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BAG, Ur­teil vom 29.08.2013, 2 AZR 273/12

   
Schlagworte: Außerordentliche Kündigung, Arbeitsverweigerung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 273/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 29.08.2013
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 22.07.2011, 5 Ca 581/11,
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2012, 4 Sa 1112/11
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 273/12
4 Sa 1112/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
29. Au­gust 2013

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

 

pp.

 

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Au­gust 2013 durch die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger als Vor­sit­zen­de, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor und Dr. Rinck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf und Fal­ke für Recht er­kannt:


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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­de­sar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 9. Fe­bru­ar 2012 - 4 Sa 1112/11 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen so­ wie ei­ner hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung. 1
Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgänge­rin seit dem 1. Ja­nu­ar 2006, zu­letzt am Stand­ort Es­sen, als außer­ta­rif­li­che Mit­ar­bei­te­rin zu ei­nem Jah­res­ge­halt von ca. 95.000,00 Eu­ro brut­to beschäftigt. Gemäß Ziff. 1 des Ar­beits­ver­trags war ihr die Tätig­keit ei­ner Re­fe­ren­tin in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit „Gas Stra­te­gy / Mar­ket Ana­ly­sis“ über­tra­gen. Nach Ziff. 2 Abs. 5 des Ver­trags war sie ver­pflich­tet, „auch außer­halb der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit tätig zu wer­den“. 2

Im Be­trieb der Be­klag­ten be­steht ei­ne „Be­triebs­ver­ein­ba­rung 2009 zur Er­fas­sung und Re­ge­lung der Ar­beits­zeit“ vom 31. März 2009. Dort heißt es:

„§ 1 Gel­tungs­be­reich

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung gilt für al­le Mit­ar­bei­ter (Ta­rif-und AT-Mit­ar­bei­ter) der Ge­sell­schaft am Stand­ort Es­sen mit Aus­nah­me der Lei­ten­den An­ge­stell­ten gemäß § 5 Ab­satz 3, 4 Be­trVG so­wie Aus­zu­bil­den­den, Werk­stu­den­ten, Prak­ti­kan­ten und Di­plo­man­den.

§ 2 Ar­beits­zeit / Ar­beits­zeit­rah­men / Ser­vice­zeit

    1. Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit für Ta­rif­an­ge­stell­te be­stimmt sich nach dem je­weils gel­ten­den Ta­rif­ver­trag (z. Zt.: Man­tel­ta­rif­ver­trag Ta­rif­grup­pe RWE) und beträgt der­zeit 38 St­un­den für Voll­zeit­mit-ar­bei­ter. ...
    2. Die Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit er­folgt in der Re­gel auf die Wo­chen­ta­ge Mon­tag bis Frei­tag je­weils zwi­schen 6.00 Uhr und 20.00 Uhr. Die Mitar-

 


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bei­ter können die La­ge der Ar­beits­zeit in­ner­halb die­ses Rah­mens un­ter Berück­sich­ti­gung der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se und der Ser­vice­zeit gemäß nach­fol­gen­der Zif­fer 3 in Ab­stim­mung mit dem Vor­ge­setz­ten frei wählen.

...

