LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 10.01.2012, 2 Sa 305/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 2 Sa 305/11
4 Ca 284 b/11 ArbG Ne­umüns­ter (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 10.01.2012

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10.01.2012 durch die Präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als

 

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Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 30.06.2011 – 4 Ca 284 b/11 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um zwei frist­lo­se und zwei hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gun­gen der Kläge­rin.

Die Kläge­rin jetzt 41 Jah­re alt. Sie ist seit 01.04.1999 als Rei­ni­gungs­kraft/Auf­sicht im Stadt­bad beschäftigt. Sie ist ver­hei­ra­tet, je­doch ge­trennt le­bend und ei­nem ei­ge­nen Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Darüber hin­aus gibt sie an, sie ha­be das Kind ih­rer im letz­ten Jahr ver­stor­be­nen Schwes­ter in ih­ren Haus­halt zur Pfle­ge auf­ge­nom­men. Die Kläge­rin er­hielt zu­letzt ei­ne Vergütung von durch­schnitt­lich 2.900,00 EUR brut­to. Sie ist be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 30. Der Gleich­stel­lungs­an­trag vom 20.01.2011 ist mit Be­scheid vom 23.06.2011 (Bl. 95) zurück­ge­wie­sen wor­den.

Die Kläge­rin er­hielt im Mai 2009 ei­ne Ab­mah­nung we­gen Ver­las­sens des Geländes oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mel­dung bei dem zuständi­gen Schichtführer. Am 17.08.2010 wur­de sie we­gen Ver­las­sens des Ar­beits­plat­zes oh­ne Ab­mel­dung (Bl. 33 d.A.) und am 07.01.2011 we­gen Führens ei­nes pri­va­ten Te­le­fon­gespräches während der Ar­beits-

 

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zeit oh­ne Kenn­zeich­nung des Gespräches als "pri­vat" (Bl. 31/32 d.A.) er­mahnt. Un­strei­tig hat des­we­gen ein Gespräch zwi­schen der Kläge­rin, dem Be­triebs­lei­ter Herrn K. und dem Be­triebs­rat statt­ge­fun­den, in dem der Kläge­rin u.a. na­he­ge­legt wur­de, sich ei­ne an­de­re Stel­le zu su­chen.

Seit dem 20.01.2011 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig er­krankt. Am 04.02.2011 er­schien sie zwi­schen 18:30 Uhr und 19:00 Uhr im Stadt­bad und durch­such­te das Fund­sa­chen­re­gal nach ei­nem Tauch­ring. Strit­tig ist, ob es sich um den – na­ment­lich ge­kenn­zeich­ne­ten – Tauch­ring des Soh­nes der Kläge­rin oder um ir­gend­ei­nen Tauch­ring han­del­te. Nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten fand sie ei­nen gel­ben Tauch­ring, warf ihn auf ei­nen am Bo­den lie­gen­den Sta­pel Schwimm­klei­dung und ver­ließ so­dann mit Klei­dungsstücken be­packt das Gebäude. Hier­von er­fuhr die Be­klag­te am 10.02.2011. Mit Schrei­ben vom 15.02.2011 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung an (Bl. 35 bis 38 d.A.). Der Be­triebs­rat äußer­te am 17.02.2011 Be­den­ken (Bl. 39 d.A.). Der or­dent­li­chen Kündi­gung wi­der­sprach er am 21.02.2011. Eben­falls mit Schrei­ben vom 15.02.2011 (Bl. 40 d.A.) hörte die Be­klag­te die ge­bil­de­te Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an. Die­se äußer­te ge­gen bei­de be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen mit Schrei­ben vom 17.02.2011 Be­den­ken (Bl. 41, 42 d.A.). Eben­falls mit Schrei­ben vom 15.02.2011 be­an­trag­te die Be­klag­te vor­sorg­lich die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung. Das In­te­gra­ti­ons­amt er­teil­te der frist­lo­sen Kündi­gung mit Be­scheid vom 24.02.2011 (Bl. 43 bis 44 d.A.) und der or­dent­li­chen Kündi­gung mit Be­scheid vom 25.02.2011 (Bl. 45/46) die Zu­stim­mung. Die Be­schei­de gin­gen der Be­klag­ten am 28.2.2011 zu. Die Be­klag­te sprach dar­auf­hin un­ter dem 28.02.2011 die frist­lo­se Kündi­gung aus. Die­se ging der Klägern am sel­ben Tag zu. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 02.03.2011 ging der Kläge­rin am 03.03.2011 zu.

