BAG, Ur­teil vom 20.06.2013, 2 AZR 295/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 295/12
20 Sa 85/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ju­ni 2013

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ju­ni 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kri­chel und Dr. Grim­berg für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 9. De­zem­ber 2011 - 20 Sa 85/10 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist so­wie ei­ner hilfs­wei­se erklärten or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te ist ein Alu­mi­ni­um ver­ar­bei­ten­des Un­ter­neh­men. Der 1956 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit April 1975 bei ihr als Schlos­ser in der In­stand­hal­tung tätig. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det kraft beid­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung der Man­tel­ta­rif­ver­trag für Beschäftig­te zum ERA-Ta­rif­ver­trag Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Süd-würt­tem­berg-Ho­hen­zol­lern vom 14. Ju­ni 2005 (MTV) An­wen­dung. Nach § 4.4 MTV kann ei­nem Beschäftig­ten, der das 53., aber noch nicht das 65. Le­bens­jahr voll­endet hat und der dem Be­trieb min­des­tens drei Jah­re an­gehört, nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den; dies gilt auch für ei­ne Ände­rungskündi­gung.

Der Kläger ar­bei­te­te anfäng­lich im Mehr­schicht­sys­tem. Nach ei­nem Schlag­an­fall bat er im Sep­tem­ber 2007 um ei­ne Ver­set­zung in die Tag­schicht. Er leg­te der Be­klag­ten ein ärzt­li­ches At­test vor. Da­nach soll­te er kei­nen Schicht­dienst mehr leis­ten; ei­ne ge­re­gel­te Ta­ges­ar­beits­zeit sei für die wei­te­re Ge­ne­sung not­wen­dig. An­fang 2008 teil­te die Be­klag­te mit, dass sie ihn künf­tig im sog. Ta­ges­be­trieb von 7:00 bis 15:40 Uhr mit einstündi­ger Pau­se ein­set­zen wer­de.

Mit Schrei­ben vom 29. Au­gust 2009 kündig­te die Be­klag­te - nach Anhörung des Be­triebs­rats und Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge - das
 

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Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en aus be­trieb­li­chen Gründen außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist zum 31. März 2010, hilfs­wei­se or­dent­lich zum sel­ben Ter­min, wei­ter hilfs­wei­se zum „nächst zulässi­gen“ Ter­min.

Der Kläger hat mit sei­ner recht­zei­tig er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge gel­tend ge­macht, die Kündi­gun­gen sei­en un­wirk­sam. Ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 BGB lie­ge nicht vor. Die Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt, dass es an jeg­li­cher Möglich­keit ge­fehlt ha­be, ihn sinn­voll wei­ter­zu­beschäfti­gen. So­weit sie sich auf ei­ne Ände­rung des An­for­de­rungs­pro­fils be­ru­fe, feh­le es an der Dar­le­gung ei­nes die Ände­rung recht­fer­ti­gen­den Grun­des. Die or­dent­li­che Kündi­gung sei nach § 4.4 Satz 1 MTV ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen und schon aus die­sem Grund un­wirk­sam.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung - be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen vom 29. Au­gust 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als Schlos­ser - Ab­tei­lung In­stand­hal­tung - oder als Be­triebs­schlos­ser bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, auf­grund meh­re­rer in­ein­an­der grei­fen­der un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dun­gen sei der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz des Klägers weg­ge­fal­len. Zum ei­nen ha­be sie die sog. 20 MN-Pres­se zum 31. Ok­to­ber 2009 still­ge­legt. Da­durch ha­be sich der Re­pa­ra­tur- und War­tungs­auf­wand im ge­sam­ten In­stand­hal­tungs­be­reich um 330 Ar­beits­stun­den re­du­ziert. Zum an­de­ren ha­be sie den Ent­schluss ge­fasst und um­ge­setzt, Schlos­ser aus­sch­ließlich im Schicht­dienst und da­bei nur noch sol­che Mit­ar­bei­ter ein­zu­set­zen, die in der La­ge sei­en, an sämt­li­chen An­la­gen im Werk zu ar­bei­ten. Das sei er­for­der­lich, um ei­ne durchgängi­ge Be­treu­ung der Pro­duk­ti­ons­an­la­gen durch Mit­ar­bei­ter der In­stand­hal­tung zu gewähr­leis­ten. Da­mit sei der Beschäfti­gungs­be­darf für die bei­den in der Ta­ges­ar­beit ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer ent­fal­len. An­ge­sichts der im In­stand­hal­tungs­be­reich be­ste­hen­den Über­ka­pa­zitäten sei­en die im Schicht­be­trieb ein­ge­setz­ten Schlos­ser
 

