Kün­di­gungs­rück­nah­me und An­nah­me­ver­zug

• Was muss der Ar­beit­ge­ber bei der Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung tun, um den An­nah­me­ver­zug zu be­en­den?
• Im Streit: Ex­trem ge­rin­ge Be­zah­lung ei­ner Bus­be­glei­te­rin führt zur Kündi­gung, die der Ar­beit­ge­ber zurück­nimmt, doch die Bus­be­glei­te­rin möch­te sich vom Ar­beits­verhält­nis lösen
• BAG: Soll die Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung den An­nah­me­ver­zug be­en­den, muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer sa­gen, wann und wo er wie­der ar­bei­ten soll

Was muss der Ar­beit­ge­ber bei der Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung tun, um den An­nah­me­ver­zug zu be­en­den?

Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung aus, die sich später vor Ge­richt als un­wirk­sam her­aus­stellt, setzt er sich mit der Ent­las­sung des gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ins Un­recht: Da das Ar­beits­verhält­nis ja wei­ter fort­be­stand, hätte er den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen und be­zah­len müssen, so dass er sich im Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung be­fand (An­nah­me­ver­zug).

We­sent­li­che Fol­ge des An­nah­me­ver­zugs ist, dass der Ar­beit­ge­ber gemäß § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) den Lohn auch für die Zeit der un­be­rech­tig­ten Ent­las­sung nach­be­zah­len muss, d.h. für die Zeit, während der der Ar­beit­neh­mer gemäß dem Ar­beits­ver­trag ei­gent­lich hätte ar­bei­ten sol­len.

Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich für Ar­beit­ge­ber, die vor­schnell gekündigt ha­ben, die Fra­ge, ob sie nicht bes­ser zurück ru­dern, d.h. die Kündi­gung zurück­neh­men soll­ten. Tatsächlich wer­den Kündi­gun­gen im­mer wie­der ein­mal "zurück­ge­nom­men", doch ist das ju­ris­tisch ei­gent­lich gar nicht möglich: Ei­ne Kündi­gung ist nämlich ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­ge­stal­ten­de Erklärung, d.h. sie be­en­det das Ar­beits­verhält­nis auch dann, wenn der gekündig­te Ver­trags­part­ner nicht ein­ver­stan­den ist.

Da­her ist die Rechts­la­ge ab Erklärung der Kündi­gung ei­ne an­de­re als zu­vor, und das gilt auch für den (un­ge­wis­sen) Fall, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist. Denn dann kann der Ar­beit­neh­mer, der ge­gen die Kündi­gung klagt, ei­nen An­trag auf ge­richt­li­che Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung stel­len. Sol­che Anträge ha­ben zwar prak­tisch nie Er­folg, doch ist die ge­setz­li­che Möglich­keit da­zu (gemäß § 9 Abs.1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz - KSchG) der Grund dafür, dass gekündig­te Ar­beit­neh­mer nicht ge­hal­ten sind, sich mit der Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung ein­ver­stan­den zu erklären.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Kündi­gungsrück­nah­me als An­ge­bot der ein­ver­nehm­li­chen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­se­hen. Ein sol­ches An­ge­bot kann der Ar­beit­neh­mer an­neh­men, muss es aber nicht.

Al­ler­dings spricht viel dafür, dass ei­ne Kündi­gungsrück­nah­me zu­min­dest da­zu führt, dass der An­nah­me­ver­zug be­en­det wird. Denn auch dann, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer das Ar­beits­verhält­nis nicht ein­ver­nehm­lich fort­set­zen will, ist er ver­pflich­tet, den Ver­zugs­lohn­scha­den des Ar­beit­ge­bers zu be­gren­zen, d.h. er kann kein zu­mut­ba­res Ar­beits­an­ge­bot aus­schla­gen, den­noch aber Ver­zugs­lohn kas­sie­ren. Das folgt aus § 615 Satz 2 BGB und dem spe­zi­ell für Kündi­gungs­schutz­kla­gen gel­ten­den § 11 Nr.2 KSchG. Da­nach muss sich der Ar­beit­neh­mer auf den Ver­zugs­lohn­an­spruch an­rech­nen las­sen,

"was er hätte ver­die­nen können, wenn er es nicht böswil­lig un­ter­las­sen hätte, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men" (§ 11 Nr.2 KSchG).