§ 5 Gleit­zeit

    1. Für je­den Mit­ar­bei­ter wird ein Gleit­zeit­kon­to ein­ge­rich­tet und geführt. Da­von aus­ge­nom­men sind nur AT-Mit­ar­bei­ter, die gemäß Zif­fer II. 2., 3. und 5. der Bo­nus-Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 12. Fe­bru­ar 2008 in Ver­bin­dung mit An­la­ge 2 zur Bo­nus-Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Vergütungs­grup­pe „Com-mer­ci­al“ an­gehören. Für die­se AT-Mit­ar­bei­ter wird kein Gleit­zeit­kon­to geführt und kein Ar­beits­zeits­al­do ge­bil­det; die Ar­beits­zei­ten wer­den le­dig­lich do­ku­men­tiert.
      ...“
 3
Mit E-Mail vom 8. Ok­to­ber 2010 for­der­te die Be­klag­te die Kläge­rin auf, min­des­tens 7,6 St­un­den täglich zu ar­bei­ten. Am 15. Ok­to­ber 2010 wie­der­hol­te sie die­se Auf­for­de­rung und bat die Kläge­rin um Mit­tei­lung, wie sie ein do­ku­men­tier­tes Ar­beits­zeit­de­fi­zit aus­zu­glei­chen ge­den­ke. Die Kläge­rin re­agier­te dar­auf nicht. Das De­fi­zit be­trug am 8. No­vem­ber 2010 - be­rech­net auf der Ba­sis ei­ner 38-St­un­den-Wo­che - 686,44 St­un­den. Mit Schrei­ben vom 10. No­vem­ber 2010 ver­lang­te die Be­klag­te von der Kläge­rin, ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 38 St­un­den ein­zu­hal­ten. Sie wies zu­dem dar­auf hin, dass sie be­gin­nend mit dem Mo­nat No­vem­ber 2010 ei­nen Teil des Ge­halts ein­be­hal­ten wer­de. 4
Am 7. Ja­nu­ar 2011 er­hob die Kläge­rin Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass sie ver­trag­lich nicht zur Ab­leis­tung ei­ner 38-St­un­den-Wo­che ver­pflich­tet sei, und mach­te in je­nem Ver­fah­ren zu­gleich die sei­tens der Be­klag­ten ein­be­hal­te­nen Ge­halts­beträge gel­tend. Das Ver­fah­ren ist durch - kla­ge­ab­wei­sen­des - Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15. Mai 2013 (- 10 AZR 325/12 -) rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen.

 


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5
Am 11. Ja­nu­ar 2011 er­hielt die Kläge­rin meh­re­re schrift­li­che Ab­mah­nun­gen be­zo­gen auf fol­gen­de Sach­ver­hal­te:
- un­ent­schul­dig­tes Feh­len am 12. No­vem­ber 2010,
- in der 46. KW 2010 nur 21,99 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- in der 47. KW 2010 nur 20,55 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- in der 48. KW 2010 nur 10,70 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- in der 49. KW 2010 nur 8,18 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- in der 50. KW 2010 nur 3,07 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- in der 52. KW 2010 nur 2,20 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- in der 1. KW 2011 nur 3,18 St­un­den ge­ar­bei­tet,
- un­ent­schul­dig­tes Feh­len an 13 im Ein­zel­nen auf­geführ­ten Ta­gen.		 6
Am 20. Ja­nu­ar 2011 be­an­trag­te die Kläge­rin Ur­laub für die Zeit bis zum 31. Ja­nu­ar 2011 we­gen ei­nes Trau­er­falls. Die­ser wur­de ihr gewährt. Ei­nen am 28. Ja­nu­ar 2011 ein­ge­reich­ten Ur­laubs­an­trag für wei­te­re 14 Ta­ge lehn­te die Be­klag­te ab. Die Kläge­rin er­schien am 1. Fe­bru­ar 2011 von 14.52 bis 17.23 Uhr zur Ar­beit, ob­wohl - wie ihr be­kannt - be­reits für 13.00 Uhr ei­ne Be­spre­chung mit ih­rem Vor­ge­setz­ten we­gen ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung an­be­raumt wor­den war. Am 2. Fe­bru­ar 2011 nahm sie ih­re Ar­beit um 13.17 Uhr auf und ging nach 3,63 St­un­den. Am 3. Fe­bru­ar 2011 war sie 3,52 St­un­den, am 4. Fe­bru­ar 2011 2,9 St­un­den und am 7. Fe­bru­ar 2011 3,77 St­un­den am Ar­beits­platz an­we­send. Am 8. Fe­bru­ar 2011 er­schien sie nicht zur Ar­beit. 7
Nach Anhörung des Be­triebs­rats kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­ver­hält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 16. Fe­bru­ar 2011 außer­or­dent­lich frist­los, mit Schrei­ben vom 22. Fe­bru­ar 2011 „hilfs­wei­se or­dent­lich frist­ge­recht zum 30. Sep­tem­ber 2011“. 8
Mit ih­rer recht­zei­tig er­ho­be­nen Kla­ge hat die Kläge­rin die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te beschäfti­ge die außer­ta­rif­li­chen Mit­ar­bei­ter nicht nach Maßga­be ei­ner kon­kre­ten Wo­chen­ar­beits­zeit, son­dern er­war­te von ih­nen - im Rah­men ei­ner Ver­trau­ens­ar­beits­zeit oh­ne An­we­sen­heits­ver­pflich­tung - le­dig­lich be­stimm­te

