BAG, Ur­teil vom 24.09.2019, 9 AZR 481/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 481/18
6 Sa 272/18
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten die Ab­gel­tung von Ur­laub aus den Jah­ren 2016 und 2017.

Der am 21. März 1954 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten in Voll­zeit mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den beschäftigt. Mit ei­nem schrift­li­chen Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag vom 20. No­vem­ber 2014 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en, das Ar­beits­verhält­nis ab dem 1. De­zem­ber 2014 be­fris­tet bis zum 31. Ju­li 2017 „auf Grund­la­ge des Al­ters­teil­zeit­ge­set­zes“ als Al­ters­teil­zeit­ar­beits-verhält­nis fort­zuführen.

Der Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag re­gelt ua.:

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Ar­beits­zeit

Die wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Beschäftig­ten beträgt ab Be­ginn der Al­ters­teil­zeit - un­ter Be­ach­tung der Be­stim­mun­gen des § 6 Abs. 2 Al­ters­teil­zeit­ge­setz (AtG) - die Hälf­te der bis­he­ri­gen in­di­vi­du­el­len wöchent­li­chen Ar­beits­zeit, das sind 20 St­un­den / Wo­che.

Die Ar­beits­zeit wird so ver­teilt, dass sie im ers­ten Ab­schnitt des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses vom 01.12.2014 bis 31.03.2016 voll ge­leis­tet wird (Ar­beits­pha­se) und der Beschäftig­te an­sch­ließend ab dem 01.04.2016 bis zum En­de des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wird (Frei­stel­lungs­pha­se).
…

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§ 5

Vergütung

Der Beschäftig­te erhält für die Dau­er des Al­ters­teil­zeitar-beits­verhält­nis­ses ein Al­ters­teil­zei­tent­gelt. Es be­misst sich nach der re­du­zier­ten Ar­beits­zeit und wird un­abhängig von der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit für die Ge­samt­dau­er des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses fort­lau­fend ge­zahlt. Das Al­ters­teil­zei­tent­gelt nimmt während der Al­ters­teil­zeit an der all­ge­mei­nen Ent­wick­lung teil.
...

§ 6

Auf­sto­ckungs­be­trag und Beiträge zur
Ren­ten­ver­si­che­rung

Der Beschäftig­te erhält ei­nen Auf­sto­ckungs­be­trag nach Maßga­be von § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) ATG auf das Al­ters­teil­zei­tent­gelt. Die­ser ist so zu be­mes­sen, dass das mo­nat­li­che Net­to­ent­gelt min­des­tens 82 Pro­zent des um die ge­setz­li­chen Abzüge, die bei den Beschäftig­ten ge­wöhn­lich an­fal­len, ver­min­der­ten mo­nat­li­chen bis­he­ri­gen Ar­beits­ent­gelts beträgt. Die Tan­tie­me wird nicht auf­ge­stockt.

Darüber hin­aus ent­rich­tet die T AG für den Beschäftig­ten zusätz­li­che Beiträge zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung min­des­tens in Höhe des Bei­tra­ges, der auf 90 % des Re-gel­ar­beits­ent­gelts für die Al­ters­teil­zeit, be­grenzt auf den Un­ter­schieds­be­trag zwi­schen 95 % der mo­nat­li­chen Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze und dem Re­gel­ar­beits­ent­gelt, entfällt.
...

§ 8

Ur­laubs­an­spruch

Der an­tei­li­ge Ur­laubs­an­spruch des Beschäftig­ten rich­tet sich nach der je­weils gel­ten­den Re­ge­lung von zur­zeit 30 Ar­beits­ta­gen. Da­nach wird für das Jahr des Wech­sels zwi­schen Ar­beits- und Frei­stel­lungs­pha­se in der Ar­beits­pha­se der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend der Dau­er die­ser Ar­beits­pha­se gewährt. Vor Ein­tritt in die Frei­stel­lungs­pha­se sind die bis da­hin er­wor­be­nen Ur­laubs­ansprüche ab­zu­wi­ckeln. Mit der Frei­stel­lung gel­ten al­le Ur­laubsan­sprüche so­wie sons­ti­ge Frei­stel­lungs­ansprüche als erfüllt.

La­ge und Ver­tei­lung des Ur­laubs sind während der Ar­beits­pha­se mit dem Vor­ge­setz­ten ab­zu­spre­chen.

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§ 11

En­de des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses

Die Al­ters­teil­zeit und das Ar­beits­verhält­nis en­den, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, mit dem Ab­lauf des 31.07.2017.“

Nach dem ver­ein­bar­ten Block­mo­dell er­brach­te der Kläger bis zum 31. März 2016 die Ar­beits­leis­tung im bis­he­ri­gen Um­fang. An­sch­ließend war er bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. Ju­li 2017 frei­ge­stellt. Wäh­rend der ge­sam­ten Dau­er des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses er­hielt der Klä­ger ei­ne mo­nat­li­che Vergütung iHv. 7.035,60 Eu­ro brut­to, be­ste­hend aus dem auf der Grund­la­ge ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 20 St­un­den be­rech­ne­ten Ge­halt iHv. 5.330,00 Eu­ro brut­to und Auf­sto­ckungs­beträgen iHv. ins­ge­samt 1.705,60 Eu­ro brut­to. Zu­dem leis­te­te die Be­klag­te zusätz­li­che Beiträge zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung. Im Jahr 2016 gewähr­te sie dem Kläger bis zum 31. März 2016 an acht Ar­beits­ta­gen Er­ho­lungs­ur­laub.

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ver­langt der Kläger von der Be­klag­ten die Ab­gel­tung von 52 Ur­laubs­ta­gen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be je­weils zu Be­ginn der Ka­len­der­jah­re 2016 und 2017 ei­nen An­spruch auf 30 Ar­beits­ta­ge Ur­laub er­wor­ben. § 4 BUrlG ver­lan­ge für das Ent­ste­hen des vol­len Ur­laubs­an­spruchs al­lein, dass ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he und die War­te­zeit erfüllt sei. Die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung sei nicht er­for­der­lich, so dass Ur­laubs­ansprüche auch für die Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit bestünden. Die Frei­stel­lungs­pha­se könne nicht als „Teil­zeit null“ be­wer­tet wer­den. Der Ar­beit­neh­mer sei grundsätz­lich zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet, müsse je­doch nicht ar­bei­ten, weil er mit der Ar­beits­leis­tung in der Ar­beits­pha­se in Vor­leis­tung ge­tre­ten sei und des­halb - ver­gleich­bar mit der Gewährung von Frei­zeit­aus­gleich für ge­leis­te­te Über­stun­den - frei­ge­stellt wer­de. Für ei­ne nachträgli­che Kürzung des Ur­laubs­an­spruchs feh­le es an ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge. Die ent­ge­gen­ste­hen­den Re­ge­lun­gen in § 8 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags sei­en ins­ge­samt un­wirk­sam, weil der ge­setz­li­che Ur­laubsan­spruch nach § 13 BUrlG un­ab­ding­bar sei und zwi­schen dem ge­setz­li­chen und