Al­ler­dings müssen Ar­beit­ge­ber, die ei­ne Kündi­gung zurück­neh­men, deut­lich sa­gen, wann und wo sie den Ar­beit­neh­mer wie­der bei der Ar­beit er­war­ten. Denn an­dern­falls muss der Ar­beit­ge­ber trotz der Kündi­gungsrück­nah­me wei­ter Ver­zugs­lohn zah­len, wie das BAG bestätigt hat.

Im Streit: Ex­trem ge­rin­ge Be­zah­lung ei­ner Bus­be­glei­te­rin führt zur Kündi­gung, die der Ar­beit­ge­ber zurück­nimmt, doch die Bus­be­glei­te­rin möch­te sich vom Ar­beits­verhält­nis lösen

Die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin war seit Herbst 2007 (mit ei­ner et­wa halbjähri­gen Un­ter­bre­chung An­fang 2011) bei dem be­klag­ten Nah­ver­kehrs­un­ter­neh­men als Bus­be­glei­tung beschäftigt. Ih­re Ar­beits­auf­ga­be be­stand dar­in, geis­tig und körper­lich be­hin­der­te Per­so­nen während ei­ner mor­gend­li­chen Bus­fahrt und nach­mit­tags auf der Rück­fahrt im Bus zu be­glei­ten. Dafür be­kam sie zunächst 7,50 EUR als sog. Tou­ren­pau­scha­le pro Ar­beits­tag. Geld er­hielt sie nur für ef­fek­tiv er­brach­te Ar­beit, d.h. be­zahl­ten Ur­laub oder Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gab es nicht.

Im Som­mer 2012 un­ter­schrieb die Ar­beit­neh­me­rin ei­ne vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­te Ver­ein­ba­rung, der zu­fol­ge 

"das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis bis zum 21.08.12 or­dent­lich ab­ge­rech­net wur­de. Sämt­li­che bei­der­sei­ti­gen For­de­run­gen sind bis zum oben ge­nann­ten Zeit­punkt ab­ge­gol­ten, sein sie be­kannt oder un­be­kannt ge­nannt oder un­ge­nannt."

Am sel­ben Tag wur­de ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Ar­beits­ver­pflich­tung von "ca. 20,5 Wo­chen­stun­den" und ei­nem St­un­den­lohn von 9,00 EUR ver­ein­bart. Be­zahlt wer­den soll­ten nur die Zei­ten, während der die Ar­beit­neh­me­rin im Bus die zu be­glei­ten­den Per­so­nen be­treu­te.

Nach­dem es im Herbst 2012 zu Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über die Höhe der Be­zah­lung ge­kom­men war, kündig­te der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 07.11.2012 zum 30.11.2012 und setz­te die Ar­beit­neh­me­rin ab dem 07.11.2012 nicht mehr ein. Da­ge­gen reich­te die Bus­be­glei­te­rin am 13.11.2012 Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein, die dem Ar­beit­ge­ber ei­ni­ge Ta­ge später zu­ge­stellt wur­de.

Dar­auf­hin erklärte der Ar­beit­ge­ber am 23.11.2012 die Rück­nah­me der Kündi­gung. Auf­grund der zahl­rei­chen fi­nan­zi­el­len Streit­punk­te ließ sich die Ar­beit­neh­me­rin dar­auf aber nicht ein, son­dern er­wei­ter­te die Kla­ge mit Schrift­satz vom 27.11.2012 um Zah­lungs­ansprüche und stell­te gleich­zei­tig klar, dass sie der­zeit zu ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­reit sei. Viel­mehr woll­te sie jetzt erst ein­mal Geld se­hen. Da­bei ging es zum ei­nen um of­fe­ne Lohn­ansprüche, da die Ar­beit­neh­me­rin aus ih­rer Sicht jah­re­lang in ei­ner sit­ten­wid­rig ge­rin­gen Höhe be­zahlt wor­den war (§ 138 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB), und zum an­de­ren um Scha­dens­er­satz für nicht gewähr­ten Er­ho­lungs­ur­laub.