 


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Ar­beits­er­geb­nis­se. Erst recht be­ste­he kei­ne Ver­pflich­tung, täglich min­des­tens 7,6 St­un­den zu ar­bei­ten. Die im An­stel­lungs­ver­trag ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen sei­en un­klar. Die Be­klag­te ha­be auch in der Ver­gan­gen­heit nicht die Ab­leis­tung ei­ner be­stimm­ten Ar­beits­zeit ver­langt.

 9
Die Kläge­rin hat be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16. Fe­bru­ar 2011 noch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 22. Fe­bru­ar 2011 auf­gelöst wor­den ist. 10
Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, hilfs­wei­se das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wer­de, auf­zulösen. Sie hat ge­meint, die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin sei ihr nicht mehr zu­mut­bar ge­we­sen. Die­se sei ih­rer so­wohl nach dem Ar­beits­ver­trag als auch nach der Be­triebs­ver­ein­ba­rung 2009 bes­te­hen­den Ver­pflich­tung, ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 38 St­un­den ein­zuhal­ten, be­wusst nicht nach­ge­kom­men. 11
Die Kläge­rin hat be­an­tragt, den Auflösungs­an­trag ab­zu­wei­sen. 12
Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­de­sar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

 

Ent­schei­dungs­gründe

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Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 14
I. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Sie ist recht­zei­tig ein­ge­legt und ord­nungs­ge­mäß be­gründet wor­den. 15

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not­wen­di­gen In­halt der Re­vi­si­ons­be­gründung die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe. Bei ei­ner Sachrüge muss die Re­vi­si­ons­be­gründung den Rechts­feh­ler


 

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des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Da­her muss die Re­vi­si­ons­be­gründung ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ent­hal­ten. Dies er­for­dert die ge­naue Dar­le­gung der Gründe, aus de­nen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil rechts­feh­ler­haft sein soll (st. Rspr., zB BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 12; 16. No­vem­ber 2011 - 4 AZR 234/10 - Rn. 15).

 16
2. Die­sen An­for­de­run­gen wird die Re­vi­si­ons­be­gründung ge­recht. Die Klä­ge­rin wen­det sich ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, sie sei ver­trag­lich zur Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung am ver­ein­bar­ten Dienst­ort im Um­fang von 38 St­un­den in der Wo­che ver­pflich­tet ge­we­sen. Sie legt ausführ­lich dar, wes­halb die im Be­ru­fungs­ur­teil vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung rechts­feh­ler­haft sein soll. Die Sachrüge wäre im Fal­le ih­rer Be­gründet­heit ge­eig­net, die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ins­ge­samt zu Fall zu brin­gen. Das reicht als Re­vi­si­ons­an­griff aus. 17
II. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 16. Fe­bru­ar 2011 ist aus ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 BGB ge­recht­fer­tigt. 18
1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist zunächst zu un­ter­su­chen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“ und da­mit ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 14; 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 21). Ei­nen in die­sem Sin­ne die frist­lo­se Kündi­gung „an sich“ recht­fer­ti­gen­den Grund stellt ua. die be­harr­li­che Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers dar,

 


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sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 22; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 a der Grün­de, BA­GE 97, 276).