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dem über­ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch nicht dif­fe­ren­ziert wer­de. Die Be­klag­te ha­be ihm während der Ar­beits­pha­se im Jahr 2016 pflicht­wid­rig nicht von sich aus wei­te­ren Ur­laub gewährt. Im Um­fang der nicht gewähr­ten 22 Ar­beits­ta­ge Ur­laub sei ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Gewährung ent­spre­chen­den Er­satz­ur­laubs ent­stan­den. Im Jahr 2017 sei die Gewährung von Ur­laub we­gen der ver­ein­bar­ten Frei­stel­lung nicht möglich ge­we­sen. Weil der Ur­laub nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr ge­nom­men wer­den könne, sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, 22 Ar­beits­ta­ge Ur­laub aus dem Jahr 2016 mit 7.116,56 Eu­ro brut­to und 30 Ar­beits­ta­ge Ur­laub aus dem Jahr 2017 mit 9.704,40 Eu­ro brut­to ab­zu­gel­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 7.116,56 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Au­gust 2017 zu zah­len,
2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 9.704,40 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Au­gust 2017 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat den Stand­punkt ein­ge­nom­men, während der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit sei­en kei­ne Ur­laubs­ansprüche ent­stan­den. Ur­laubs­ansprüche für das Ka­len­der­jahr 2016 sei­en je­den­falls nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG spätes­tens mit Ab­lauf des 31. März 2017 ver­fal­len, weil der Kläger den Ur­laub nicht be­an­tragt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­for­de­run­gen wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat kei­nen Er­folg. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die zulässi­ge Kla­ge ist nicht be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung von Ur­laub aus den Jah­ren 2016 und 2017 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Ihm steht des­halb auch kein Zins­an­spruch zu.

A. Der Se­nat kann oh­ne Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. hier­zu BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 21 mwN, BA­GE 151, 235) über die Ab­gel­tung von primären Ur­laubs­ansprüchen des Klägers aus dem Jahr 2016 ent­schei­den. Das mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. zur Ent­schei­dung ge­stell­te Kla­ge­be­geh­ren um­fasst die - vor­ran­gig zu prüfen­de - Ab­gel­tung des Primäran­spruchs. Das er­gibt die Aus­le­gung der Kla­ge­be­gründung (vgl. BAG 5. Au­gust 2014 - 9 AZR 77/13 - Rn. 12).

I. Der Ge­gen­stand des Ver­fah­rens be­stimmt sich nach dem für das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teils­ver­fah­ren gel­ten­den zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stands-be­griff durch den ge­stell­ten An­trag (Kla­ge­an­trag) und den ihm zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt (Kla­ge­grund). Der Streit­ge­gen­stand er­fasst al­le Tat­sa­chen, die bei ei­ner natürli­chen, vom Stand­punkt der Par­tei­en aus­ge­hen­den, den Sach­ver­halt sei­nem We­sen nach er­fas­sen­den Be­trach­tungs­wei­se zu dem zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Tat­sa­chen­kom­plex gehören, den der Kläger zur Stüt­zung sei­nes Rechts­schutz­be­geh­rens dem Ge­richt un­ter­brei­tet hat (BAG 20. Fe­bru­ar 2018 - 1 AZR 787/16 - Rn. 12). Dem­ent­spre­chend ist bei gleich­blei­ben­dem Tat­sa­chen­vor­trag al­lein in ei­nem Wech­sel der recht­li­chen Be­grün­dung des Kla­ge­be­geh­rens kei­ne Kla­geände­rung iSv. § 263 ZPO zu se­hen (vgl. MüKoZ­PO/Be­cker-Eber­hard 5. Aufl. § 263 Rn. 18; Mu­sielak/Voit/Fo­ers­te 16. Aufl. ZPO § 263 Rn. 3 je­weils mwN).

II. Der Kläger ver­langt gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG die Ab­gel­tung von Ur­laubs­ansprüchen für das Jahr 2016 un­abhängig da­von, ob ihm bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch Ur­laub als Primär- oder Se­kundäran­spruch zu­stand. Er hat den Kla­ge­an­trag zu 1. durchgängig auf die von ihm ver­tre­te­ne

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Rechts­an­sicht gestützt, die Be­klag­te ha­be es im Jahr 2016 pflicht­wid­rig un­ter­las­sen, ihm wei­te­ren Ur­laub zu gewähren. So­weit der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, der Ur­laubs­an­spruch sei - als Primäran­spruch - er­lo­schen und an sei­ne Stel­le sei - als Se­kundäran­spruch - ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­t­re­ten, der die Gewährung von Er­satz­ur­laub zum In­halt ge­habt ha­be, han­delt es sich um ei­ne Be­wer­tung der Rechts­fol­gen des Un­ter­las­sens der Be­klag­ten. Auch wenn der Kläger in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 13. Ju­li 2018 erklärt hat, er ma­che mit dem An­trag zu 1. al­lein ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch für ver­fal­le­nen Ur­laub aus dem Jahr 2016 gel­tend, kann dies nicht als ei­ne Be­schränkung des Kla­ge­be­geh­rens da­hin ge­hend ver­stan­den wer­den, die Ab­gel­tung wer­de, selbst wenn sich aus dem zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Le­bens­sach­ver­halt er­ge­ben soll­te, dass der Primäran­spruch vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­ter­ge­gan­gen ist, nur ver­langt, wenn ein Er­sat­zur­laubs­an­spruch be­stan­den ha­be. Es ist viel­mehr an­zu­neh­men, dass der Kläger die Ab­gel­tung von Ur­laub im Rah­men des zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Le­bens­sach­ver­halts un­ter al­len recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten und un­abhängig da­von ver­langt, auf wel­cher An­spruchs­grund­la­ge ein Ur­laubs­an­spruch ggf. noch be­stand.

B. Der Kläger hat­te, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend er­kannt hat, ge­gen die Be­klag­te zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses kei­ne of­fe­nen Ur­laubs­ansprüche aus den Jah­ren 2016 und 2017, zu de­ren Ab­gel­tung die Be­klag­te nach § 7 Abs. 4 BUrlG ver­pflich­tet ge­we­sen wä­re. Al­ler­dings hält die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der gel­tend ge­mach­te An­spruch be­ste­he, so­weit der Kläger die Ab­gel­tung von Ur­laub aus dem Jahr 2016 ver­lan­ge, nicht, weil der Ur­laub mit Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res 2016 nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG ver­fal­len sei, ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Viel­mehr ist die Kla­ge ins­ge­samt un­be­gründet, weil dem Kläger für den Zeit­raum, in dem er sich in der Frei­stel­lungs­pha­se des Al-ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses be­fand, man­gels Ar­beits­pflicht kein An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub zu­stand und die Be­klag­te den al­lein für die Ar­beits­pha­se im Jahr 2016 ent­stan­de­nen Ur­laubs­an­spruch erfüll­te. Dies folgt für den ge­setz­li-

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chen und ver­trag­li­chen Ur­laubs­an­spruch des Klägers aus §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG.

I. Nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG setzt der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch - dem Grun­de nach - al­lein das Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus. Er steht nicht un­ter der Be­din­gung, dass der Ar­beit­neh­mer im Be­zugs­zeit­raum ei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat. Gemäß § 4 BUrlG ent­steht nach sechs­mo­na­ti­gem Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses der vol­le Ur­laubs­an­spruch je­weils am 1. Ja­nu­ar ei­nes Ka­len­der­jah­res Der Um­fang des ge­setz­li­chen Ur­laubsan­spruchs ist nach § 3 Abs. 1 BUrlG zu be­rech­nen (vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 21 f.). Die nach die­ser Be­stim­mung gel­ten­den Be­rech­nungs­grundsätze sind auch dann an­zu­wen­den, wenn sich der Ar­beit­neh­mer in der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit be­fin­det.