Am 24.02.2011 for­der­te die Be­klag­te die Kläge­rin auf, nach En­de der bis 25.02.2011 pro­gnos­ti­zier­ten Ar­beits­unfähig­keit am 28.02.2011 in ei­nem Per­so­nal­gespräch Stel­lung zu neh­men zu den Vorfällen vom 04.02.2011 (Bl. 47 d.A.). Da­bei teil­te sie der Kläge­rin mit, es wer­de ihr vor­ge­wor­fen, am 04.02.2011 aus dem Fund­sa­chen­re­gal nicht in ih­rem Ei­gen­tum be­find­li­che Ge­genstände oh­ne Er­laub­nis des Ar­beit­ge­bers ent­wen­det zu ha­ben. Die­ses Gespräch sag­te die Kläge­rin ab. Die Be­klag­te for­der­te

 

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die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 28.02.2011 auf, bis zum 03.03.2011 schrift­lich zu den Vorwürfen Stel­lung zu neh­men (Bl. 48 d.A.). Auf die­ses Schrei­ben mel­de­te sich die Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin am 03.03.2011 (Bl. 49 d.A.) und erklärte, dass die Kläge­rin den ver­lo­re­nen Tauch­ring ih­res Soh­nes nicht ge­fun­den ha­be. Sie ha­be dann le­dig­lich aus ih­rem Spind persönli­che Sa­chen ge­holt und sei nach Hau­se ge­gan­gen. We­gen des Ver­dachts des Dieb­stahls ei­nes Tauch­rin­ges hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 08.03.2011 (Bl. 50 bis 56 d.A.) we­gen ei­ner wei­te­ren aus­zu­spre­chen­den frist­lo­sen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung an. Der Be­triebs­rat äußer­te am 10.03.2011 Be­den­ken (Bl. 57 d.A.). Die Be­klag­te hörte auch vor­sorg­lich die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung mit Schrei­ben vom 08.03.2011 an. Auch die­se äußer­te Be­den­ken (Bl. 68, 69 d.A.). Die Be­klag­te be­an­trag­te er­neut vor­sorg­lich die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zu den be­ab­sich­tig­ten Ver­dachtskündi­gun­gen am 09.03.2011, wel­ches am 24.03.2011 die Zu­stim­mung zur frist­lo­sen (Bl. 70 bis 72 d.A.) und am 25.3.2011 die Zu­stim­mung zur frist­gemäßen Kündi­gung er­teil­te (Bl. 73 bis 75 d.A.). Die­se Be­schei­de gin­gen der Be­klag­ten am 28.03.2011 zu. Die Be­klag­te sprach dar­auf­hin er­neut Kündi­gun­gen aus. Die­se gin­gen der Kläge­rin ab 28.03.2011 zu.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, die frist­lo­sen Kündi­gun­gen sei­en rechts­wid­rig, die or­dent­li­che Kündi­gung sei so­zi­al­wid­rig. Die Vorwürfe sei­en nicht be­rech­tigt.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, Frau J. E. ha­be die Kläge­rin beim Durch­su­chen des Fund­re­gals und Her­aus­neh­men ei­nes gel­ben Tauch­rin­ges be­ob­ach­tet. Sie ha­be ge­se­hen, wie die Kläge­rin den Tauch­ring auf ei­nen be­reit­ge­leg­ten Sta­pel Schwimm­klei­dung ge­wor­fen hat. Frau G. ha­be dann ge­se­hen, dass die Kläge­rin mit ei­nem Sta­pel Klei­dung un­ter ih­rem Arm zu ih­rem Fahr­zeug ge­gan­gen sei.

