne wei­te­re St­un­den an die Mit­ar­bei­ter ver­tei­len würde, dies aber von der Geschäfts­lei­tung noch nicht ge­neh­migt sei. Die ent­spre­chen­de Ge­neh­mi­gung sei erst im Ju­ni 2013 er­teilt wor­den.

Grund für die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers bei der St­un­den­ver­ga­be sei nicht des­sen Schwer­be­hin­de­rung, son­dern sei­en aus­sch­ließlich sei­ne Leis­tungsmängel ge­we­sen. Sei­ne Be­ur­tei­lun­gen sei­en schlech­ter als der No­ten­durch­schnitt, der im Jahr 2011 bei 1,05, im Jahr 2012 bei 1,03 und im Jahr 2013 bei 1,07 ge­le­gen ha­be. Da­mit sei der Kläger der im Ver­gleich schlech­tes­te Ku­rier ge­we­sen. Im Übri­gen ha­be Herr S, der eben­falls schwer­be­hin­dert bzw. gleich­ge­stellt sei, ei­ne St­un­den­erhöhung er­hal­ten. Zu­dem beschäfti­ge sie als Voll­zeit­ku­rie­re ne­ben Herrn Er die wei­te­ren schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer B und D. Der Kläger sei auch nicht der ein­zi­ge teil­zeit­beschäftig­te Ku­rier, der bei der St­un­den­auf­sto­ckung nicht berück­sich­tigt wor­den sei. Herr H, der seit März 2005 bei ihr beschäftigt und le­dig­lich im Zu­ge der Ka­pa­zitäts­ver­la­ge­rung von Fr nach Kö im Jahr 2010 dort­hin ge­wech­selt sei, sei - was un­strei­tig ist - trotz ei-

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nes ent­spre­chen­den Wun­sches bei der St­un­den­ver­ga­be eben­falls un­berück­sich­tigt ge­blie­ben. Die vom Kläger im Jahr 2013 ge­leis­te­ten Über­stun­den be­lie­fen sich auf le­dig­lich 17,03 St­un­den und lägen da­mit weit un­ter de­nen der übri­gen Ku­rie­re.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen - nach Be­weis­auf­nah­me den Anträgen zu 3. und 4. in­so­weit ent­spro­chen, als es die Be­klag­te ver­ur­teilt hat, an den Kläger ent­gan­ge­ne Vergütung für die Zeit vom 1. Ju­li 2013 bis zum 31. Au­gust 2015 iHv. 8.955,18 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu zah­len und zu­dem fest­ge­stellt hat, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag iHv. 344,43 Eu­ro brut­to zu zah­len, und zwar be­gin­nend ab dem Da­tum der Ent­schei­dung durch das Be­ru­fungs­ge­richt (25. Sep­tem­ber 2015) und en­dend vor dem Tag, an dem die Be­klag­te die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, je nach­dem, wel­cher Zeit­punkt zu­erst ein­tritt. Hier­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te mit der Re­vi­si­on, mit der sie die vollständi­ge Kla­ge­ab­wei­sung be­gehrt. Der Kläger be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te den Kla­ge­anträgen zu 3. und 4. nicht - teil­wei­se - statt­ge­ge­ben wer­den. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in wel­chem Um­fang die Kla­ge be­gründet ist, kann vom Se­nat auf­grund der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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I. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te den Kla­ge­anträgen zu 3. und 4. nicht - teil­wei­se - statt­ge­ge­ben wer­den.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG, da die Be­klag­te die Aus­wahl un­ter den Ku­rier­fah­rern, die ei­ne Ar­beits­zeit­auf­sto­ckung wünsch­ten, un­ter Ver­s­toß ge­gen §§ 7, 1 AGG vor­ge­nom­men ha­be. Der Kläger ha­be aus­rei­chen­de In­di­zi­en nach­ge­wie­sen, dass er in­so­weit we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt und da­mit un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wor­den sein könn­te. Die­se Ver­mu­tung ha­be die Be­klag­te nicht wi­der­legt. Die Be­weis­auf­nah­me ha­be er­ge­ben, dass die Be­klag­te kein ob­jek­ti­ves Aus­wahl­ver­fah­ren durch­geführt ha­be. Viel­mehr las­se der Aus­schluss des Klägers ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten. Die­se Ver­mu­tung wer­de durch fol­gen­de In­di­zi­en gestützt: Der Kläger sei nach dem Wil­len der Ma­na­ger der Be­klag­ten, Sp und Ku, als ein­zi­ger Ku­rier in Teil­zeit, der ei­ne St­un­den­erhöhung gewünscht ha­be, nicht berück­sich­tigt wor­den, ob­gleich die St­un­den oh­ne Ein­zel­fall­be­trach­tung ver­ge­ben wor­den sei­en. Die quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schränkun­gen des Klägers, die nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me da­zu geführt ha­ben könn­ten, dass er nicht berück­sich­tigt wor­den sei, be­ruh­ten auf sei­ner Be­hin­de­rung, was den Ma­na­gern der Be­klag­ten be­wusst ge­we­sen sein müsse. Zu­dem sei der Kläger in dem Gespräch am 14. Mai 2013 feh­ler­haft in­for­miert wor­den, dass kei­ne St­un­den­auf­sto­ckun­gen zu er­war­ten sei­en. Man ha­be ihn auch nicht darüber in Kennt­nis ge­setzt, dass sei­ne Kol­le­gen zum 1. Ju­ni 2013 bzw. 15. Ju­ni 2013 dau­er­haf­te Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit er­hiel­ten, während er kei­ne Berück­sich­ti­gung ge­fun­den ha­be. Dies spre­che dafür, dass man ihm ge­genüber ei­ne Recht­fer­ti­gung für die un­ter­blie­be­ne Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit ha­be ver­mei­den wol­len. Außer­dem ha­be die Be­klag­te schriftsätz­lich un­zu­tref­fen­de An­ga­ben da­zu ge­macht, war­um der Kläger nicht aus­gewählt wur­de.

2. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te sei dem Kläger nach § 15 Abs. 1 AGG zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet, weil sie ihn bei der Auf­sto­ckung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­re im

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Ju­ni 2013 we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt und da­durch un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt ha­be, ist nicht frei von Rechts­feh­lern. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat bei der Prüfung, ob hin­rei­chen­de In­di­zi­en vor­lie­gen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen iSv. § 22 AGG, ei­nen un­zu­tref­fen­den Maßstab an­ge­wen­det und da­mit zu­gleich die Vor­aus­set­zun­gen für das Ein­grei­fen der Be­weis­last­um­kehr nach § 22 AGG ver­kannt.

a) Der An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wo­bei § 7 Abs. 1 AGG so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen ver­bie­tet. Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG un­ter­sagt im An­wen­dungs­be­reich des AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen ei­ner Be­hin­de­rung. Zu­dem dürfen Ar­beit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Re­ge­lun­gen des AGG.

aa) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG er­fasst nicht je­de Un­gleich­be­hand­lung, son­dern nur ei­ne Un­gleich­be­hand­lung „we­gen“ ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des. Zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und dem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­ste­hen. Für den Kau­sal­zu­sam­men­hang ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht - ge­wis­ser­maßen als vor­herr­schen­der Be­weg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens - hand­lungs­lei­tend oder be­wusst­seins­do­mi­nant ge­we­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen Grund iSv. § 1 AGG an­knüpft oder durch die­sen mo­ti­viert ist, wo­bei die bloße Mit­ursächlich­keit genügt (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 62; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 53, BA­GE 155, 149; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN).

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bb) § 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den haf­tungs­be­gründen­den Kau­sal­zu­sam­men­hang ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 63 mwN; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BA­GE 155, 149).

(1) Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist (vgl. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 24; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BA­GE 155, 149). Da­bei sind al­le Umstände des Rechts­streits in ei­ner Ge­samtwürdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia AC­CEPT] Rn. 50; vgl. auch EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN).

(2) Be­steht die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung, trägt die an­de­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist (vgl. EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia AC­CEPT] Rn. 55 mwN; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 24; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BA­GE 155, 149). Hierfür gilt je­doch das Be­weis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Ar­beit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung geführt ha­ben (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 63 mwN; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - aaO).