1. § 3 Abs. 1 BUrlG be­stimmt die Zahl der Ur­laubs­ta­ge aus­ge­hend vom Er­ho­lungs­zweck des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs in Abhängig­keit von der Zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht.

a) Die Vor­schrift un­ter­stellt ei­ne an sechs Ta­gen der Ka­len­der­wo­che be­ste­hen­de Ar­beits­pflicht und gewähr­leis­tet un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ei­nen ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub von 24 Werk­ta­gen im Ka­len­der­jahr. Ist die Ar­beits­pflicht nicht, wie in § 3 Abs. 1 BUrlG vor­aus­ge­setzt, auf sechs Ta­ge der Ka­len­der­wo­che, son­dern auf we­ni­ger oder mehr Wo­chen­ta­ge ver­teilt, ver­min­dert oder erhöht sich der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend. Um für al­le Ar­beit­neh­mer ei­ne gleich­wer­ti­ge Ur­laubs­dau­er zu gewähr­leis­ten, ist die An­zahl der Ur­laubs­ta­ge un­ter Berück­sich­ti­gung der für das Ur­laubs­jahr maßgeb­li­chen, ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die Wo­chen­ta­ge zu er­mit­teln. Wech­selt die An­zahl der Ar­beits­ta­ge un­terjährig, ist der ge­setz­li­che Ur­laubsan­spruch für das be­tref­fen­de Ka­len­der­jahr un­ter Berück­sich­ti­gung der ein­zel­nen Zeiträume der Beschäfti­gung und der auf sie ent­fal­len­den Wo­chen­ta­ge mit Ar­beits­pflicht um­zu­rech­nen. Un­ter Umständen muss da­her die Ur­laubs­dau­er im Ka­len­der­jahr mehr­fach be­rech­net wer­den (BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 27). Die Um­rech­nung er­folgt, in­dem die in § 3 Abs. 1 BUrlG ge­nann­ten 24 Werk­ta­ge durch die Zahl der Ar­beits­ta­ge im Jahr bei ei­ner Sechs­ta-

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ge­wo­che ge­teilt und mit der Zahl der für den Ar­beit­neh­mer maßgeb­li­chen Ar­beits­ta­ge im Jahr mul­ti­pli­ziert wer­den (24 Werk­ta­ge x An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht ge­teilt durch 312 Werk­ta­ge; vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 30 ff.).

b) Ei­ne an­de­re Be­rech­nung kann durch ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen so­wie durch nach § 13 BUrlG zulässi­ge kol­lek­tiv­recht­li­che oder ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen ver­an­lasst sein. So ist in § 24 Satz 1 MuSchG für die Aus­fall­zei­ten we­gen ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots po­si­tiv­ge­setz­lich ge­re­gelt, dass die­se Zei­ten für die Be­rech­nung des An­spruchs auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub als Beschäf­ti­gungs­zei­ten gel­ten. Mit § 17 BEEG hat der Ge­setz­ge­ber ei­ne ab­sch­ließen­de Son­der­re­ge­lung für die mit der El­tern­zeit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Ur­laubs­ansprüche ge­schaf­fen, die - zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers - die An­pas­sung des Ur­laubs­an­spruchs an die all­ge­mei­nen Be­rech­nungs­grundsätze von ei­ner durch den Ar­beit­ge­ber im noch be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis aus­zu­sp­re­chen­den Kürzungs­erklärung abhängig macht (vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 - Rn. 16, 32 ff.). Darüber hin­aus gel­ten Be­son­der­hei­ten für Ur­laubsan­sprüche, die von Kürzungs­re­ge­lun­gen wie in § 4 Arb­PlSchG oder § 4 Abs. 4 Pfle­geZG er­fasst wer­den (BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 36 f.). § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG so­wie § 6 Abs. 1 BUrlG tra­gen der be­son­de­ren Si­tua­ti­on des Ar­beit­neh­mers bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses im Ver­lauf des Ur­laubs­jah­res Rech­nung (vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 Rn. 27 f.). Außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs spe­zi­el­ler ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen ver­bleibt es - vor­be­halt­lich nach § 13 BUrlG zulässi­ger kol­lek­tiv­recht­li­cher oder ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen - bei dem all­ge­mei­nen Be­rech­nungs­grund­satz, dass der Ur­laubs­an­spruch zeit­ab­schnitts­be­zo­gen an­hand der ar­beits­ver­trag­lich zu leis­ten­den Ar­beit zu be­rech­nen ist. Die­ses ge­setz­ge­be­ri­sche Grund­ver­ständ­nis hat in § 3 Abs. 1 BUrlG sei­nen Aus­druck ge­fun­den und wird durch § 208 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX (früher § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX bzw. zu­vor § 47 Satz 1 SchwbG) bestätigt (vgl. hier­zu im Ein­zel­nen BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 26 mwN). Un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen kann es je­doch ge­bo­ten sein, § 3 Abs. 1 BUrlG richt­li­ni­en­kon­form da­hin ge­hend aus­zu­le­gen, dass Ar­beit­neh­mer, die während des Be­zugs­zeit-

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raums ih­rer Ar­beits­pflicht nicht nach­kom­men können, Ar­beit­neh­mern gleich­zu­stel­len sind, die während die­ses Zeit­raums tatsächlich ar­bei­ten (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2019 - 9 AZR 10/17 - Rn. 30 ff.).

2. Die Um­rech­nung des nach § 3 Abs. 1 BUrlG in Werk­ta­gen be­mes­se­nen ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs in Ar­beits­ta­ge ist auch dann vor­zu­neh­men, wenn die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en Al­ters­teil­zeit ver­ein­bart ha­ben. Der Ge­setz­ge­ber hat we­der im Al­ters­teil­zeit­ge­setz noch an an­de­rer Stel­le vom Bun­desur-laubs­ge­setz ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zur Be­rech­nung des ge­setz­li­chen Min­de­st­ur­laubs im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis ge­trof­fen. Die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit und die Mo­da­litäten der Ent­gelt­zah­lung bei der Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell ge­bie­ten kei­ne von § 3 Abs. 1 BUrlG ab­wei­chen­de Be­rech­nung des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs. Die An­wen­dung der nach § 3 Abs. 1 BUrlG gel­ten­den Be­rech­nungs­grundsätze zur Er­mitt­lung des ge­setz­li­chen Ur­laubsan­spruchs führt zu kei­ner iSv. Art. 3 Abs. 1 GG sach­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern, die während der Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell beschäftigt sind, im Ver­gleich zu Ar­beit­neh­mern, die in die­sem Zeit­raum kon­ti­nu­ier­lich in Teil­zeit zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet sind. We­der auf­grund ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen noch nach Maßga­be des Uni­ons­rechts sind Ar­beit­neh­mer in der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit Ar­beit­neh­mern gleich­zu­stel­len, die in die­sem Zeit­raum tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­ben.

a) Die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit kann im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ATZG als kon­ti­nu­ier­li­che Teil­zeit­ar­beit (Teil­zeit­mo­dell) ver­ein­bart wer­den. Der Ar­beit­neh­mer ist in die­sem Fall während der ge­sam­ten Dau­er des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner auf die Hälf­te der bis­he­ri­gen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ver­rin­ger­ten Ar­beits­zeit und ent­spre­chend der veränder­ten Ar­beits­zeit re­du­zier­ter Vergütung zuzüglich des Auf­sto­ckungs­be­trags und der zusätz­li­chen Beiträge zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung (§ 3 Abs. 1 Nr. 1a und b ATZG) durch­ge­hend zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet (vgl. Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang 18. Aufl. § 83 Rn. 11). Er er­wirbt da­her für die ge­sam­te Dau­er des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses nach Maßga­be von §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG ei­nen An­spruch auf ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub.