Die Kläge­rin hat er­wi­dert, sie ha­be nach ei­nem na­ment­lich ge­kenn­zeich­ne­ten Tauch­ring ih­res Soh­nes ge­sucht und nicht ge­fun­den. Mit der Klei­dung aus ih­rem Spind ha­be sie dann das Gelände ver­las­sen. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30.06.2011 hat sie ihr Vor­brin­gen da­hin­ge­hend kor­ri­giert, dass sie zu­erst Sa­chen aus ih­rem Spind ge­holt ha­be und so­dann im Fund­sa­chen­re­gal den Schwimm­ring ge­sucht ha­be.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil vom 30.06.2011 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 28.02.2011 noch durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung vom 02.03.2011 mit Ab­lauf des 30.09.2011 noch durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 28.03.2011 und auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.03.2011 mit Ab­lauf des 30.09.2011 be­en­det wor­den ist. Ge­gen die­ses am 11.07.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 11.08.2011 mit Fax und 10.08.2011 im Ori­gi­nal Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Frist­verlänge­rung am 10.0 10.2011 be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt wei­ter vor, sie be­an­stan­de ins­be­son­de­re die vom Ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung. Das Ar­beits­ge­richt un­ter­stel­le, dass der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung aus­ge­reicht hätte. Da­bei stütze es sei­ne Einschätzung dar­auf, dass das Fund­sa­chen­re­gal nicht ge­nau­er über­wacht wer­de und die Auf­be­wah­rungs­dau­er le­dig­lich drei Mo­na­te be­tra­ge. Die Schluss­fol­ge­rung des Ar­beits­ge­richts, die Kläge­rin ha­be da­durch den Ein­druck ge­win­nen müssen, der Ver­bleib der Fund­sa­chen sei der Be­klag­ten gleichgültig ge­we­sen und die un­be­rech­tig­te Weg­nah­me von Ge­genständen wir­ke sich nicht auf den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses aus, tref­fe je­doch nicht zu. Hier­ge­gen spre­che die be­ste­hen­de An­ord­nung, selbst nach Ab­lauf der Auf­be­wah­rungs­frist oh­ne be­son­de­re Ge­neh­mi­gung Fund­sa­chen nicht an Mit­ar­bei­ter aus­zuhändi­gen. Während der Auf­be­wah­rungs­zeit dürf­ten Mit­ar­bei­ter ge­ra­de des­halb nicht darüber verfügen. Der Lei­ter des Schwimm­ba­des ha­be anläss­lich sei­nes Dienst­an­tritts im Ju­li 2010 in ei­ner Mit­ar­bei­ter­be­spre­chung deut­lich erklärt, dass aus dem Fund­sa­chen­re­gal auf kei­nen Fall Ge­genstände mit­ge­nom­men wer­den durf­ten. Die­ser Sach­ver­halt sei da­mit al­len Mit­ar­bei­tern be­kannt ge­we­sen. Die Kläge­rin selbst ha­be auch nie be­haup­tet, sie ha­be nicht ge­wusst, dass ei­ne Ent­nah­me aus dem Fund­sa­chen­re­gal nicht ge­dul­det wer­de. Ei­ne Ab­mah­nung hätte nicht zu neu­en Er­kennt­nis­sen der Kläge­rin geführt. Sie ha­be auch oh­ne dies ge­wusst, dass die un­be­rech­tig­te Weg­nah­me den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­de.
Auch gefähr­de ei­ne fall­be­zo­ge­ne Hand­ha­bung der In­ter­es­sen­abwägung je nach La­ge des Fal­les un­ter Berück­sich­ti­gung der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, des Um­fangs der Schädi­gung, der Ver­werf­lich­keit des Ver­hal­tens so­wie der Un­ter­halts­pflich­ten und des Fa­mi­li­en­stan­des des Mit­ar­bei­ters je­de Rechts­si­cher­heit.