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cc) So­wohl die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von ei­ner/ei­nem Beschäftig­ten vor­ge­tra­ge­nen und un­strei­ti­gen oder be­wie­se­nen Haupt-und/oder Hilfs­tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, als auch de­ren Würdi­gung, ob die von dem Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zu­las­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt re­vi­si­bel (vgl. et­wa BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49 mwN, 63). In bei­den Fällen be­schränkt sich die re­vi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le dar­auf zu prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich den Vor­ga­ben von § 286 Abs. 1 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff um­fas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Würdi­gung al­so vollständig und des Wei­te­ren recht­lich möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BAG 23. Ju­li 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29, BA­GE 152, 134; 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 42; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - aaO; 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, BA­GE 142, 158).

b) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es be­ste­he die Ver­mu­tung, dass der Kläger bei der Auf­sto­ckung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der teil­zeit-beschäftig­ten Ku­rie­re im Ju­ni 2013 we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den sei, hält die­ser ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le nicht stand. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter B. III. 3. a) aa) der Ur­teils­gründe zu­tref­fend die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wie­der­ge­ge­ben, wo­nach ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann genügt, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Es hat die­sen Maßstab al­ler­dings im Fol­gen­den sei­ner Würdi­gung nicht zu­grun­de ge­legt, son­dern be­reits die Möglich­keit der Kau­sa­lität der Be­hin­de­rung des Klägers für des­sen Be­nach­tei­li­gung aus­rei­chen las­sen. So stellt das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Würdi­gung un­ter B. III. 3. a) cc) der Ur­teils­gründe den

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Satz vor­an: „Der Kläger hat aus­rei­chen­de In­di­zi­en nach­ge­wie­sen, dass er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wor­den sein kann.“ Fer­ner heißt es un­ter B. III. 3. a) cc) (1) der Ur­teils­gründe: „Die quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schränkun­gen des Klägers, die nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me da­zu geführt ha­ben können, dass der Kläger nicht berück­sich­tigt wur­de, be­ru­hen auf sei­ner Be­hin­de­rung.“ § 22 AGG ver­langt für die An­nah­me der Kau­sa­litäts­ver­mu­tung je­doch das Vor­lie­gen von In­di­zi­en, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­se Vor­aus­set­zung den­noch als ge­ge­ben an­ge­se­hen hat, lässt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auch nicht an an­de­rer Stel­le sei­ner Be­gründung er­ken­nen.

II. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es sei zu ver­mu­ten, dass der Kläger bei der Auf­sto­ckung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­re im Ju­ni 2013 we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de, er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO).

1. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Klägers stellt der von ihm be­haup­te­te Um­stand, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht vor­ab un­ter­rich­tet und an­gehört wur­de, kein In­diz iSv. § 22 AGG dar, dass er we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de.

a) Zwar hat der Ar­beit­ge­ber nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in al­len An­ge­le­gen­hei­ten, die ei­nen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berühren, un­verzüglich und um­fas­send zu un­ter­rich­ten und vor ei­ner Ent­schei­dung an­zuhören. Un­terlässt es der Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen die­ser Be­stim­mung, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen, ist dies ein In­diz iSd. § 22 AGG, das mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen lässt, dass der schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer we­gen der Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de (BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 40; 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 574/12 - Rn. 35).

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b) Vor­lie­gend war die Be­klag­te je­doch we­der zu ei­ner Un­ter­rich­tung noch zu ei­ner Anhörung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ver­pflich­tet.

aa) Das Wort „berühren“ in § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist mit „be­tref­fen“ gleich­zu­set­zen (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 ABR 83/09 - Rn. 14, BA­GE 135, 207). Die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­rech­te sol­len es der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ermögli­chen, auf ei­ne sach­dien­li­che Be­hand­lung hin­zu­wir­ken, wenn die spe­zi­fi­schen Be­lan­ge ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder der schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten als Grup­pe für die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers er­heb­lich sind (BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 574/12 - Rn. 35 mwN). Ei­ne Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht be­steht des­halb nicht, wenn die An­ge­le­gen­heit bzw. die Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers die Be­lan­ge schwer­be­hin­der­ter Men­schen in kei­ner an­de­ren Wei­se be­trifft als die Be­lan­ge nicht schwer-be­hin­der­ter Beschäftig­ter (BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 20; 17. Au­gust 2010 - 9 ABR 83/09 - Rn. 13, 18, aaO).