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b) Eben­so lässt das Al­ters­teil­zeit­ge­setz ei­ne Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­rung zu, die - wie die vor­lie­gen­de - ei­ne Ver­blo­ckung der Ar­beits­zeit ent­spre­chend den Vor­ga­ben in § 2 Abs. 2 Satz 1 ATZG vor­sieht. Kenn­zeich­nend für das Block­mo­dell ist der Wech­sel zwi­schen Ar­beits- und Frei­stel­lungs­pha­se.

aa) Nach dem Block­mo­dell bleibt der Ar­beit­neh­mer in der ers­ten Hälf­te der Al­ters­teil­zeit trotz ver­ein­bar­ter Ver­rin­ge­rung der bis­he­ri­gen Ar­beits­zeit und re­du­zier­ter Vergütung in vol­lem Um­fang zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet (Ar­beits­pha­se), während er in der zwei­ten Hälf­te der Al­ters­teil­zeit von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt ist (Frei­stel­lungs­pha­se).

bb) Im Block­mo­dell erhält der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Zeit­raums der Al­ters­teil­zeit ein ver­ste­tig­tes, auf der Grund­la­ge der re­du­zier­ten Ar­beits­zeit be­rech­ne­tes Ent­gelt, das sich aus dem Ent­gelt für die Teil­zeittätig­keit und Auf­sto­ckungs­leis­tun­gen so­wie den vom Ar­beit­ge­ber zu ent­rich­ten­den zu­sätz­li­chen Beiträgen zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung zu­sam­men­setzt.

(1) Das während der Frei­stel­lungs­pha­se aus­ge­zahl­te Ent­gelt ist - mit Aus­nah­me der nicht im Aus­tausch­verhält­nis ste­hen­den Auf­sto­ckungs­beträge, die als An­reiz zur Be­gründung ei­nes Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses die­nen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 369/05 - Rn. 52, BA­GE 118, 1), und der zusätz­li­chen Beiträge zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung - Ge­gen­leis­tung für die während der Ar­beits­pha­se ge­leis­te­te Ar­beit (BAG 19. Ja­nu­ar 2016 - 9 AZR 564/14 - Rn. 26). Es ist für die Ar­beits­pha­se ge­schul­det, auch wenn der Ar­beit­neh­mer die Aus­zah­lung nach den Vor­ga­ben von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ATZG ab­wei­chend von § 614 BGB erst in der Frei­stel­lungs­pha­se ver­lan­gen kann (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2015 - 6 AZR 186/14 - Rn. 33, BA­GE 154, 28; 19. Ok­to­ber 2004 - 9 AZR 647/03 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 112, 214).

(2) Die an­tei­li­ge späte­re Aus­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts ermöglicht dem Ar­beit­neh­mer den Auf­bau ei­nes Wert­gut­ha­bens (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 35; BT-Drs. 16/10289 S. 15; Rie­chert/Nim­mer­jahn Mi­LoG 2. Aufl. § 2 Rn. 72) und da­mit ei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung während des ge­sam­ten Zeit­raums der Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell (MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl.

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§ 611 BGB Rn. 1289), denn die­se setzt das Be­ste­hen ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses iSd. § 7 Abs. 1a Satz 1 SGB IV vor­aus. Nach § 7 Abs. 1a Satz 1 SGB IV be­steht ei­ne Beschäfti­gung im so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne auch in Zei­ten der Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung von mehr als ei­nem Mo­nat, wenn während der Frei­stel­lung Ar­beits­ent­gelt aus ei­nem Wert­gut­ha­ben nach § 7b SGB IV fällig ist und das mo­nat­lich fälli­ge Ar­beits­ent­gelt in der Zeit der Frei­stel­lung nicht un­an­ge­mes­sen von dem Ent­gelt ab­weicht, das für die vo­raus­ge­gan­ge­nen zwölf Ka­len­der­mo­na­te be­zo­gen wur­de. In die­sen Fällen der Frei­stel­lung von der Ar­beit fin­giert § 7 Abs. 1a SGB IV ei­ne Beschäfti­gung, wenn Ent­gelt aus ei­nem Wert­gut­ha­ben ge­zahlt wird (vgl. BSG 12. De­zem­ber 2017 - B 11 AL 28/16 R - Rn. 15 f.; 24. Sep­tem­ber 2008 - B 12 KR 27/07 R - Rn. 25, BS­GE 101, 273).

c) Auf­grund der bei Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell al­lein in der Ar­beits­pha­se be­ste­hen­den Ar­beits­pflicht steht dem Ar­beit­neh­mer für die Frei­stel­lungs­pha­se kein ge­setz­li­cher An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub zu (vgl. mit zum Teil un­ter­schied­li­chen Be­gründungs­ansätzen: eben­so AR/Klo­se 9. Aufl. § 2 ATZG Rn. 7; ErfK/Rolfs 19. Aufl. ATG § 8 Rn. 17; Heil­mann/Koch NZA-RR 2018, 8, 10 ff.; MHdB ArbR/Schüren 4. Aufl. Bd. 1 § 51 Rn. 29; Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang 18. Aufl. § 84 Rn. 10; Thüsing/Den­zer/Be­den DB 2019, 1445, 1447; aA Ha­mann RdA 2019, 137, 139, 141; Heit­her/Wit­kow­ski NZA 2018, 909 f.).

aa) Der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch für den Zeit­raum der Al­ters­teil­zeit ist nach § 3 Abs. 1 BUrlG jah­res­be­zo­gen zu er­mit­teln. Ab­zu­stel­len ist grundsätz­lich auf die für das ge­sam­te Ur­laubs­jahr ar­beits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die Wo­chen­ta­ge. Mit der Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis als Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis im Block­mo­dell fort­zuführen, tref­fen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ei­ne Ver­ein­ba­rung über die jähr­li­che Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit für den Ge­samt­zeit­raum der Al­ters­teil­zeit. Die­se ver­pflich­tet den Ar­beit­neh­mer al­lein in der Ar­beits­pha­se zur Ar­beits­leis­tung und ent­bin­det ihn in der Frei­stel­lungs­pha­se von vorn­her­ein von der Ar­beits­pflicht (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 104, 131). Ei­ne späte­re Frei­stel­lungs­erklärung ist - im Un­ter­schied zur Gewährung von Frei­zeit-

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aus­gleich für ge­leis­te­te Über­stun­den - nicht er­for­der­lich. Aus­ge­hend von der im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ist die Frei­stel­lungs­pha­se bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs nach den im Ur­laubs­recht gel­ten­den all­ge­mei­nen Be­rech­nungs­grundsätzen (24 Werk­ta­ge x An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht ge­teilt durch 312 Werk­ta­ge) mit „null“ Ar­beits­ta­gen in An­satz zu brin­gen. Voll­zieht sich der Wech­sel von der Ar­beits- zur Frei­stel­lungs­pha­se im Ver­lauf des Ka­len­der­jah­res, muss der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch nach Zeit­ab­schnit­ten be­rech­net wer­den (BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 20). Die Ar­beits- und die Frei­stel­lungs­pha­se sind da­bei glei­cher­maßen ent­spre­chend der ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht zu berück­sich­ti­gen.

bb) Aus § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG folgt kei­ne ab­wei­chen­de Be­rech­nung. Die Vor­schrift trägt der be­son­de­ren Si­tua­ti­on des Ar­beit­neh­mers bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses im Ver­lauf des Ur­laubs­jah­res Rech­nung und wird bei an­sch­ließen­der Be­gründung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses durch § 6 Abs. 1 BUrlG ergänzt (vgl. hier­zu BAG 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 - Rn. 27 f.).