 

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Darüber hin­aus sei es fragwürdig, ob ei­ne lan­ge Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit da­zu führe, dass im Fall ei­nes Vermögens­de­lik­tes nur ein Teil des Ver­trau­ens zerstört wer­de. Im Ge­gen­teil müsse bei be­son­ders lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit un­ter­stellt wer­den, dass die Iden­ti­fi­ka­ti­on des Mit­ar­bei­ters mit dem Un­ter­neh­men be­son­ders hoch sei. Ei­ne Ver­trau­ens­ver­let­zung führe zu ei­ner be­son­ders ho­hen Enttäuschung.
Zwei­fel­haft sei, ob ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er von elf Jah­ren ei­ne be­son­ders lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit dar­stel­le und ob das Ver­trau­ens­kon­to be­son­ders hoch an­ge­wach­sen sei. Zu­dem sei das Ar­beits­verhält­nis nicht un­be­las­tet ge­we­sen. Dies ha­be sie be­reits erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen. Die Kläge­rin sei nicht nur zwei­mal er­mahnt wor­den. Viel­mehr sei­en persönli­che Gespräche mit ihr geführt wor­den. Am 30.12.2010 ha­be der Schwimm­bad­lei­ter ihr drin­gend na­he ge­legt, sich ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu su­chen. Die Ein­be­zie­hung von Un­ter­halts­pflich­ten in die In­ter­es­sen­abwägung anläss­lich ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung er­schei­ne grundsätz­lich sach­wid­rig. Ein Zu­sam­men­hang zwi­schen Un­ter­halts­pflich­ten und der Zu­mut­bar­keit ei­ner Ver­trau­ensstörung be­ste­he nicht. Im Ge­gen­teil müsse man un­ter­stel­len können, dass ein Un­ter­halts­pflich­ti­ger be­son­ders sorgfältig und pflicht­be­wusst auf den Er­halt sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­dacht sei. Zu­dem be­strei­te sie, die Be­klag­te, mit Nicht­wis­sen, dass die Kläge­rin den Sohn Ih­rer Schwes­ter dau­er­haft in ih­ren Haus­halt auf­ge­nom­men ha­be, dass die­ser kei­ne ei­ge­nen Einkünf­te er­zie­le und sie, die Kläge­rin, da­her Un­ter­halt leis­te. Hin­ge­gen sei in die In­ter­es­sen­abwägung ein­zu­be­zie­hen, dass es sich bei den Fund­sa­chen um das Ei­gen­tum der Ba­degäste han­de­le. Ge­genüber den Kun­den sei nicht zu ver­tre­ten, dass Ei­gen­tums­de­lik­te nicht ver­folgt wer­den. Das gel­te auch für Sa­chen von ge­ringfügi­gem Wert.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter- 4 Ca 284 b/11 – vom 30. Ju­ni 2011 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und trägt wei­ter vor, die Be­klag­te ha­be zunächst Tatkündi­gun­gen aus­ge­spro­chen. Be­weis hierüber sei nicht er­ho­ben wor­den. Viel­mehr ha­be das Ar­beits­ge­richt zu­gleich ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men, was sach­ge­recht sei.
Sie, die Kläge­rin, ha­be den Schwimm­ring nicht ent­wen­det. Auch sei der Ver­dacht nicht be­rech­tigt. Sch­ließlich sei der Vor­wurf nicht ge­eig­net, die Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Un­ter­stellt, die Kläge­rin hätte den Schwimm­ring an sich ge­nom­men, wäre ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen.
Im Übri­gen rüge sie er­neut die Be­triebs­rats­anhörung. Der Be­triebs­rat sei we­der über den den Kündi­gun­gen zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt noch über die ent­las­ten­den Mo­men­te aus­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den. Was die Be­klag­te dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt ha­be, ha­be sie nicht vor­ge­tra­gen. Es rei­che nicht aus, dass sie auf An­la­gen ver­wei­se. Der In­halt die­ser An­la­gen sei schriftsätz­lich nicht ge­schil­dert wor­den. Zu den ent­las­ten­den Umständen, die dem Be­triebs­rat hätten mit­ge­teilt wer­den müssen, gehöre auch der Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Ergänzend wird auf den In­halt der Ak­ten, ins­be­son­de­re die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze mit An­la­gen und Erklärun­gen zu Pro­to­koll, Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung hat nicht Er­folg.