bb) Dies war bei der Ver­ga­be zusätz­li­cher Wo­chen­ar­beits­stun­den im Ju­ni 2013 an 14 teil­zeit­beschäftig­te Mit­ar­bei­ter und bei der Nicht­ver­ga­be zusätz­li­cher Wo­chen­ar­beits­stun­den an den Kläger der Fall. Hier­durch wur­den we­der die spe­zi­fi­schen Be­lan­ge des schwer­be­hin­der­ten Klägers noch die der schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten als Grup­pe berührt.

2. Auch der Um­stand, dass die Be­klag­te den Kläger ggf. ent­ge­gen § 7 Abs. 2 Tz­B­fG nicht vor­ab über ih­ren Ent­schluss un­ter­rich­tet hat, die wöchent­li­che Ar­beits­zeit von teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­ren um ins­ge­samt 66,5 St­un­den auf­zu­sto­cken, be­gründet ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht die Ver­mu­tung, dass die­ser we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de. Dies folgt be­reits dar­aus, dass die in § 7 Abs. 2 Tz­B­fG be­stimm­te Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, ei­nen Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach Verände­rung von Dau­er und La­ge sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, über zu be­set­zen­de ent­spre­chen­de Ar­beitsplätze zu in­for­mie­ren, zwar ua. der Ver­wirk­li­chung der Ansprüche nach § 9 Tz­B­fG dient, je­doch kei­ne Ver­pflich­tung ist, die das Ge­setz zum Schut­ze oder mit dem Ziel der Förde­rung der Teil­ha­be schwer­be­hin­der­ter Men­schen be­stimmt hat. Als Ver­mu­tungs­tat­sa­chen für ei­nen

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Kau­sal­zu­sam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung kom­men nämlich nur Pflicht­ver­let­zun­gen in Be­tracht, die der Ar­beit­ge­ber be­geht, in­dem er Vor­schrif­ten nicht be­folgt, die Ver­fah­rens- und/oder Förder­pflich­ten zu Guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen ent­hal­ten (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 29; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35). Dies ist bei § 7 Abs. 2 Tz­B­fG nicht der Fall.

III. Ob und ggf. in wel­chem Um­fang die Kla­ge be­gründet ist, kann der Se­nat auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schei­den. Ins­be­son­de­re kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob In­di­zi­en vor­lie­gen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass der Kläger bei der Ver­ga­be der zusätz­li­chen Wo­chen­ar­beits­stun­den im Ju­ni 2013 we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung un­berück­sich­tigt blieb. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

1. Zwar hat der Se­nat bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit dafür be­steht, dass der Kläger die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung er­fah­ren hat, grundsätz­lich von dem Sach­ver­halt aus­zu­ge­hen, den das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der Grund­la­ge sei­ner Be­weiswürdi­gung (§ 286 ZPO) fest­ge­stellt hat. Hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung wahr oder un­wahr sei, so ist die­se Fest­stel­lung nach § 559 Abs. 2 ZPO für das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­dend, es sei denn, dass in Be­zug auf die Fest­stel­lung ein zulässi­ger und be­gründe­ter Re­vi­si­ons­an­griff er­ho­ben ist. Die den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zu­grun­de lie­gen­de Be­weiswürdi­gung ist grundsätz­lich Sa­che des Tatrich­ters und im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nur auf ei­ne ent­spre­chen­de Rüge hin dar­auf zu über­prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich mit dem Pro­zess­stoff und den Be­wei­s­er­geb­nis­sen um­fas­send und wi­der­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Be­weiswürdi­gung al­so vollständig und recht­lich möglich ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (vgl. et­wa BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 29 mwN; 19. Mai 2015 - 9 AZR 863/13 - Rn. 23