(1) Nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf ein Zwölf­tel des Jah­res­ur­laubs für je­den vol­len Mo­nat des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses, wenn er nach erfüll­ter War­te­zeit in der ers­ten Hälf­te ei­nes Ka­len­der­jah­res aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det. Dar­aus hat die Recht­spre­chung im Um­kehr­schluss her­ge­lei­tet, dass ei­ne Zwölf­te­lung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs nach §§ 1, 3 BUrlG bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in der zwei­ten Jah­reshälf­te nach erfüll­ter War­te­zeit un­zulässig ist (BAG 9. Au­gust 2016 - 9 AZR 51/16 - Rn. 16 mwN).

(2) Der An­wen­dungs­be­reich des § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG und des aus der Vor­schrift her­ge­lei­te­ten Um­kehr­schlus­ses set­zen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus (vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 - Rn. 27 f.), so dass ein Rück­griff hier­auf we­der bei ei­nem un­terjähri­gen Wech­sel von ei­ner Voll­zeit- zu ei­ner Al­ters­teil­zeit­beschäfti­gung noch von der Ar­beits- zur Freis­tel­lungs­pha­se möglich ist. In bei­den Fällen be­steht das Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver-

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hält­nis fort. Auch für das Ka­len­der­jahr, in dem das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit en­det, folgt ein Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers für den Zeit­raum der Frei­stel­lung nicht aus § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG. Die Vor­schrift und der aus ihr ab­ge­lei­te­te Um­kehr­schluss fin­den nur An­wen­dung, wenn nach Maßga­be von §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG ein Ur­laubsan­spruch er­wor­ben wur­de, denn nur ein ent­stan­de­ner Ur­laubs­an­spruch kann der Zwölf­te­lung un­ter­lie­gen (vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 - Rn. 10; 19. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, BA­GE 138, 58). Ein ge­setz­li­cher Ur­laubs­an­spruch be­steht je­doch - außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs spe­zi­el­ler ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen - nur für Zeiträume, in de­nen der Ar­beit­neh­mer ver­trag­lich zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ist (BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 36 f.). Von §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG ab­wei­chen­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen zur Be­rech­nung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält-nis hat der Ge­setz­ge­ber nicht ge­trof­fen.

cc) Die An­wen­dung der nach § 3 Abs. 1 BUrlG gel­ten­den Be­rech­nungs­grundsätze ist mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar (zum Prüfungs­maßstab vgl. BAG 28. Au­gust 2019 - 10 AZR 549/18 - Rn. 51 mwN). Dass im Teil­zeit­mo­dell beschäftig­te Ar­beit­neh­mer - an­ders als Ar­beit­neh­mer im Block­mo­dell - für die Ge­samt­dau­er der Al­ters­teil­zeit ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche er­wer­ben, führt zu kei­ner sach­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lung. Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist durch den Er­ho­lungs­zweck des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs ge­recht­fer­tigt. Das ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel, es dem Ar­beit­neh­mer durch Ur­laubs­gewährung zu ermögli­chen, sich zu er­ho­len (vgl. BT-Drs. IV/785 S. 1 f.), setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet war, ei­ne Tätig­keit aus­zuüben (BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 23 f. mwN). Im Teil­zeit­mo­dell sind Ar­beit­neh­mer während der Ge­samt­dau­er der Al­ters­teil-zeit zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet. Im Un­ter­schied hier­zu be­steht im Block­mo­dell für Ar­beit­neh­mer während der Frei­stel­lungs­pha­se von vorn­her­ein kei­ne Ar­beits­pflicht. Ei­ne Frei­stel­lung durch Ur­laubs­gewährung, die ei­ne Be­frei­ung von ei­ner sonst be­ste­hen­den Ar­beits­pflicht zu Er­ho­lungs­zwe­cken vor­aus­setzt (BAG 19. Fe­bru­ar 2019 - 9 AZR 321/16 - Rn. 17 mwN), ist da­mit in der Frei­stel­lungs­pha­se we­der möglich noch ge­bo­ten. Zur Ent­ste­hung ei­nes Ur­laubs­an­spruchs

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für die Frei­stel­lungs­pha­se kann auch nicht die in der Ar­beits­pha­se be­ste­hen­de Ar­beits­pflicht führen. Die­ser Ar­beits­pflicht trägt die Be­rech­nung des Ur­laubsan­spruchs nach § 3 Abs. 1 BUrlG Rech­nung, in­dem der Ar­beit­neh­mer für die­sen Zeit­raum ei­nen gleich­wer­ti­gen An­spruch auf ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub er­wirbt. Durch die im Block­mo­dell ent­spre­chend den Vor­ga­ben in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ATZG ver­ste­tig­te Zah­lung des Ar­beits­ent­gelts während der Ge­samt­lauf­zeit der Al­ters­teil­zeit wird si­cher­ge­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer für den Ur­laub in der Ar­beits­pha­se ein Ur­laubs­ent­gelt erhält, das ent­spre­chend § 1 BUrlG der Vergütung ent­spricht, die er im Fal­le ge­leis­te­ter Ar­beit er­hal­ten hätte (vgl. hier­zu EuGH 22. Mai 2014 - C-539/12 - [Lock] Rn. 16; 15. Sep­tem­ber 2011 - C-155/10 - [Wil­liams ua.] Rn. 19; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 50; BAG 18. Sep­tem­ber 2018 - 9 AZR 159/18 - Rn. 28; 20. Sep­tem­ber 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 19). Die Zu­bil­li­gung ei­nes zusätz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs für die Frei­stel­lungs­pha­se, der we­gen Unmöglich­keit der Ur­laubs­gewährung stets ab­zu­gel­ten wäre, führ­te für im Block­mo­dell beschäftig­te Ar­beit­neh­mer zu ei­ner fak­ti­schen Erhöhung ih­rer Ver­gütung, für die we­der ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge noch ei­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung be­steht.

dd) Die Be­rech­nung des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs nach § 3 Abs. 1 BUrlG bei Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell steht im Ein­klang mit Uni­ons­recht. We­der Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG noch § 4 Nr. 1 und Nr. 2 des An­hangs der Richt­li­nie 97/81/EG zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit in der durch die Richt­li­nie 98/23/EG geänder­ten Fas­sung (im Fol­gen­den Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit) ver­lan­gen es im Fall ei­ner vom Ar­beit­neh­mer frei ver­ein­bar­ten Fort­führung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell, die Freis­tel­lungs­pha­se mit ei­nem Zeit­raum tatsäch­li­cher Ar­beits­leis­tung gleich­zu­stel­len.

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(1) Der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nach Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG be­ruht auf der Prämis­se, dass der Ar­beit­neh­mer im Lau­fe des Be­zugs­zeit­raums tatsächlich ge­ar­bei­tet hat.

