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ARBEITSRECHT AKTUELL // 10/062

Kei­ne Ar­beits­pflicht vor Rück­nah­me der Kün­di­gung

Ar­beit­ge­ber­rech­te sind nach Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung be­grenzt: Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 05.11.2009, 26 Sa 1840/09
Polier, der zwei Bauarbeitern mit ausgestrecktem Arm Arbeit zuweist Pflicht zur Ar­beits­auf­nah­me nach un­wirk­sa­mer Kün­di­gung

30.03.2010. Zeich­net sich im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess ab, dass der Ar­beit­neh­mer recht be­kom­men wird, for­dert der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer oft noch im Ge­richts­saal auf, am nächs­ten Mor­gen wie­der zur Ar­beit zu er­schei­nen.

Denn, so die Über­le­gung des Ar­beit­ge­bers: Wenn der Ar­beit­neh­mer schon nicht mehr oder we­ni­ger frei­wil­lig (meist ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung) ge­hen will, dann mag auch wie­der ar­bei­ten.

Ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg zeigt al­ler­dings, dass ei­ne sol­che schlich­te Auf­for­de­rung, wie­der bei der Ar­beit zu er­schei­nen, noch nicht au­to­ma­tisch die Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers wie­der auf­le­ben lässt: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 05.11.2009, 26 Sa 1840/09.

Kündi­gung und Ar­beits­pflicht

Klagt ein Ar­beit­neh­mer ge­gen ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung, d.h. er­hebt er Kündi­gungs­schutz­kla­ge, wei­gert sich Ar­beit­ge­ber in der Re­gel, den Ar­beit­neh­mer während der Dau­er des Rechts­streits zu beschäfti­gen. Denn aus sei­ner Sicht war die Kündi­gung rech­tens. Da­mit trägt er aber das Ri­si­ko, sich ins Un­recht zu set­zen.

Denn wenn der Ar­beit­neh­mer den Pro­zess ge­winnt, das Ge­richt die Kündi­gung al­so für un­wirk­sam erklärt, hätte der Ar­beit­neh­mer wei­ter­hin beschäftigt wer­den müssen. Das aber hat der Ar­beit­ge­ber nicht ge­tan und da­mit ge­gen sei­ne Pflich­ten aus dem fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ver­s­toßen.

Dann schul­det der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die vol­le Vergütung, ob­wohl die­ser nicht ge­ar­bei­tet hat, als sog. An­nah­me­ver­zugs­lohn gemäß § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Da­bei kann der Ar­beit­ge­ber nicht ver­lan­gen, dass der Ar­beit­neh­mer die versäum­te Ar­beit nach­holt.

Wenn es am En­de des Rechts­streits so aus­sieht, als würde der Ar­beit­neh­mer ge­win­nen, ver­lei­tet dies Ar­beit­ge­ber manch­mal da­zu, dem Ar­beit­neh­mer die un­lieb­sa­men Sei­ten des Wei­ter­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses zu de­mons­trie­ren. Häufig for­dern Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer noch im Ge­richts­saal auf, am nächs­ten Mor­gen wie­der zur Ar­beit zu er­schei­nen.

Die Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit ist zwar ei­gent­lich das, was der Ar­beit­neh­mer durch den Pro­zess er­rei­chen will, der Ar­beit­ge­ber muss aber deut­lich ma­chen, auf wel­cher Ba­sis er sei­ne Auf­for­de­rung erklärt. Wenn er nämlich wei­ter­hin auf der Wirk­sam­keit sei­ner Kündi­gung be­harrt, ist er nicht da­zu be­rech­tigt, den Ar­beit­neh­mer zur Ar­beits­leis­tung zu ver­pflich­ten.

Hier stellt sich die Fra­ge, un­ter wel­chen Umständen ei­ne Auf­for­de­rung zur Ar­beit nach ar­beit­neh­mer­sei­tig ge­won­ne­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess be­deu­tet, dass der Ar­beit­ge­ber nicht mehr an der Wirk­sam­keit sei­ner Kündi­gung festhält, so dass der Ar­beit­neh­mer mit ei­ner Ab­mah­nung rech­nen muss, wenn er nicht zur Ar­beit er­scheint. Um die­se Fra­ge geht es in der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg (Ur­teil vom 05.11.2009, 26 Sa 1840/09).

Der Fall des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg: Ar­beit­ge­ber for­dert Ar­beit­neh­me­rin in Be­ru­fungs­ver­hand­lung zur Ar­beits­auf­nah­me auf

Der kla­gen­den Ar­beit­neh­me­rin wur­de An­fang 2007 gekündigt. Mit ih­rer hier­ge­gen er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge war sie so­wohl vor dem Ar­beits­ge­richt als auch vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt er­folg­reich.

Noch in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vor dem LAG Ber­lin-Bran­den­burg am 11.09.2008 ver­wei­ger­te der Ar­beit­ge­ber die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung und for­der­te die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin auf, wie­der zur Ar­beit zu er­schei­nen, wenn das Ge­richt die Kündi­gung für un­wirk­sam hal­te. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung stell­te das LAG dar­auf­hin fest.