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mwN). Al­ler­dings greift die in­so­weit er­ho­be­ne Rüge der Be­klag­ten, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den Pro­zess­stoff nur un­vollständig gewürdigt, durch, wes­halb da­hin­ste­hen kann, ob die Be­weiswürdi­gung durch das Be­ru­fungs­ge­richt auch des­halb ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht standhält, weil sie - wie die Be­klag­te rügt - auf ei­ner Ver­let­zung von Denk­ge­set­zen be­ruht.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schränkun­gen des Klägers, die nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me da­zu geführt ha­ben könn­ten, dass er nicht berück­sich­tigt wur­de, be­ruh­ten auf sei­ner Be­hin­de­rung, was den Ma­na­gern der Be­klag­ten be­wusst ge­we­sen sein müsse. Die­se Würdi­gung lässt in­des jeg­li­che Aus­ein­an­der­set­zung da­mit ver­mis­sen, dass der Kläger selbst wi­dersprüchlich da­zu vor­ge­tra­gen hat­te, in­wie­weit die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, ihn bei der Ver­ga­be zusätz­li­cher Wo­chen­ar­beits­stun­den nicht zu berück­sich­ti­gen, über­haupt auf be­hin­de­rungs­be­ding­ten Leis­tungs­be­ein­träch­ti­gun­gen be­ruh­te. In­so­weit hat der Kläger nämlich auch aus­geführt, er ha­be, wie sich aus den vor­ge­leg­ten Be­ur­tei­lun­gen er­ge­be, im Ver­gleich zu an­de­ren - nicht be­hin­der­ten - Ku­rier­fah­rern so­gar über­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen er­bracht. Er sei ei­ner der we­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die in den ver­gan­ge­nen Jah­ren auf sechs un­ter­schied­li­chen Tou­ren ein­ge­setzt wor­den sei­en, während die meis­ten an­de­ren Ku­rie­re nur auf zwei bis drei Tou­ren ein­setz­bar sei­en. Bei dem „Check-Ri­de“ am 18. April 2013 ha­be sich Herr Ku wie ein „Drill-In­struc­tor“ ge­riert und da­durch bei ihm Stress und Ver­un­si­che­rung aus­gelöst. So­fern an­de­re Ku­rie­re ge­le­gent­lich ei­ne höhe­re An­zahl an Lie­fe­run­gen er­le­di­gen könn­ten, sei dies maßgeb­lich dar­auf zurück­zuführen, dass die­se ua. un­ter Miss­ach­tung von Ge­schwin­dig­keits­be­schränkun­gen, Nicht­ein­hal­tung sons­ti­ger Re­geln der Straßen­ver­kehrs­ord­nung oder außer­halb des städti­schen Be­rufs­ver­kehrs un­ter­wegs sei­en.

b) Aus die­sem Grund kann da­hin­ste­hen, ob die Be­weiswürdi­gung durch das Be­ru­fungs­ge­richt auch des­halb ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht standhält, weil sie - wie die Be­klag­te rügt - auf ei­ner Ver­let­zung von Denk­ge­set­zen be­ruht. Ins­be­son­de­re kann of­fen­blei­ben, ob die Rüge der Be­klag­ten durch­greift, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht aus der For­mu­lie­rung

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des Zeu­gen Ku, „Krank­heits­zei­ten, das muss man nicht ver­heim­li­chen“ den Schluss ge­zo­gen, die Zeu­gen Sp und Ku hätten nicht vollständig wahr­heits­gemäß aus­ge­sagt, zu­dem ha­be es ein­deu­ti­ge an­ders­lau­ten­de Aus­sa­gen der Zeu­gen außen vor ge­las­sen. Es kommt da­her nicht dar­auf an, ob sich aus dem Um­stand, dass ein Zeu­ge - oh­ne hier­nach ge­fragt wor­den zu sein - be­son­ders be­tont, nichts ver­heim­li­chen zu wol­len, ein Re­al­kenn­zei­chen im Sin­ne ei­nes „star­ken In­di­zes“ dafür er­ge­ben kann, dass er tatsächlich doch et­was ver­heim­li­chen woll­te (vgl. zu der Aus­sa­ge­kraft ei­ner Be­to­nung der Wahr­heits­treue durch den Zeu­gen: Ben­der/Nack/Treu­er Tat­sa­chen­fest­stel­lung vor Ge­richt 3. Aufl. Rn. 371; Bal­zer Be­weis­auf­nah­me und Be­weiswürdi­gung im Zi­vil­pro­zess 2. Aufl. Rn. 328) oder ob es sich bei die­sem Um­stand le­dig­lich um ei­nen In­di­ka­tor mit für sich ge­nom­men nur ge­rin­ger Va­li­dität, dh. mit durch­schnitt­lich nur we­nig über dem Zu­falls­ni­veau lie­gen­der Aus­sa­ge­kraft für die Glaub­haf­tig­keit oder feh­len­de Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge han­delt (vgl. hier­zu BGH 30. Ju­li 1999 - 1 StR 618/98 - zu B II 1 b aa (1) der Gründe, BGHSt 45, 164).