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oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige An­stren­gun­gen in der La­ge, die ein­fa­chen, bis­lang im Ta­ges­dienst ver­rich­te­ten Ar­bei­ten - so­weit noch vor­han­den - mit zu er­le­di­gen. Ei­ner so­zia­len Aus­wahl ha­be es nicht be­durft. Der Kläger sei mit den wei­ter­beschäftig­ten Schlos­sern nicht ver­gleich­bar. Er könne we­gen sei­nes Ge­sund­heits­zu­stands nicht im rol­lie­ren­den Schicht­be­trieb ein­ge­setzt wer­den und sei zu­dem nicht in der La­ge, In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten an al­len An­la­gen aus­zuführen. Er sei des­halb kein ge­eig­ne­ter „Team­part­ner“ für die im Schicht­be­trieb täti­gen Kol­le­gen. Das Ar­beits­verhält­nis mit dem zwei­ten im Ta­ges­dienst ein­ge­setz­ten Schlos­ser ha­be sie gleich­falls gekündigt. Die Be­klag­te hat ge­meint, auf­grund des­sen sei die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist wirk­sam. Zu­min­dest sei die or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Ein ta­rif­ver­trag­li­cher Son­derkündi­gungs­schutz ste­he dem Kläger nicht zu. Die be­tref­fen­de ta­rif­li­che Re­ge­lung sei un­wirk­sam oder doch un­an­wend­bar. Sie mes­se dem Le­bens­al­ter im Verhält­nis zur Be­triebs­zu­gehörig­keit ei­ne zu große Be­deu­tung bei. Dies führe in Fällen der So­zi­al­aus­wahl zu ei­ner un­verhält­nismäßigen Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gun­gen vom 29. Au­gust 2009 zu Recht für un­wirk­sam er­ach­tet. Ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor (I.). Die or­dent­li­che Kündi­gung ist gemäß § 4.4 Satz 1 MTV iVm. § 134 BGB nich­tig. Die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lung ist nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Sie ist auch ver­fas­sungs­kon­form (II.). Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an (III.).

I. Das Ar­beits­verhält­nis ist nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vom 29. Au­gust 2009 auf­gelöst wor­den. Ein wich­ti­ger Grund

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iSd. § 626 Abs. 1 BGB ist schon nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht ge­ge­ben.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

a) Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus be­trieb­li­chen Gründen ist ge­genüber ei­nem or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich un­zulässig. Sol­che Gründe ma­chen dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist re­gelmäßig nicht un­zu­mut­bar. Ihm ist es selbst im In­sol­venz­fall zu­zu­mu­ten, die Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 13; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16).

b) Ei­ne auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner - dann not­wen­dig ein­zu­hal­ten­den - Aus­lauf­frist kommt in Be­tracht, wenn et­wa ta­rif­ver­trag­lich die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung dau­er­haft aus­ge­schlos­sen ist und dies da­zu führt, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer trotz Weg­falls der Beschäfti­gungsmöglich­keit noch für Jah­re vergüten müss­te, oh­ne dass dem ei­ne ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tung ge­genüberstünde (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17). Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber in die­sem Fall in ei­nem be­son­de­ren Maß ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kündi­gung durch ge­eig­ne­te an­de­re Maßnah­men zu ver­mei­den. Be­steht ir­gend­ei­ne Möglich­keit, das Ar­beits­verhält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird er den Ar­beit­neh­mer in der Re­gel ent­spre­chend ein­zu­set­zen ha­ben. Erst wenn al­le denk­ba­ren Al­ter­na­ti­ven aus­schei­den, kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor­lie­gen (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - aaO).