 19
2. Da­nach ist die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten recht­fer­ti­ge ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. 20
a) Die Kläge­rin war ver­trag­lich zur Er­brin­gung ei­ner Ar­beits­leis­tung im Um­fang von 38 Wo­chen­stun­den am ver­ein­bar­ten Dienst­ort ver­pflich­tet. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 15. Mai 2013 (- 10 AZR 325/12 -) rechts­kräftig fest­ge­stellt. Dar­an ist der Se­nat ge­bun­den. 21
aa) Die Rechts­kraft ei­ner in ei­nem Vor­pro­zess der Par­tei­en er­gan­ge­nen Ent­schei­dung ist nicht nur bei Iden­tität der Streit­ge­genstände, son­dern auch dann in je­der La­ge des Ver­fah­rens von Amts we­gen zu be­ach­ten, wenn ei­ne für den nach­fol­gen­den Rechts­streit ent­schei­dungs­er­heb­li­che Vor­fra­ge im Vor­pro-zess ent­schie­den wor­den ist (BGH 16. Ja­nu­ar 2008 - XII ZR 216/05 - Rn. 9; Zöller/Voll­kom­mer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Han­delt es sich bei dem Vor­pro­zess um ei­ne ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge, kommt ei­nem kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teil die­sel­be Rechts­kraft­wir­kung zu wie ei­nem Ur­teil, das das Ge­gen­teil des­sen, was mit der ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge be­gehrt wird, po­si­tiv fest­stellt (BGH 17. März 1995 - V ZR 178/93 - zu II 1 a der Gründe; 17. Fe­bru­ar 1983 - III ZR 184/81 - zu III 3 c der Gründe). 22

bb) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat den An­trag der Kläge­rin fest­zu­stel­len, dass sie kei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Ab­leis­tung ei­ner 38-St­un­den-Wo­che ha­be, rechts­kräftig ab­ge­wie­sen (Ur­teil vom 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 -). Da­mit steht mit präju­di­zi­el­ler Wir­kung für den vor­lie­gen­den Rechts­streit fest, dass die Kläge­rin ver­trag­lich zur Ein­hal­tung ei­ner 38-St­un­den-Wo­che (am ver­ein­bar­ten Dienst­ort) ver­pflich­tet war. Das gilt um­so mehr, als es Ziel und In­halt der im Vor­pro­zess er­ho­be­nen ne­ga­ti­ven Fest­s­tel­lungs­kla­ge war, dem Ver­lan­gen der Be­klag­ten auf Ab­leis­tung ei­ner ent­sp­re-


 

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chen­den Ar­beits­zeit ent­ge­gen zu tre­ten (vgl. da­zu BGH 17. Fe­bru­ar 1983 - III ZR 184/81 - zu III 3 c der Gründe).