Die Be­ru­fung ist zulässig, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie ist frist­ge­recht ein­ge­reicht und be­gründet wor­den, § 66 Abs. 1 ArbGG.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist die Be­ru­fung nicht des­halb un­be­gründet, weil die Be­klag­te nicht ord­nungs­gemäß zur Anhörung des Be­triebs­rats vor­ge­tra­gen hätte. Rich­tig ist, dass die Kläge­rin be­reits in der Kla­ge­schrift vor­ge­tra­gen hat, sie be­strei­te vor­sorg­lich, dass die Be­triebs­rats­anhörung vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß er­folg­te. Die Be­klag­te hat hier­auf er­wi­dert und mit Schrift­satz vom 03.05.2011 (Bl. 21 ff. der Ak­ten) die Un­ter­la­gen zur Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats ein­ge­reicht. In der Be­ru­fungs­be­gründung war Vor­trag hier­zu nicht er­for­der­lich, da

 

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das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gung aus an­de­ren Gründen als un­wirk­sam er­ach­tet hat­te. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss sich da­zu äußern, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten wird, wel­che Abände­run­gen des Ur­teils be­an­tragt wer­den und aus wel­chen Um¬ständen sich ei­ne Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­ge­ben. Wei­ter sind kon­kre­te An­halts­punk­te, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Vollständig­keit der Tat­sa­chen­fest­stel­lung im an­ge­foch­te­nen Ur­teil be­gründen und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten, vor­zu­tra­gen und die neu­en An­griffs und Ver­tei­di­gungs­mit­tel zu be­nen­nen, § 520 Abs. 2 ZPO. Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Be­ru­fungs­be­gründung, so dass die Be­ru­fung nicht un­zulässig ist.

Es ist nicht not­wen­dig, dass sich der Be­ru­fungsführer zu al­len für ihn nach­tei­lig be­ur­teil­ten Punk­ten in der Be­ru­fungs­be­gründung um­fas­send äußert. Aus­rei­chend ist es, wenn sich die Be­ru­fungs­be­gründung mit ei­nem ein­zel­nen, den gan­zen Streit­ge­gen­stand be­tref­fen­den Streit­punkt be­fasst. Es kann nicht mehr an Be­gründung ver­langt wer­den als vom Erst­ge­richt selbst auf­ge­wandt wor­den ist (BAG vom 28. 05.2009 – 2 AZR 223/08 – DB 2009,2220).