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2. Hier ist ein wich­ti­ger Grund nicht ge­ge­ben. Dies gilt un­abhängig da­von, ob der Kläger auf der Grund­la­ge von § 4.4 Satz 1 MTV wirk­sa­men be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ge­nießt. Die Be­klag­te hat nicht auf­ge­zeigt, dass dau­er­haft kei­ne Ein­satzmöglich­keit für den Kläger mehr be­stan­den hätte. Ihr Vor­brin­gen lässt nicht er­ken­nen, dass sie ihn - selbst nach zu­mut­ba­ren Or­ga­ni­sa­ti­onsände­run­gen - über­haupt nicht mehr sinn­voll wei­ter­beschäfti­gen konn­te.

a) Ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - eben­so wie ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - auch aus dem Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit auf­grund in­ner­be­trieb­li­cher Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben. Die dem zu­grun­de lie­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung als sol­che ist ge­richt­lich nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit, son­dern nur dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist. Nach­zu­prüfen ist außer­dem, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tatsächlich um­ge­setzt wur­de und da­durch das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer wirk­lich ent­fal­len ist (BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 16 ff.; 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16). Die Ge­stal­tung des Be­triebs, die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich der Ar­beit­ge­ber wirt­schaft­lich betäti­gen will, ist Be­stand­teil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Zu die­ser gehört das Recht, das Un­ter­neh­men auf­zu­ge­ben, darüber zu ent­schei­den, wel­che Größen­ord­nung es ha­ben soll, und fest­zu­le­gen, ob be­stimm­te Ar­bei­ten wei­ter im ei­ge­nen Be­trieb aus­geführt oder an Drit­t­un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den sol­len (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16, 17; 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 103, 31). Dies gilt auch in den Fällen, in de­nen von der frag­li­chen Maßnah­me ein or­dent­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer be­trof­fen ist (BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 16 ff.; 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 17).

b) Zu den Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Ar­beit­ge­bers, die zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit führen können, zählt auch die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils ei­ner Stel­le.

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aa) Das Be­stre­ben des Ar­beit­ge­bers, be­stimm­te Tätig­kei­ten nur von Ar­beit­neh­mern mit be­stimm­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen ausführen zu las­sen, ist grundsätz­lich hin­zu­neh­men. Schafft der Ar­beit­ge­ber neu zu­ge­schnit­te­ne Ar­beitsplätze, ist dies je­den­falls dann zu re­spek­tie­ren, wenn die neu­en Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen in ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Wei­se auf der Neu­or­ga­ni­sa­ti­on der aus­zuführen­den Ar­bei­ten be­ru­hen (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 24; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19).

bb) Für die­sen Be­zug trägt der Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs­last. An sie sind schon im Rah­men von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erhöhte An­for­de­run­gen ins­be­son­de­re dann zu stel­len, wenn der Ar­beit­ge­ber das An­for­de­rungs­pro­fil für Ar­beitsplätze ändert, die mit be­reits langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­setzt sind. Der Ar­beit­ge­ber kann nicht un­ter Be­ru­fung auf ei­ne ge­richt­lich nur ein­ge­schränkt über­prüfba­re Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung den Kündi­gungs­schutz des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers da­durch um­ge­hen, dass er in sach­lich nicht ge­bo­te­ner Wei­se die An­for­de­run­gen an die Qua­li­fi­ka­ti­on des Ar­beits­platz­in­ha­bers verschärft (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 25; 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26). Er muss des­halb dar­tun, dass es sich in­so­weit nicht nur um ei­ne „wünschens­wer­te Vor­aus­set­zung”, son­dern um ein sach­lich ge­bo­te­nes, ar­beits­platz­be­zo­ge­nes Stel­len­merk­mal han­delt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 26; 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31).

c) Im Fall ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus be­trieb­li­chen Gründen sind an die Dar­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers noch wei­ter­ge­hen­de An­for­de­run­gen zu stel­len. Die­ser hat nicht nur dar­zu­tun, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz nicht mehr möglich ist. Er hat viel­mehr außer­dem und von sich aus dar­zu­le­gen, dass über­haupt kei­ne Möglich­keit mehr be­steht, das Ar­beits­verhält­nis - und sei es zu geänder­ten Be­din­gun­gen und nach ent­spre­chen­der Um­schu­lung - sinn­voll fort­zu­set­zen (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19 - 21). An­ders als bei der or­dent­li­chen Kündi­gung reicht es nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber zunächst vorträgt, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers sei in­fol­ge des Weg­falls
 