(a) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on (Ge­richts­hof) hat er­kannt, dass der Zweck des in Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG je­dem Ar­beit­neh­mer gewähr­leis­te­ten An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub dar­in be­steht, es dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen, sich von der Ausübung der ihm nach sei­nem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­den Auf­ga­ben zu er­ho­len und über ei­nen Zeit­raum der Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen (EuGH 13. De­zem­ber 2018 - C-385/17 - [Hein] Rn. 26; vgl. EuGH 8. No­vem­ber 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Hei­mann] Rn. 32 ff.). Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne Tätig­keit aus­geübt hat, die es zu dem in der Richt­li­nie 2003/88/EG vor­ge­se­he­nen Schutz sei­ner Si­cher­heit und sei­ner Ge­sund­heit recht­fer­tigt, dass er über ei­nen Zeit­raum der Er­ho­lung, der Ent­span­nung und der Frei­zeit verfügt (vgl. EuGH 4. Ok­to­ber 2018 - C-12/17 - [Di­cu] Rn. 27 f.).

(aa) Der uni­ons­recht­lich gewähr­leis­te­te An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ist da­her grundsätz­lich an­hand der Zeiträume der auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beit zu be­rech­nen (EuGH 13. De­zem­ber 2018 - C-385/17 - [Hein] Rn. 27; vgl. EuGH 4. Ok­to­ber 2018 - C-12/17 - [Di­cu] Rn. 28). Ein Ar­beit­neh­mer kann Ansprüche auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG nur für die Zeit­räume er­wer­ben, in de­nen er tatsächlich ge­ar­bei­tet hat, so dass für Zei­ten, in de­nen er nicht ge­ar­bei­tet hat, kein auf die­ser Vor­schrift be­ru­hen­der Ur­laubsan­spruch ent­steht (EuGH 13. De­zem­ber 2018 - C-385/17 - [Hein] Rn. 29).

(bb) Al­ler­dings ge­bie­tet es das Uni­ons­recht un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­ zun­gen Ar­beit­neh­mer, die in ei­nem Zeit­raum die Ar­beits­leis­tung nicht er­brin­gen können, mit Ar­beit­neh­mern gleich­zu­stel­len, die während die­ses Zeit­raums tat­sächlich ge­ar­bei­tet ha­ben (vgl. hier­zu ausf. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 37; 22. Ja­nu­ar 2019 - 9 AZR 10/17 - Rn. 30). Das ist nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs je­doch nicht der Fall, wenn Ar­beit­neh­mer

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wil­lent­lich die Auf­he­bung ih­rer Ar­beits­pflicht her­bei­geführt ha­ben (vgl. EuGH 4. Ok­to­ber 2018 - C-12/17 - [Di­cu] Rn. 31 ff.).

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(b) Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG schreibt da­nach nicht vor, dass die Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit trotz feh­len­der Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs wie ein Zeit­raum, in dem die Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen war, berück­sich­tigt wer­den muss. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers zum Ab­schluss ei­nes Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags be­gründen das Al­ters­teil­zeit­ge­setz oder sons­ti­ge ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen nicht. Die Not­wen­dig­keit ei­nes Ände­rungs­ver­trags gewähr­leis­tet, dass der Ar­beit­neh­mer frei über den Wech­sel in Al­ters­teil­zeit ent­schei­den kann und zu­dem darüber, ob er ggf. ein An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers ab­lehnt, die Ar­beits­zeit wäh­rend der Al­ters­teil­zeit nach dem Block­mo­dell zu ver­tei­len (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 41 ff.; Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang 18. Aufl. § 83 Rn. 3, 7).

(2) Die Be­rech­nung des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs in der Al­ters­teil­zeit nach § 3 Abs. 1 BUrlG verstößt nicht ge­gen das in § 4 Nr. 1 und Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit ge­re­gel­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung von Teil­zeit­kräften, das mit § 4 Abs. 1 Tz­B­fG in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de (vgl. BAG 19. De­zem­ber 2018 - 10 AZR 231/18 - Rn. 52, BA­GE 165, 1).

(a) Nach § 4 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit dürfen Teil­ zeit­beschäftig­te in ih­ren Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen nur des­we­gen, weil sie teil­zeit­beschäftigt sind, ge­genüber ver­gleich­ba­ren Voll­zeit­beschäftig­ten nicht schlech­ter be­han­delt wer­den, es sei denn, die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist aus ob­jek­ti­ven Gründen ge­recht­fer­tigt. Nach Nr. 2 der Be­stim­mung gilt, wo dies an­ge­mes­sen ist, der Pro-ra­ta-tem­po­ris-Grund­satz. Der Ge­richts­hof hat er­kannt, dass im Hin­blick auf die Ent­ste­hung der Ansprüche auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub die Zeiträume, in de­nen der Ar­beit­neh­mer nach ver­schie­de­nen Ar­beits­rhyth­men ar­bei­te­te, von­ein­an­der zu un­ter­schei­den sind und die Zahl der ent­stan­de­nen Ein­hei­ten an jähr­li­cher Ru­he­zeit im Ver­gleich zur Zahl der ge­leis­te­ten Ar­beits­ein­hei­ten für je­den Zeit­raum ge­trennt zu be­rech­nen ist. Er hat an­ge­nom­men, dass die­se Be­rech­nung nicht durch die An­wen­dung des in § 4 Nr. 2 der Rah-

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men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit ge­re­gel­ten Pro-ra­ta-tem­po­ris-Grund­sat­zes in Fra­ge ge­stellt wird (EuGH 11. No­vem­ber 2015 - C-219/14 - [Green­field] Rn. 35 f.). Der Ge­richts­hof hat zu­dem ent­schie­den, dass der Pro-ra­ta-tem­po­ris-Grund­satz auf die Gewährung des Jah­res­ur­laubs für ei­ne Zeit der Teil­zeit­be­schäfti­gung an­zu­wen­den ist und für die­se Zeit die Min­de­rung des An­spruchs auf Jah­res­ur­laub ge­genüber dem bei Voll­zeit­beschäfti­gung be­ste­hen­den An­spruch aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt ist. Nach Fest­stel­lung des Ge­richts­hofs darf je­doch durch ei­ne Verände­rung, ins­be­son­de­re Ver­rin­ge­rung, der Ar­beits­zeit beim Über­gang von ei­ner Voll­zeit- zu ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung der An­spruch auf Jah­res­ur­laub, den der Ar­beit­neh­mer in der Zeit der Voll­zeit­beschäfti­gung er­wor­ben hat, nicht ge­min­dert wer­den (EuGH 22. April 2010 - C-486/08 - [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols] Rn. 32 f.; 13. Ju­ni 2013 - C-415/12 - [Bran­des] Rn. 30 f.).

(b) Die­sen Grundsätzen wird die Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis nach § 3 Abs. 1 BUrlG in Abhängig­keit von der An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht im Ur­laubs­jahr ge­recht.

(aa) Durch die Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs für den Zeit­raum der Al­ters­teil­zeit nach Zeit­ab­schnit­ten ent­spre­chend der An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht wird be­reits nicht zwi­schen voll- und teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern un­ter­schie­den. Aus­ge­hend von dem § 3 Abs. 1 BUrlG zu­grun­de lie­gen­den Ta­ge­sprin­zip (ErfK/Gall­ner 19. Aufl. BUrlG § 3 Rn. 2) knüpft die Be­rech­nung aus­schließlich an die An­zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge an und nicht an die Zahl der wöchent­lich zu leis­ten­den Ar­beits­stun­den (BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 33).