Das Ar­beits­ge­richt Es­sen gab der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zwar statt, lehn­te die Zah­lungs­ansprüche aber im We­sent­li­chen ab und wies auch den Auflösungs­an­trag zurück (Ar­beits­ge­richt Es­sen, Ur­teil vom 24.07.2013, 6 Ca 3175/12). Dar­auf­hin ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ein­ver­nehm­lich die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.01.2013 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung und setz­ten den Pro­zess we­gen der Zah­lungs­ansprüche wei­ter fort. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Düssel­dorf als Be­ru­fungs­ge­richt ver­ur­teil­te den Ar­beit­ge­ber vor die­sem Hin­ter­grund zur Zah­lung von 24.614,16 EUR brut­to, denn in die­ser Höhe konn­te die Kläge­rin rückständi­gen Ar­beits­lohn und Scha­dens­er­satz we­gen nicht gewähr­ten Ur­laubs ver­lan­gen, so das LAG (LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 20.10.2015, 8 Sa 1091/13).

Auch für die Zeit vom 07.11.2012 bis zur ein­ver­nehm­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31.01.2013 muss­te der Ar­beit­ge­ber nach An­sicht des LAG den Lohn fort­ent­rich­ten, da er sich auf­grund sei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung während die­ser Zeit im An­nah­me­ver­zug be­fun­den hat­te.

BAG: Soll die Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung den An­nah­me­ver­zug be­en­den, muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer sa­gen, wann und wo er wie­der ar­bei­ten soll

Das BAG hob das LAG-Ur­teil auf und ver­wies den Rechts­streit zurück zum LAG, das den Sach­ver­halt nun wei­ter aufklären muss. Denn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Lohn­wu­chers wa­ren noch nicht ein­deu­tig fest­ge­stellt, so das BAG.

In ei­nem Punkt seg­ne­te das BAG die Ent­schei­dung der Düssel­dor­fer Rich­ter al­ler­dings ab, nämlich in der Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Zeit vom Aus­spruch der Kündi­gung (07.11.2012) bis zu ein­ver­nehm­li­chen Ver­trags­be­en­di­gung (31.01.2013). Die Rück­nah­me der Kündi­gung am 23.11.2012 be­en­de­te den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nämlich nicht, so das BAG.

Denn zum ei­nen hat­te der Ar­beit­ge­ber am 07.11.2012 nicht nur ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen, son­dern die Ar­beit­neh­me­rin zu­gleich nicht mehr ein­ge­setzt. Da­mit hat­te er ge­gen sei­ne Pflicht ver­s­toßen, der Ar­beit­neh­me­rin Ar­beit zu­zu­wei­sen. In sol­chen Fällen en­det, so das BAG,

"der An­nah­me­ver­zug bei ei­ner >Rück­nah­me< der Kündi­gung nur dann, wenn der Erklärung des Ar­beit­ge­bers mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit die Auf­for­de­rung zu ent­neh­men ist, der Ar­beit­neh­mer möge zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt an ei­nem be­stimm­ten Ort die Ar­beit wie­der auf­neh­men".

Ei­ne sol­che kon­kre­te Ar­beits­auf­for­de­rung hat­te das Ver­kehrs­un­ter­neh­men hier zu­sam­men mit der Kündi­gungsrück­nah­me vom 23.11.2012 nicht erklärt.

Ergänzend führt das BAG aus, dass auch die aus­drück­li­che Ab­leh­nung des Fort­set­zungs­an­ge­bots durch die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin mit Schrift­satz vom 27.11.2012 nicht den sog. "Leis­tungs­wil­len" fort­fal­len ließ, der not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung des An­nah­me­ver­zugs ist. Denn die Ar­beit­neh­me­rin hat­te das Fort­set­zungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers nur des­halb ab­ge­lehnt, um sich ei­nen Auflösungs­an­trag nach §§ 9, 10 KSchG vor­zu­be­hal­ten, und das ist ein recht­lich zulässi­ges pro­zes­sua­les Ver­hal­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber, die von der Wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gung nicht mehr über­zeugt sind und sie da­her zurück­neh­men wol­len, soll­ten die Kündi­gungsrück­nah­me mit der Klar­stel­lung ver­bin­den, dass die Kündi­gung rechts­wid­rig bzw. un­wirk­sam war. Außer­dem soll­ten sie den Ar­beit­neh­mer, falls er in­fol­ge der Kündi­gung nicht mehr ar­bei­tet, da­zu auf­for­dern, zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt und an ei­nem be­stimm­ten Ort die Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men. Ein ent­spre­chen­des Mus­ter­schrei­ben fin­den Sie hier.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

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• Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Ur­teil vom 20.10.2015, 8 Sa 1091/13
• Hand­buch Ar­beits­recht: An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers
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Letzte Überarbeitung: 16. November 2020