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des Ar­beits­plat­zes nicht möglich, um so­dann ei­ne dem wi­der­spre­chen­de Dar­le­gung des Ar­beit­neh­mers ab­zu­war­ten. Das Feh­len jeg­li­cher Beschäfti­gungsmöglich­keit zählt bei der außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung zum „wich­ti­gen Grund“. Es ist des­halb vom Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 674/11 - Rn. 41; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe). Sein Vor­brin­gen muss deut­lich ma­chen, dass er al­les Zu­mut­ba­re un­ter­nom­men hat, um die durch sein (neu­es) un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept not­wen­dig wer­den­den An­pas­sun­gen der Ver­trags­be­din­gun­gen auf das un­be­dingt er­for­der­li­che Maß zu be­schränken. Das führt zwar nicht da­zu, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung als sol­che des­halb ei­ner wei­ter rei­chen­den ge­richt­li­chen Kon­trol­le un­terläge, weil vom Ar­beits­platz­ab­bau (auch) or­dent­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer be­trof­fen sind. Vom Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen und von den Ge­rich­ten zu über­prüfen ist aber, dass bzw. ob das frag­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept ei­ne Kündi­gung tatsächlich er­zwingt (sie­he auch BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 26).

d) Die­sen An­for­de­run­gen wird das Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht ge­recht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu ih­ren Guns­ten un­ter­stellt, dass sie die be­haup­te­ten - in­ein­an­der­grei­fen­den - Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen ge­trof­fen und tatsächlich um­ge­setzt hat. Es ist fer­ner von ei­ner nur ein­ge­schränk­ten Ein­setz­bar­keit des Klägers aus­ge­gan­gen und hat un­ter­stellt, dass er we­der mit Schicht­ar­beit, noch mit schwe­rer körper­li­cher Ar­beit, Ar­bei­ten über Kopf und an Pres­sen, noch mit Ar­bei­ten an be­stimm­ten an­de­ren An­la­gen be­traut wer­den kann. Sei­ne Würdi­gung, auch un­ter die­sen Umständen sei noch ein sinn­vol­ler Ein­satz des Klägers möglich, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

aa) Der Kläger war un­strei­tig in der La­ge, ein­fa­che Schlos­sertätig­kei­ten zu er­brin­gen. Bis auf die Ar­bei­ten an der „20 MN-Pres­se“, mit de­nen er aber nur zu 15 vH sei­ner Ar­beits­zeit be­traut war, sind nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts die bis­he­ri­gen Ar­beits­auf­ga­ben des Klägers nicht et­wa ent­fal­len; sie wur­den le­dig­lich auf die im Schicht­be­trieb ein­ge­setz­ten Schlos­ser um­ver­teilt.

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bb) Die Be­klag­te mag an­ge­sichts des Rück­gangs des Ar­beits­vo­lu­mens im In­stand­hal­tungs­be­reich zur bes­se­ren Aus­las­tung ih­rer Mit­ar­bei­ter ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an ge­habt ha­ben, die ein­fa­chen Schlos­ser­ar­bei­ten nur noch im Schicht­be­trieb und nicht mehr im Rah­men der sog. Ta­ges­ar­beit ausführen zu las­sen. Auch dann hat sie nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, wes­halb die bis­her dem Kläger zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben nicht auf die Frühschicht kon­zen­triert und dann - ggf. ne­ben an­de­ren Tätig­kei­ten - wei­ter­hin von ihm ver­rich­tet wer­den konn­ten.

(1) Die Be­klag­te hat nicht in Ab­re­de ge­stellt, dass der Kläger ge­sund­heit­lich in der La­ge war, sei­nem Leis­tungs­vermögen ent­spre­chen­de Ar­bei­ten während der auf die Zeit von 6:00 Uhr bis 13:00 Uhr fest­ge­leg­ten Frühschicht kon­ti­nu­ier­lich zu er­brin­gen.

(2) Umstände, die ihr ei­ne Beschäfti­gung des Klägers im Rah­men die­ser Schicht unmöglich oder un­zu­mut­bar ge­macht hätten, sind nicht er­kenn­bar.