 23
b) Die Kläge­rin hat ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten in er­heb­li­cher Wei­se ver­letzt, in­dem sie sich be­harr­lich ge­wei­gert hat, ih­re Ar­beits­leis­tung in die­sem ver­trag­lich ge­schul­de­ten zeit­li­chen Um­fang zu er­brin­gen. 24
aa) Die Kläge­rin hat jeg­li­che Ver­pflich­tung zur Ab­leis­tung ei­nes in Zeit­ab­schnit­ten be­mes­se­nen Min­dest­maßes an Ar­beit in Ab­re­de ge­stellt. Die­ses Ver­ständ­nis der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung hat sie zum ei­nen da­durch zum Aus­druck ge­bracht, dass sie ei­ne ent­spre­chen­de ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben hat. Zum an­de­ren hat sie auch tatsächlich kei­ne ent­spre­chen­den Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht, ob­wohl sie da­zu aus­drück­lich an­ge­hal­ten wor­den war. So war sie et­wa En­de 2010/An­fang 2011 trotz ent­ge­gen­ste­hen­der Wei­sung der Be­klag­ten, ei­ne Ar­beits­zeit von 38 St­un­den wöchent­lich ein­zu­hal­ten, über meh­re­re Wo­chen hin­weg le­dig­lich zwi­schen zwei und 23 St­un­den im Be­trieb der Be­klag­ten an­we­send. 25
bb) Ih­rem Ver­hal­ten kann nicht ent­nom­men wer­den, dass sie le­dig­lich von ei­nem ihr ver­meint­lich zu­ste­hen­den Recht, die La­ge ih­rer Ar­beits­zeit fle­xi­bel zu ge­stal­ten, hätte Ge­brauch ma­chen wol­len und dem­ent­spre­chend zur Nach­leis­tung be­reit ge­we­sen wäre (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 40). Dies er­gibt sich oh­ne Wei­te­res dar­aus, dass sie ih­re Ar­beits­leis­tung so­wohl über ei­nen lan­gen Zeit­raum hin­weg als auch in ei­nem er­heb­li­chen Um­fang nicht er­bracht hat. An­ge­sichts der zeit­li­chen Aus­maße ist nicht er­kenn­bar, wie ei­ne Nach­leis­tung - un­ter Be­ach­tung der Vor­ga­ben des Arb­ZG - möglich ge­we­sen wäre. Die Kläge­rin hat ih­rem man­geln­den Wil­len zur Nach­leis­tung auch da­durch Aus­druck ver­lie­hen, dass sie auf die Nach­fra­ge der Be­klag­ten, wie sie die auf­ge­lau­fe­nen Mi­nus­stun­den aus­zu­glei­chen ge­den­ke, nicht re­agiert hat. 26
cc) Für die kündi­gungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung kommt es nicht dar­auf an, ob die Wei­sung der Be­klag­ten, die Kläge­rin möge ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 38 St­un­den ein­hal­ten, so zu ver­ste­hen war, dass die­se nicht (mehr) von ei­ner ihr bis­her eröff­ne­ten Möglich­keit Ge­brauch ma­chen dürfe, ih­re Ar­beits­zeit

 

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fle­xi­bel zu ge­stal­ten. Eben­so kann of­fen blei­ben, ob ei­ne sol­che Wei­sung in­di­vi­du­al­recht­lich und kol­lek­tiv­recht­lich wirk­sam ge­we­sen wäre (of­fen­ge­las­sen auch in BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 13). Die Kläge­rin war un­ab­hängig von der La­ge der Ar­beits­zeit nicht be­reit, ih­re Ar­beits­kraft dem Um­fang nach in ver­trags­kon­for­mer Wei­se an­zu­bie­ten. Be­reits dar­in liegt ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung ih­rer ver­trag­li­chen Pflich­ten.

 27
dd) Die Wei­ge­rung war auch be­harr­lich. 28
(1) Ein Ar­beit­neh­mer ver­wei­gert die an­ge­wie­se­ne Ar­beit be­harr­lich, wenn er sie be­wusst und nach­hal­tig nicht leis­ten will (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 39; 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 15, BA­GE 137, 164). 29
(2) Die Kläge­rin hat wil­lent­lich ge­gen ih­re ver­trag­li­che Ver­pflich­tung ver­s­to­ßen. Selbst wenn die Be­klag­te in der Ver­gan­gen­heit die Ab­leis­tung ei­ner 38-St­un­den-Wo­che nicht ein­ge­for­dert ha­ben soll­te, hat sie je­den­falls ab No­vem­ber 2010 durch ent­spre­chen­de Wei­sun­gen und die in der Fol­ge aus­ge­spro­che­nen Ab­mah­nun­gen deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, wie sie die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ver­steht und was sie von der Kläge­rin er­war­te­te. Statt ihr Ver­hal­ten dar­auf ein­zu­stel­len, hat die Kläge­rin - nach­hal­tig - dar­auf be­stan­den, jeg­li­chen Zeit­maßes ent­ho­ben zu sein. 30
(3) Der Um­stand, dass zwi­schen den Par­tei­en - be­zo­gen auf den zeit­li­chen Um­fang der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung - Streit über die Aus­le­gung des Ar­beits­ver­trags be­stand, steht der An­nah­me ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung nicht ent­ge­gen. 31
(a) Maßge­bend für die Fra­ge, ob das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung und da­mit ei­ne er­heb­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar­stellt, ist die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge. Der Ar­beit­neh­mer kann sich ei­nem ver­trags­gemäßen Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers nicht
da­durch - vorläufig - ent­zie­hen, dass er ein ge­richt­li­ches Ver­fah­ren zur Klärung der um­strit­te­nen Fra­ge ein­lei­tet. An­dern­falls würde das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers - ggf. über Jah­re - in nicht ge­recht­fer­tig­ter Wei­se ein­ge­schränkt.