(bb) Auch führt die Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs nach den all­ge­mei­nen - auch außer­halb der Al­ters­teil­zeit gel­ten­den - Grundsätzen nicht zur Kür­zung des Ur­laubs­an­spruchs, den der in Al­ters­teil­zeit im Block­mo­dell beschäftig­te Ar­beit­neh­mer be­reits er­wor­ben hat­te. Wech­selt der Ar­beit­neh­mer un­terjährig von ei­ner Voll­zeit- zu ei­ner Al­ters­teil­zeit­beschäfti­gung oder von der Ar­beits- zur Frei­stel­lungs­pha­se, hat dies nicht den Ver­lust des Ur­laubs­an­spruchs zur Fol­ge, den er in den Zei­ten er­wor­ben hat, in de­nen er in Voll­zeit zur Ar­beits­leis­tung

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ver­pflich­tet war. Bei ei­ner Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs nach § 3 Abs. 1 BUrlG blei­ben die­se Ur­laubs­ansprüche er­hal­ten, denn die ein­zel­nen Zeiträume der Beschäfti­gung im be­tref­fen­den Ka­len­der­jahr sind ent­spre­chend der An­zahl der auf sie ent­fal­len­den Wo­chen­ta­ge mit Ar­beits­pflicht zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 27). Der er­wor­be­ne Ur­laubs­an­spruch un­ter­liegt al­lein der Be­fris­tung nach § 7 Abs. 3 BUrlG, so­fern der Ar­beit­ge­ber sei­nen Mit­wir­kungs­ob­lie­gen­hei­ten bei der Ver­wirk­li­chung des Ur­laubs­an­spruchs nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach­ge­kom­men ist, in­dem er den Ar­beit­neh­mer in die La­ge ver­setz­te, sei­nen Ur­laub auch tatsächlich zu neh­men (vgl. hier­zu im Ein­zel­nen BAG 19. Fe­bru­ar 2019 - 9 AZR 321/16 - Rn. 37 ff.).

II. Die­se Be­rech­nungs­grundsätze gel­ten auch für den ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub, wenn die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en für die Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs während der Al­ters­teil­zeit kei­ne von § 3 Abs. 1 BUrlG ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen ha­ben. Während der An­spruch auf den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub ar­beits­ver­trag­li­chen Dis­po­si­tio­nen ent­zo­gen ist, die sich zuun­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG), können die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en Ur­laubs­ansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG gewähr­leis­te­ten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten An­spruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen über­stei­gen, frei re­geln (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2014 - 9 AZR 295/13 - Rn. 15, BA­GE 150, 207). Für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, dem zu­fol­ge der ver­trag­li­che Mehr­ur­laub ab­wei­chend von den für den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub gel­ten­den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben be­rech­net wer­den soll, müssen al­ler­dings deut­li­che An­halts­punk­te vor­lie­gen. Feh­len sol­che, ist von ei­nem dies­bezügli­chen Gleich­lauf des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs und des An­spruchs auf den ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub aus­zu­ge­hen (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2019 - 9 AZR 321/16 - Rn. 52; 14. Fe­bru­ar 2017 - 9 AZR 386/16 - Rn. 15).

III. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen stan­den dem Kläger bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne of­fe­nen Ur­laubs­ansprüche aus den Jah­ren 2016 und 2017 zu, zu de­ren Ab­gel­tung die Be­klag­te nach § 7 Abs. 4 BUrlG ver­pflich­tet wäre.

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1. Der Ur­laubs­an­spruch des Klägers für die Jah­re 2016 und 2017 war nach § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG zu be­stim­men.

a) Bei den Re­ge­lun­gen in § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags han­delt es sich, wie bei den Be­stim­mun­gen des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags im Übri­gen, um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Ver­trag weist außer den persönli­chen Da­ten des Klägers kei­ne in­di­vi­du­el­len Be­son­der­hei­ten auf. Dies - wie auch das äußere Er­schei­nungs­bild - be­gründet ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass es sich bei den Be­stim­mun­gen des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­delt (vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 30 mwN, BA­GE 163, 282). Hier­von ge­hen zu­dem auch bei­de Par­tei­en aus.

b) Wie der Ur­laubs­an­spruch für die Frei­stel­lungs­pha­se zu be­rech­nen ist, re­gelt § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags nicht aus­drück­lich. An­halts­punk­te für ei­nen von den Be­rech­nungs­re­ge­lun­gen des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes ab­wei­chen­den Re­ge­lungs­wil­len der Par­tei­en sind im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag nicht er­sicht­lich. Des­halb ist von ei­nem Gleich­lauf mit den ge­setz­li­chen Be­rech­nungs­be­stim­mun­gen aus­zu­ge­hen. Dies wird zu­dem durch § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags bestätigt.

aa) § 8 Abs. 1 Satz 1 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags stellt hin­sicht­lich des Um­fangs des dem Kläger zu­ste­hen­den Ur­laubs­an­spruchs auf „Ar­beits­ta­ge“ ab, dh. wie § 3 Abs. 1 BUrlG auf Ta­ge mit Ar­beits­pflicht. Be­dient sich der Ar­beit­ge­ber in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ei­nes Rechts­be­griffs, der im ju­ris­ti­schen Sprach­ge­brauch ei­ne be­stimm­te Be­deu­tung hat, ist der Be­griff in sei­ner all­ge­mei­nen ju­ris­ti­schen Be­deu­tung aus­zu­le­gen, so­fern sich nicht aus dem Sinn­zu­sam­men­hang der Klau­sel et­was an­de­res er­gibt (BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 168/16 - Rn. 23, BA­GE 157, 116). Für ein vom ju­ris­ti­schen Sprach­ge­brauch ab­wei­chen­des Verständ­nis bie­tet we­der § 8 Abs. 1 Satz 1 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags noch der Sinn­zu­sam­men­hang der Klau­sel An­halts­punk­te.

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bb) § 8 Abs. 1 Satz 2 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags be­stimmt in Übe­rein­stim­mung mit § 3 Abs. 1 BUrlG, dass für das Jahr des Wech­sels von der Ar-beits- zur Frei­stel­lungs­pha­se der Ur­laub ent­spre­chend der Dau­er der Ar­beits­pha­se gewährt wird. Ein durch­schnitt­li­cher nicht rechts­kun­di­ger Ar­beit­neh­mer, auf des­sen Verständ­nismöglich­kei­ten bei der Aus­le­gung All­ge­mei­ner Ge­schäfts­be­din­gun­gen ab­zu­stel­len ist (vgl. BAG 24. Mai 2018 - 6 AZR 116/17 - Rn. 15; 28. Sep­tem­ber 2017 - 8 AZR 67/15 - Rn. 58), muss­te § 8 Abs. 1 Satz 2 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags ent­neh­men, dass ein Ur­laubs­an­spruch für die Frei­stel­lungs­pha­se nicht be­steht.

c) § 8 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags, dem zu­ fol­ge vor Ein­tritt in die Frei­stel­lungs­pha­se die bis da­hin er­wor­be­nen Ur­laubsan­sprüche ab­zu­wi­ckeln und die La­ge und Ver­tei­lung des Ur­laubs während der Ar­beits­pha­se mit dem Vor­ge­setz­ten ab­zu­spre­chen sind, be­tref­fen die Gewäh­rung von Ur­laub und set­zen das Be­ste­hen ei­nes Ur­laubs­an­spruchs vor­aus.