Bis zum 30.09.2008 war die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin ar­beits­unfähig. Sie teil­te ih­rem Ar­beit­ge­ber mit, dass Sie ab dem 01.10.2008 wie­der ge­sund sei und um 7.00 Uhr zur Ar­beit er­schei­nen wol­le. Da der Ar­beit­ge­ber hier­auf kei­ne Re­ak­ti­on zeig­te, er­schien die Ar­beit­neh­me­rin nicht zur Ar­beit. Der Ar­beit­ge­ber for­der­te sie des­halb auf, bis spätes­tens 12.00 Uhr zur Ar­beit zu er­schei­nen, wor­auf­hin die Ar­beit­neh­me­rin um 10.20 Uhr die Ar­beit auf­nahm. Der Vor­ge­setz­te der kla­gen­den Ar­beit­neh­me­rin teil­te sie am fol­gen­den Mon­tag zur Ar­beits­auf­nah­me schon um 6.00 Uhr ein. Die Ar­beit­neh­me­rin er­schien erst um 06.43 Uhr.

Der Ar­beit­ge­ber er­teil­te der kla­gen­den Ar­beit­neh­me­rin we­gen der bei­den Ver­spätun­gen ei­ne Ab­mah­nung. Die Ar­beit­neh­me­rin ver­lang­te dar­auf­hin ge­richt­lich die Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te. Vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin (Ur­teil vom 03.07.2009, 6 Ca 17749/08) hat­te sie da­mit Er­folg. Hier­ge­gen leg­te der Ar­beit­ge­ber Be­ru­fung ein.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg: Ab­mah­nung un­be­rech­tigt. Kein Ver­pflich­tung der Ar­beit­neh­me­rin zur Ar­beit

Vor dem LAG be­kam die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin eben­falls recht. Das LAG war wie das Ar­beits­ge­richt der Auf­fas­sung, dass der Ar­beit­ge­ber die Ab­mah­nung zu Un­recht aus­ge­spro­chen hat­te.

Nach­dem der Ar­beit­ge­ber der Ar­beit­neh­me­rin gekündigt hat­te, war sie zur Auf­nah­me der Ar­beit nicht schon des­halb ver­pflich­tet, weil der Ar­beit­ge­ber sie hier­zu auf­for­der­te, so das LAG im An­schluss an die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Zur Ar­beits­auf­nah­me ist ein Ar­beit­neh­mer in die­sem Fall nach Auf­fas­sung des LAG nämlich nur dann ver­pflich­tet, wenn der Ar­beit­ge­ber gleich­zei­tig die Kündi­gung nicht mehr auf­recht erhält. An­dern­falls hat der Ar­beit­neh­mer die Wahl, ob er zur Ar­beit er­schei­nen möch­te oder nicht.

Vor­lie­gend konn­te das LAG in der Auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers nicht er­ken­nen, dass die­ser die Kündi­gung nicht auf­recht er­hal­ten woll­te. Zwar hat­te der Ar­beit­ge­ber in der Ver­hand­lung ge­sagt, die Ar­beit­neh­me­rin müsse zur Ar­beit er­schei­nen, wenn sich die Kündi­gung als un­wirk­sam er­wei­sen soll­te, das Ur­teil war aber noch nicht rechts­kräftig, d.h. ei­ne endgülti­ge Ent­schei­dung über die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung lag noch nicht vor, als der Ar­beit­ge­ber von der Ar­beit­neh­me­rin am 01.10. die Auf­nah­me der Ar­beit ver­lang­te.

Der Ar­beit­ge­ber hätte nämlich noch Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de da­ge­gen ein­le­gen können, dass das LAG die Re­vi­si­on zum BAG nicht zu­ge­las­sen hat­te. Der Ar­beit­ge­ber hätte des­halb aus­drück­lich die Rück­nah­me der Kündi­gung erklären müssen. Dies hat­te er je­doch versäumt.

Auch die Ab­mah­nung we­gen des zwei­ten Zu­spätkom­mens war nach An­sicht des LAG un­be­rech­tigt. Da­bei ließ es al­ler­dings of­fen, ob die Ar­beit­neh­me­rin zu die­sem Zeit­punkt schon zur Ar­beits­auf­nah­me ver­pflich­tet ge­we­sen wäre. Je­den­falls konn­te nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass es kei­ne ver­bind­li­che Ei­ni­gung über den vor­zei­ti­gen Be­ginn der Ar­beit schon um 06.00 Uhr statt um 07.00 Uhr ge­ge­ben hat­te, so das LAG.

Fa­zit: Der Ar­beit­neh­mer muss nach ei­ner Kündi­gung erst dann die Ar­beit wie­der auf­neh­men, wenn mit rechts­kräfti­ger Ent­schei­dung die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt wor­den ist oder wenn der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung aus­drück­lich we­gen ih­rer Un­wirk­sam­keit zurück­nimmt und erklärt, kei­ne Rech­te aus ihr her­zu­lei­ten.

Die Auf­for­de­rung an den Ar­beit­neh­mer, zur Ar­beit zu er­schei­nen, wenn sich die Kündi­gung als un­wirk­sam er­weist, reicht nicht aus. Will der Ar­beit­ge­ber ver­hin­dern, bis zur endgülti­gen Ent­schei­dung in An­nah­me­ver­zug zu ge­ra­ten, muss er des­halb auch dann, wenn aus sei­ner Sicht die Schlacht ver­lo­ren ist, dem Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­kom­men und die Kündi­gung zurück­neh­men.

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Letzte Überarbeitung: 24. Januar 2018

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