2. Nach der Zurück­ver­wei­sung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst - ggf. nach er­neu­ter Be­weis­auf­nah­me - er­neut darüber zu ent­schei­den ha­ben, ob die Be­klag­te den Kläger „we­gen“ sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat, dh. ob In­di­zi­en vor­lie­gen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Schwer­be­hin­de­rung des Klägers kau­sal für die Ent­schei­dung der Be­klag­ten war, die­sen bei der St­un­den­erhöhung im Ju­ni 2013 nicht zu berück­sich­ti­gen und ob die­se Ver­mu­tung - so­fern sie be­ste­hen soll­te - von der Be­klag­ten ggf. wi­der­legt wur­de. Dafür gibt der Se­nat die nach­ste­hen­den Hin­wei­se:

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu be­ach­ten ha­ben, dass ei­ni­ge der von ihm im an­ge­foch­te­nen Ur­teil an­ge­zo­ge­nen Umstände für sich al­lein be­trach­tet nicht ge­eig­net sind, ei­ne In­dizwir­kung nach § 22 AGG zu be­gründen.

aa) Selbst wenn der Kläger der ein­zi­ge schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer in der Ver­gleichs­grup­pe der teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­re ge­we­sen sein soll­te, ließe sich hier­aus al­lein kein In­diz iSd. § 22 AGG ab­lei­ten. Die­ser Um­stand lässt nicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit den Schluss dar­auf zu, dass die

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Schwer­be­hin­de­rung des Klägers Teil des Mo­tivbündels der Be­klag­ten war. Es be­steht zu­min­dest ein gleich ho­her Grad an Wahr­schein­lich­keit dafür, dass aus­sch­ließlich an­de­re Mo­ti­ve aus­schlag­ge­bend wa­ren, wo­bei es sich in­so­weit nicht um sach­lich ge­recht­fer­tig­te Mo­ti­ve han­deln muss. Die bloße ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung ei­nes Beschäftig­ten weist für sich ge­nom­men nicht dar­auf hin, dass die­se im Zu­sam­men­hang mit ei­nem be­stimm­ten Merk­mal iSv. § 1 AGG steht. Es müssen viel­mehr wei­te­re Umstände hin­zu­tre­ten, die ei­nen Be­zug zu die­sem Merk­mal auf­wei­sen.

bb) Auch wenn der Kläger am 14. Mai 2013 feh­ler­haft da­hin in­for­miert wor­den sein soll­te, dass kei­ne St­un­den­auf­sto­ckun­gen zu er­war­ten sei­en, und wenn die Be­klag­te ihn nicht vor­ab über ih­ren Ent­schluss un­ter­rich­tet ha­ben soll­te, die wöchent­li­che Ar­beits­zeit von teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rie­ren an­zu­he­ben, lässt dies für sich ge­nom­men eben­falls nicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit den Schluss dar­auf zu, dass die Schwer­be­hin­de­rung des Klägers mit­ursächlich für sei­ne Be­nach­tei­li­gung war. Al­lein das Bemühen, ei­nen Beschäftig­ten gar nicht erst auf die gewünsch­te Maßnah­me hof­fen zu las­sen bzw. bei ihm nicht den Ein­druck auf­kom­men zu las­sen, an­de­re Ar­beit­neh­mer sei­en begüns­tigt wor­den, lässt für sich be­trach­tet nicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit auf den er­for­der­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und ei­nem Merk­mal iSv. § 1 AGG schließen, son­dern nur dar­auf, die­sen Beschäftig­ten nicht begüns­ti­gen zu wol­len und Pro­ble­men mit ihm möglichst aus dem We­ge zu ge­hen.

b) Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der vor­zu­neh­men­den Ge­samtwürdi­gung zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, dass In­di­zi­en be­wie­sen sind, die nach § 22 AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, wird es so­dann zu prüfen ha­ben, ob die Be­klag­te dar­ge­legt und be­wie­sen hat, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist, weil aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­nann­ten Gründe, hier: die Schwer­be­hin­de­rung des Klägers, zu des­sen ungüns­ti­ge­rer Be­hand­lung geführt ha­ben.

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3. So­fern das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis kom­men soll­te, dass die Be­klag­te den Kläger „we­gen“ sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat, wird es zu prüfen ha­ben, ob die­se Be­nach­tei­li­gung auch kau­sal für den von ihm gel­tend ge­mach­ten Scha­den ist. Da­bei wird es Fol­gen­des zu be­ach­ten ha­ben:

Strei­ten die Par­tei­en - wie hier - darüber, ob der Ar­beit­ge­ber nach § 15 Abs. 1 AGG zum Er­satz ei­nes Vermögens­scha­dens in Form ent­gan­ge­nen Ge­winns (§ 252 BGB), hier: ent­gan­ge­nen Ar­beits­ent­gelts, ver­pflich­tet ist, hat der/die An­spruch­stel­ler/in die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität. Die­se, dem/der An­spruch­stel­ler/in im Rah­men von § 15 Abs. 1 AGG ob­lie­gen­de Dar­le­gungs- und Be­weis­last hin­sicht­lich der haf­tungs­ausfüllen­den Kau­sa­lität wird durch § 22 AGG nicht ab­geändert (vgl. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 105; 20. Ju­ni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 52 f.; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 78 f.). Da­nach muss der/die An­spruch­stel­ler/in dar­le­gen und ggf. be­wei­sen, dass sei­ne/ih­re Schlech­ter­stel­lung - ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des un­ter­stellt - auch tatsächlich zu ei­nem Scha­den geführt hat bzw. führen wird. Dies wäre im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aber nur dann an­zu­neh­men, wenn an­dern­falls al­le Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ver­trag­li­che Auf­sto­ckung der Wo­chen­ar­beits­zeit des Klägers vor­ge­le­gen hätten, wenn al­so die An­he­bung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit des Klägers aus­sch­ließlich des­halb un­ter­blie­ben wäre, weil die Be­klag­te bei der Ver­ga­be der Wo­chen­ar­beits­stun­den nach ei­nem Grund iSv. § 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, hier: der Schwer­be­hin­de­rung, dif­fe­ren­ziert hätte. Ähn­li­che Über­le­gun­gen wer­den für die Si­tua­ti­on ei­nes ab­ge­lehn­ten Be­wer­bers (vgl. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - aaO; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 78) und in dem Fall an­ge­stellt, dass ein be­fris­te­ter Ver­trag nicht verlängert oder nicht ent­fris­tet wird (BAG 20. Ju­ni 2013 - 8 AZR 482/12 - aaO). Dem Kläger käme im Rah­men von § 15 Abs. 1 AGG aber ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung zu­gu­te, wenn nach der Le­bens­er­fah­rung ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung oder Wahr­schein­lich­keit für ei­ne ver­trag­li­che Auf­sto­ckung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­em Vor­ge­hen der Be­klag­ten bestünde (vgl. BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 64, BGHZ 193, 110).

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4. Im Hin­blick auf den auf Fest­stel­lung ge­rich­te­ten Hilfs­an­trag zu 4. wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ggf. zu be­ach­ten ha­ben, dass der hier­mit ver­folg­te An­spruch nur be­ste­hen kann für Zei­ten, für die dem Kläger ein Ent­gelt- oder Ent­gelt­schutz­an­spruch zu­steht und dass vor die­sem Hin­ter­grund un­ter Umständen nur ei­ne Fest­stel­lung dem Grun­de nach in Be­tracht kommt.

Schlewing
Win­ter
Vo­gel­sang
Wein
F. Ro­jahn