Die Kläge­rin kann auch nicht da­mit gehört wer­den, die Be­klag­te ha­be erst­in­stanz­lich zur Be­triebs­rats­anhörung le­dig­lich ein An­la­gen­kon­vo­lut ein­ge­reicht, das den An­for­de­run­gen ei­ner sub­stan­ti­ier­ten Be­gründung nicht genüge. Die Be­klag­te hat sich er­kenn­bar die In­hal­te des An­la­gen­kon­vo­luts zur Anhörung des Be­triebs­rats zu Ei­gen ge­macht. Ei­ne Durch­sicht die­ses Kon­vo­luts er­gibt, dass es nicht er­for­der­lich ist, dem Pro­zess­stoff her­aus­zu­su­chen, bzw. die Un­ter­la­gen ein­ge­hend aus­zu­wer­ten. Die Be­klag­te hat die zur je­wei­li­gen Kündi­gung ge­wech­sel­ten Schriftsätze sor­tiert ein­ge­reicht. Aus den Schrei­ben an den Be­triebs­rat er­gibt sich der von der Be­klag­ten der Kündi­gung zu Grun­de ge­leg­te Sach­ver­halt. Die Be­klag­te hat nicht vor­ge­tra­gen, dass sie dem Be­triebs­rat darüber hin­aus wei­te­re In­for­ma­tio­nen er­teilt ha­be. Da­mit kann dem An­la­gen­kon­vo­lut ein­deu­tig ent­nom­men wer­den, wel­cher Sach­ver­halt aus Sicht der Be­klag­ten die Kündi­gung tra­gen soll. Für das Ge­richt ist da­mit er­kenn­bar, wel­che In­for­ma­tio­nen dem Be­triebs­rat, be­zo­gen auf die je­weils aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung, mit­ge­teilt wor­den sind (LAG Köln vom 16.10.2000 – 8 (12) Sa 853/99 – ju­ris).

 

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Im Er­geb­nis zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 28.02.2011, durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung vom 02.03.2011, durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 28.03.2011 und durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.03.2011 nicht be­en­det wor­den ist. Es kann je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Vor­wurf des Dieb­stahls von Fund­sa­chen zu­tref­fend ist und ob die­ser ei­ne Kündi­gung recht­fer­tigt. Denn sämt­li­che Kündi­gun­gen sind un­wirk­sam, weil der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den ist, § 102 Be­trVG.

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 15.02.2011 (Bl. 35) zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen hilfs­wei­se frist­ge­rech­ten Kündi­gung un­ter­rich­tet. Sie hat mit­ge­teilt, die Kläge­rin sei von Frau E. be­ob­ach­tet wor­den, als sie im Fund­sa­chen­re­gal such­te. Sie ha­be ei­nen Tauch­ring ge­fun­den und ihn zu ei­nem Sta­pel „wei­te­rer Fund­sa­chen, die sie auf dem Bo­den ge­sam­melt hat­te“ ge­legt. Wei­ter wird ge­schil­dert, dass die Kläge­rin den Sta­pel an sich nahm und sich an­schick­te, mit den Ge­genständen das Gebäude zu ver­las­sen. Sie sei von Frau G. be­ob­ach­tet wor­den, wie sie Be­klei­dungsstücke zu Ih­rem Fahr­zeug trug. Die Be­klag­te führt so­dann aus, der Dieb­stahl an ei­ner dem Kun­den gehören­den Sa­che sei der Ent­wen­dung ei­ner im Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers ste­hen­den Sa­che gleich­wer­tig. Die Kläge­rin ha­be hier­mit ih­re Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­letzt und das für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­ens­verhält­nis zerstört. Ein Fest­hal­ten an dem Ar­beits­verhält­nis sei nicht zu­mut­bar. Dem Schrei­ben ist zu ent­neh­men, dass die Be­klag­te ei­ne Tatkündi­gung aus­spre­chen woll­te.

Die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats mit Schrei­ben vom 08.03.2011 (Bl. 50) ist ent­spre­chend aus­ge­baut die Be­klag­te nimmt auf das vor­her­ge­hen­de Un­ter­rich­tungs­schrei­ben Be­zug und führt aus, dass sie vor­sorg­lich ei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­spre­chen wol­le.