d) So­weit § 8 Abs. 1 Satz 4 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags be­stimmt, dass mit der Frei­stel­lung al­le Ur­laubs­ansprüche als erfüllt gel­ten, be­trifft dies die Erfüllung be­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche. Ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers führt es nicht zur Ge­samt­un­wirk­sam­keit von § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits-ver­trags, dass die Erfüllung be­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche in der Freis­tel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit man­gels Ar­beits­pflicht unmöglich ist, weil der Ur­laubs­an­spruch auf ei­ne be­zahl­te Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht ge­rich­tet ist (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2019 - 9 AZR 321/16 - Rn. 17 mwN). § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags ist teil­bar und des­halb kei­ner ein­heit­li­chen Wirk­sam­keits­kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB zu un­ter­zie­hen.

aa) Bei ei­ner teil­ba­ren Klau­sel ist die­se Kon­trol­le an­hand von §§ 305 ff. BGB je­weils ge­trennt für die ver­schie­de­nen, nur for­mal in ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung ver­bun­de­nen Be­stim­mun­gen vor­zu­neh­men. Die Re­ge­lun­gen müssen al­ler­dings nicht nur sprach­lich, son­dern auch in­halt­lich zu tren­nen sein. Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist durch Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils (sog. Blue-Pen­cil-Test) zu er­mit­teln. Ei­ne teil­ba­re For­mu­lar­klau­sel kann mit ih­rem zulässi­gen Teil auf­recht­er­hal­ten wer­den. Dar­in liegt kei­ne gel­tungs­er­hal-

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ten­de Re­duk­ti­on, denn die Tren­nung ist in den vom Ver­wen­der ge­stell­ten Ver­trags­be­din­gun­gen be­reits vor­ge­ge­ben (vgl. BAG 21. Mai 2019 - 9 AZR 579/16 - Rn. 67; 18. Sep­tem­ber 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 32 mwN, BA­GE 163, 282).

bb) § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags ist - im Sin­ne ei­ner in der Klau­sel vor­ge­ge­be­nen Tren­nung - teil­bar. Abs. 1 Satz 4 der Be­stim­mung ist sprach­lich und in­halt­lich von Abs. 1 Satz 1 bis 3 und Abs. 2 ab­trenn­bar. Bei Strei­chung von § 8 Abs. 1 Satz 4 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags blei­ben § 8 Abs. 1 Satz 1 bis 3 und Abs. 2 als verständ­li­che Re­ge­lung zur Be­stim­mung des Um­fangs des Ur­laubs­an­spruchs und zur Ur­laubs­gewährung be­ste­hen.

2. Die Be­klag­te hat die be­ste­hen­den Ur­laubs­ansprüche des Klägers er­füllt.

a) Der Kläger hat­te für das Jahr 2016 gemäß § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch auf acht Ar­beits­ta­ge Ur­laub. Die­sen An­spruch hat die Be­klag­te durch Gewährung von acht Ar­beits­ta­gen Ur­laub erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

aa) In An­wen­dung von § 3 Abs. 1 BUrlG, dem zu­fol­ge der Ur­laubs­an­spruch zu be­rech­nen ist, in­dem die in § 3 Abs. 1 BUrlG ge­nann­ten 24 Werk­ta­ge durch die An­zahl der Ar­beits­ta­ge im Jahr bei ei­ner Sechs­ta­ge­wo­che ge­teilt und mit der An­zahl der für den Ar­beit­neh­mer maßgeb­li­chen Ar­beits­ta­ge im Jahr mul­ti­pli­ziert wer­den (24 Werk­ta­ge x An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht ge­teilt durch 312 Werk­ta­ge; vgl. BAG 19. März 2019 - 9 AZR 406/17 - Rn. 30 f.), war der ver­trag­li­che Ur­laubs­an­spruch des Klägers zu be­rech­nen, in­dem die ihm nach § 8 Abs. 1 Satz 1 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags zu­ste­hen­den 30 Ar­beits­ta­ge Ur­laub im Jahr auf Werk­ta­ge (30 Ar­beits­ta­ge ge­teilt durch 5 x 6 = 36 Werk­ta­ge) um­zu­rech­nen, an­sch­ließend durch die An­zahl der Ar­beits­ta­ge im Jahr bei ei­ner Sechs­ta­ge­wo­che (312 Werk­ta­ge) zu tei­len und mit der An­zahl der für den Klä­ger maßgeb­li­chen Ar­beits­ta­ge im Jahr 2016 (65 Ar­beits­ta­ge in den Mo­na­ten Ja­nu­ar bis März 2016) zu mul­ti­pli­zie­ren wa­ren (36 Werk­ta­ge x 65 Ar­beits­ta­ge ge­teilt durch 312 Werk­ta­ge).

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bb) Der sich bei die­ser Be­rech­nung er­ge­ben­de ver­trag­li­che Ur­laubsan­spruch des Klägers von acht Ar­beits­ta­gen schloss sei­nen gemäß §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG be­ste­hen­den An­spruch auf ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub im Um­fang von 5 Ar­beits­ta­gen (24 Werk­ta­ge x 65 Ar­beits­ta­ge ge­teilt durch 312 Werk­ta­ge) ein. § 8 des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags gewähr­te dem Kläger ei­nen ein­heit­li­chen Jah­res­ur­laubs­an­spruch. Der ver­trag­li­che Ur­laubs­an­spruch war man­gels ei­ner ab­wei­chen­den Re­ge­lung im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag ge­gen­über dem ge­setz­li­chen An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub kein ei­gen­ständi­ger An­spruch, so­weit sich bei­de Ansprüche deck­ten (vgl. BAG 21. Mai 2019 - 9 AZR 579/16 - Rn. 64; vgl. zu ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen BAG 7. Au­gust 2012 - 9 AZR 760/10 - Rn. 14, BA­GE 143, 1).

b) Im Jahr 2017 be­stand kein Ur­laubs­an­spruch des Klägers. Er be­fand sich im Jahr 2017 bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. Ju­li 2017 durch­ge­hend in der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit und war nach der im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit an kei­nem Tag zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet. Die Frei­stel­lungs­pha­se war bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs nach den im Ur­laubs­recht gel­ten­den all­ge­mei­nen Be­rech­nungs­grundsätzen (24 Werk­ta­ge x An­zahl der Ta­ge mit Ar­beits­pflicht ge­teilt durch 312 Werk­ta­ge) mit „null“ Ar­beits­ta­gen in An­satz zu brin­gen. Der An­wen­dungs­be­reich des aus § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG ab­ge­lei­te­ten Um­kehr­schlus­ses war nicht eröff­net, da dies ei­nen nach Maßga­be von §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG er­wor­be­nen Ur­laubs­an­spruch vor­aus­setz­te (vgl. Rn. 29).

IV. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te auch kei­nen An­spruch gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB, §§ 1, 3 BUrlG auf Ab­gel­tung von Er­satz­ur­laub im Um­fang von 22 Ar­beits­ta­gen Ur­laub für das Jahr 2016. Die Be­klag­te war - wie un­ter B II und III aus­geführt - nicht ver­pflich­tet, dem Kläger für den Zeit­raum der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit Er­ho­lungs­ur­laub zu gewähren, so dass ein An­spruch aus Ver­zug aus­schei­det.

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Kiel 

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