 

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Ver­wei­gert der Ar­beit­neh­mer die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung in der An­nah­me, er han­de­le rechtmäßig, hat grundsätz­lich er selbst das Ri­si­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als feh­ler­haft er­weist.

 32
(b) Auf ei­nen un­ver­schul­de­ten Rechts­irr­tum kann sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen. Sie muss­te bei Be­ach­tung der ge­bo­te­nen Sorg­falt in Rech­nung stel­len, dass für sie die be­triebsübli­che Ar­beits­zeit - von 38 St­un­den wöchent­lich - galt (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 16). 33
(aa) An die zu be­ach­ten­den Sorg­falts­pflich­ten sind stren­ge Maßstäbe an­zu­le­gen (vgl. BAG 12. No­vem­ber 1992 - 8 AZR 503/91 - zu I 1 der Gründe mwN, BA­GE 71, 350). Es reicht nicht aus, dass sich die be­tref­fen­de Par­tei ih­re ei­ge­ne Rechts­auf­fas­sung nach sorgfälti­ger Prüfung und sach­gemäßer Be­ra­tung ge­bil­det hat. Un­ver­schul­det ist ein Rechts­irr­tum nur, wenn sie mit ei­nem Un­ter­lie­gen im Rechts­streit nicht zu rech­nen brauch­te (vgl. BGH 6. De­zem­ber 2006 - IV ZR 34/05 - zu II 1 a aa der Gründe; 27. Sep­tem­ber 1989 - IVa ZR 156/88 -). 34
(bb) Ein sol­cher Fall liegt hier nicht vor. Die Kläge­rin muss­te schon mit Blick auf die im Ar­beits­ver­trag ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen da­mit rech­nen, dass ei­ne Ar­beits­ver­pflich­tung in ei­nem be­stimm­ten zeit­li­chen Um­fang be­stand. Sie war nach Ziff. 2 Abs. 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ver­pflich­tet, im Rah­men ih­rer Auf­ga­ben­stel­lung auch außer­halb der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit tätig zu wer­den. Dies setzt bei verständi­ger Würdi­gung ei­ne Bin­dung an die be­triebsübli­che Ar­beits­zeit vor­aus (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 20, 22). Die Be­klag­te hat­te der Kläge­rin über­dies spätes­tens ab Herbst 2010 klar vor Au­gen geführt, wie sie die ver­trag­li­chen Ab­re­den ver­ste­he. Sie konn­te sich mit ih­rem Ver­lan­gen nach Ein­hal­tung ei­ner be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit von 38 Wo­chen­stun­den so­wohl auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­de­sar­beits­ge­richts (vgl. BAG 9. De­zem­ber 1987 - 4 AZR 584/87 - BA­GE 57, 130) als auch auf ei­ne ver­brei­te­te Auf­fas­sung in der Li­te­ra­tur stützen (vgl. da­zu die Nach­wei­se bei BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 21). Auch „Ver­trau­ens­ar­beits­zeit“ und ge­trof­fe­ne Ziel­ver­ein­ba­run­gen konn­ten die Kläge­rin nicht ernst­haft in der An­nah­me bestärken, sie sei ei­ner Bin­dung an ein be­stimm­tes Zeit­maß ent­ho­ben. „Ver­trau­ens­ar­beits­zeit“ be­deu­tet grundsätz­lich nur, dass der

 