Kei­nem von bei­den Schrei­ben kann ent­nom­men wer­den, ob die Be­klag­te ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men hat und wel­ches Er­geb­nis die­se hat­te. Der Ar­beit­ge­ber ist ge­hal­ten, dem Be­triebs­rat den bei Ein­lei­tung des Anhörungs­ver­fah­rens vor­han­de­nen Kennt­nis­stand mit­zu­tei­len. Da­zu gehören auch ent­las­ten­de Umstände bei

 

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Pflicht­wid­rig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers (Fit­ting, Rn. 24 zu § 102 Be­trVG). Im Hin­blick auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.06.2010 (2 AZR 541/09 – DB 2010,2395) ist auch im Fall ei­ner straf­ba­ren Hand­lung des Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber ei­ne auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­ne Prüfung und In­ter­es­sen­abwägung da­hin­ge­hend vor­zu­neh­men, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses trotz der ein­ge­tre­te­nen Ver­trau­ensstörung zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist oder nicht. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob die Wei­ter­beschäfti­gung zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Je­den­falls gehören hier­zu die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen – störungs­frei­er – Ver­lauf. Hat das Ar­beits­verhält­nis über vie­le Jah­re hin­weg un­gestört be­stan­den, ist ei­ne ge­naue Prüfung da­hin­ge­hend vor­zu­neh­men, ob die sich da­durch ver­fes­tig­te Ver­trau­ens­be­zie­hung durch ei­ne erst­ma­li­ge Enttäuschung des Ver­trau­ens vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört wer­den konn­te.

Die Be­klag­te hat sich zwar auf vor­an­ge­gan­ge­ne Fehl­ver­hal­tens­wei­sen der Kläge­rin be­ru­fen. Sie hat vor­ge­tra­gen, die Kläge­rin sei am sie­ben 20.05.2009 ab­ge­mahnt wor­den, weil sie die Ar­beit oh­ne Ab­mel­dung beim Schichtführer ver­las­sen ha­be. We­gen Ver­las­sens des Ar­beits­plat­zes oh­ne Ab­mel­dung am 04.08.2010 sei nach ei­nem ein­dring­li­chen Gespräch am 17.08.2010 ei­ne Er­mah­nung aus­ge­spro­chen wor­den. Fer­ner ha­be die Kläge­rin am 29.11.2010 ein pri­va­tes Te­le­fo­nat mit ei­ner Dau­er von 15 Mi­nu­ten geführt, oh­ne das Te­le­fo­nat als pri­vat zu kenn­zeich­nen. Des­we­gen sei am 07.01.2011 ei­ne Er­mah­nung aus­ge­spro­chen wor­den. Die­se Ge­sichts­punk­te ste­hen aus Sicht der Be­klag­ten ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen. Aus Sicht der Be­klag­ten ist das Ar­beits­verhält­nis kei­nes­wegs störungs­frei ver­lau­fen, so dass die Kläge­rin sich nicht auf ih­re langjähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit be­ru­fen könne. Dem Be­triebs­rat sind die­se Ge­sichts­punk­te aber nicht mit­ge­teilt wor­den. Er konn­te sie nicht in sei­ne Stel­lung­nah­me ein­be­zie­hen.

Die Be­klag­te kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass der Be­triebs­rat die frühe­ren Er­mah­nun­gen und die Ab­mah­nung be­kannt wa­ren, schon weil der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de, wie in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung un­strei­tig ge­wor­den ist, bei dem Gespräch im Ja­nu­ar 2011 zu­ge­gen war. Der Be­triebs­rat mag zwar Kennt­nis von die­sen Vorfällen ge­habt ha­ben. Er konn­te aber den bei­den Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nicht ent­neh-

 

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men, ob und in­wie­weit die­se Sach­ver­hal­te in die Abwägung ein­ge­flos­sen wa­ren. Dass die Ab­mah­nung und die Er­mah­nun­gen für die Be­klag­te von Be­deu­tung für die Ent­schei­dung über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses wa­ren, er­gibt sich aus dem pro­zess­recht­li­chen Vor­trag der Be­klag­ten. Der Be­triebs­rat hat­te je­doch nicht Ge­le­gen­heit, sich hier­zu zu äußern.

Da so­wohl die Tat- als auch die Ver­dachtskündi­gun­gen we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 102 Be­trVG un­wirk­sam sind, ist die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on sind nicht er­sicht­lich.