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Ar­beit­ge­ber auf die Fest­le­gung von Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ver­zich­tet und dar­auf ver­traut, der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer wer­de sei­ne Ar­beits­ver­pflich­tung in zeit­li­cher Hin­sicht auch oh­ne Kon­trol­le erfüllen (so schon BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu II 2 d cc (2) der Gründe, BA­GE 106, 111; nun­mehr auch BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 34). Dies war für die Kläge­rin eben­so er­kenn­bar wie der Um­stand, dass die Er­rei­chung von Zie­len nach dem Ar­beits­ver­trag le­dig­lich für die Höhe ih­rer va­ria­blen Vergütung re­le­vant war. In­dem sie bei ei­ner der­ar­ti­gen Sach- und Rechts­la­ge sämt­li­che ge­gen die Rich­tig­keit ih­rer Rechts­auf­fas­sung spre­chen­den Ge­sichts­punk­te se­hen­den Au­ges hint­an­stell­te, han­del­te sie be­wusst auf ei­ge­nes Ri­si­ko. Es kann des­halb da­hin­ste­hen, wie sich ein man­geln­des Ver­schul­den der Kläge­rin auf den Kündi­gungs­grund aus­ge­wirkt hätte (zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 3. No­vem­ber 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20, 22).

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c) Die vor­zu­neh­men­de Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen geht zu Las­ten der Kläge­rin aus. Das gilt selbst dann, wenn zu ih­ren Guns­ten un­ter­stellt wird, dass die Be­klag­te auf­grund des ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts (§ 106 Satz 1 Ge­wO) nicht be­rech­tigt war, ihr - der Kläge­rin - bei der Ar­beits­zeit­ge­s­tal­tung jeg­li­che Fle­xi­bi­lität ab­zu­spre­chen und die Ab­leis­tung von min­des­tens 7,6 St­un­den ar­beitstäglich zu ver­lan­gen. Zum ei­nen ist nicht er­sicht­lich, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt hier­auf im Rah­men der Zu­mut­bar­keitsprüfung ent­schei­dend ab­ge­stellt hätte. Zum an­de­ren ste­hen sämt­li­che re­le­van­ten Tat­sa­chen fest. Un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist es dem Se­nat möglich, die In­te­res­sen­abwägung selbst vor­zu­neh­men (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 36; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, BA­GE 134, 349). 36
aa) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwä­gen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismä-ßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist,

 


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ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27).

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bb) Dar­an ge­mes­sen war die Be­klag­te zur so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­tigt. 38
(1) Das ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten ist von er­heb­li­chem Ge­wicht. Die Kläge­rin hat trotz nach­drück­li­chen Ver­lan­gens der Be­klag­ten, die be­triebsübli­che Ar­beits­zeit ein­zu­hal­ten, kon­ti­nu­ier­lich Ar­beits­leis­tun­gen le­dig­lich im Um­fang von weit un­ter 38 St­un­den wöchent­lich er­bracht. Im Kündi­gungs­zeit­punkt be­stand die be­rech­tig­te Be­sorg­nis, dass sie ihr Ver­hal­ten auch in der Zu­kunft fort­set­zen und des­halb das Ar­beits­zeit­de­fi­zit, das sich be­reits im No­vem­ber 2010 auf na­hezu 700 St­un­den be­lief, wei­ter an­wach­sen wer­de. Ei­ne sol­che Zurück­hal­tung der Ar­beits­kraft brauch­te die Be­klag­te nicht wei­ter hin­zu­neh­men. 39

(2) Der mögli­che Rechts­irr­tum der Kläge­rin wirkt sich nicht ent­schei­dend zu ih­ren Guns­ten aus. Zwar kann im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung - abhängig vom Grad des Ver­schul­dens - auch ein ver­meid­ba­rer Irr­tum des Ar­beit­neh­mers Be­deu­tung ge­win­nen (vgl. BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 44; 14. Fe­bru­ar 1996 - 2 AZR 274/95 - zu II 4 der Gründe mwN). Die Kläge­rin trifft je­doch hin­sicht­lich ei­nes ihr un­ter­lau­fe­nen Rechts­irr­tums mit Blick auf die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen so­wie die wie­der­hol­te, nach­drück­li­che Auf­for­de­rung sei­tens der Be­klag­ten zur Ein­hal­tung der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit ein nicht nur ge­rin­ges Ver­schul­den. Al­lein der Um­stand, dass der von ihr be­auf­trag-


 

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te Rechts­an­walt sie in ih­rem ge­gen­tei­li­gen Stand­punkt bestärkt ha­ben mag, ändert dar­an nichts.

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(3) Ein mil­de­res Mit­tel stand der Be­klag­ten nicht zur Verfügung. 41
(a) Die Kläge­rin war im Kündi­gungs­zeit­punkt of­fen­sicht­lich un­ter kei­nen Umständen be­reit, ei­ne Ver­pflich­tung zur Ein­hal­tung ei­ner 38-St­un­den-Wo­che an­zu­er­ken­nen und ih­re Ar­beits­kraft im ver­trag­lich ge­schul­de­ten Um­fang zur Verfügung zu stel­len. Dies be­legt der Um­stand, dass sie we­der auf die Wei­sung der Be­klag­ten, noch auf die ihr er­teil­ten Ab­mah­nun­gen re­agiert hat - oh­ne dass es auf de­ren Be­rech­ti­gung in je­dem Ein­zel­fall ankäme. Die Kündi­gung er­weist sich auch nicht mit Blick auf die An­zahl der Ab­mah­nun­gen als un­verhält­nismä­ßig. Dar­aus konn­te die Kläge­rin - zu­mal die Schrei­ben ihr al­le­samt am glei­chen Tag über­reicht wur­den - nicht ent­neh­men, die Be­klag­te hal­te die be­harr­li­che Nicht­ein­hal­tung der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit für nicht so schwer­wie­gend (zur Ab­schwächung der Warn­funk­ti­on ei­ner Ab­mah­nung vgl. BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 47; 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 609/00 - zu II 3 b aa der Gründe, BA­GE 99, 340). 42
(b) Die Be­klag­te war auch nicht ge­hal­ten, auf den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu ver­zich­ten und statt­des­sen wei­ter­hin nur Tei­le der Ar­beits­vergütung ein­zu­be­hal­ten. Die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst für die Dau­er der Kündi­gungs­frist er­gibt sich be­reits dar­aus, dass die Kläge­rin die ver­trags­gemäße Er­brin­gung ih­rer Haupt­leis­tungs-pflicht ver­wei­gert und es der Be­klag­ten da­mit unmöglich ge­macht hat, mit ih­rer Ar­beits­kraft zu pla­nen. Ab­ge­se­hen da­von hätte der Ein­be­halt von Ent­gelt die Nach­tei­le ei­nes ste­tig an­wach­sen­den Ar­beits­zeit­de­fi­zits al­len­falls teil­wei­se aus­ge­gli­chen. Dar­auf, ob und ggf. wel­che Ar­beit auf­grund der Ab­we­sen­heit der Kläge­rin nicht er­le­digt wor­den ist, kommt es nicht an. 43

(4) Dem Al­ter der Kläge­rin von im Kündi­gungs­zeit­punkt 42 Jah­ren und ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit von et­wa fünf Jah­ren kommt an­ge­sichts der Be­harr­lich­keit so­wie des Um­fangs der Pflicht­ver­let­zung kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung zu.


 

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3. Die Be­klag­te hat die Erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt. Sie hat ih­re Kündi­gung da­mit be­gründet, die Kläge­rin sei nach­hal­tig nicht be­reit, ih­re Ar­beits­leis­tung in dem ver­trag­lich ge­schul­de­ten - nach Zeit­ab­schnit­ten be­mes­se­nen - zeit­li­chen Um­fang zu er­brin­gen. Da­mit hat sie ei­nen Dau­er­tat­be­stand gel­tend ge­macht, der sich fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­te (vgl. BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu II 1 der Gründe; 18. Ok­to­ber 2000 - 2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BA­GE 96, 65). 45
4. Die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung und der Auflösungs­an­trag fal­len dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. 46
III. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen. 47

 

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