(a) Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, im Schicht­be­trieb an­fal­len­de Re­pa­ra­tur- und War­tungs­ar­bei­ten müss­ten „im Team“ durch­geführt wer­den; oft­mals sei­en sie we­gen der mit ih­nen ein­her­ge­hen­den körper­li­chen Be­las­tun­gen nicht durch ei­nen ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer zu erfüllen; auch benötig­ten Schlos­ser öfters die Un­terstützung von Elek­tri­kern, die ih­rer­seits im Team ein­ge­setzt würden. Das Vor­brin­gen ent­behrt der er­for­der­li­chen Sub­stanz. Es recht­fer­tigt nicht die An­nah­me, bei ei­nem Ein­satz des Klägers in der Frühschicht könn­ten die si­tua­tiv an­fal­len­den Auf­ga­ben nicht sach­ge­recht aus­geführt wer­den. Die Be­klag­te hat schon nicht dar­ge­legt, wie vie­le Schlos­ser auf der Grund­la­ge ih­res neu­en Kon­zepts im In­stand­hal­tungs­be­reich ins­ge­samt noch beschäftigt wer­den. Sie hat auch nicht auf­ge­zeigt, wel­chen An­teil Ar­bei­ten aus­ma­chen, die der Kläger auf­grund sei­nes ein­ge­schränk­ten Leis­tungs­vermögens nicht würde ver­rich­ten können. Nur dann aber ließe sich nach­voll­zie­hen, wes­halb dem Kläger im Rah­men der Team­ar­beit schwe­re Ar­bei­ten nicht soll­ten ab­ge­nom­men wer­den können und sei­ne In­te­gra­ti­on in das Schicht­mo­dell nicht prak­ti­ka­bel sei. Das gilt je­den­falls dann, wenn pro Schicht - wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men und von der Be­klag­ten nicht be­an­stan­det - min­des­tens zwei Schlos­ser und
 

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ein Elek­tri­ker zum Ein­satz kom­men. Aus den glei­chen Gründen ist nicht er­sicht­lich, wes­halb das neue An­for­de­rungs­pro­fil, dem zu­fol­ge die im Schicht­be­trieb ein­ge­setz­ten Schlos­ser an al­len An­la­gen im Werk ein­setz­bar sein müssen, kei­ne Aus­nah­me zu­guns­ten ei­nes Ein­sat­zes des Klägers in der Frühschicht zu­las­sen soll­te.

(b) Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ist auch dann nicht ge­bo­ten, wenn die Be­haup­tung der Be­klag­ten zu­tref­fen soll­te, ei­ne „Her­aus­nah­me“ des Klägers aus dem rol­lie­ren­den Schicht­sys­tem führe zu Un­ru­he und Dis­kus­sio­nen in der Be­leg­schaft. Zum ei­nen fehlt es an Ausführun­gen zur In­ten­sität der befürch­te­ten Störun­gen. Zum an­de­ren zei­gen schon die Re­ge­lun­gen in § 6 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Arb­ZG, dass der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet sein kann, im Rah­men von Schicht­ar­beit auf ge­sund­heit­li­che Be­lan­ge ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer Rück­sicht zu neh­men; das In­ter­es­se der Ge­samt­be­leg­schaft an ei­ner möglichst gleichmäßigen Ver­tei­lung der sich aus dem Schicht­be­trieb er­ge­ben­den Be­las­tun­gen muss dem­ge­genüber in der Re­gel zurück­tre­ten (vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 6 Arb­ZG Rn. 12; Neu­mann/Biebl Arb­ZG 16. Aufl. § 6 Rn. 22).

(c) Durch ei­ne In­te­gra­ti­on des Klägers in die Frühschicht mögen ein­ge­spiel­te Teams von Mit­ar­bei­tern der In­stand­hal­tung aus­ein­an­der­ge­bracht wer­den. Dies schließt ei­nen sinn­vol­len Ein­satz des Klägers bei ent­spre­chen­der Um­or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beits­abläufe nicht aus. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, häufi­ge Schicht­part­ner­wech­sel führ­ten zu ei­ner in­ef­fi­zi­en­ten Ar­beits­aus­las­tung und/oder Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­qua­lität, ist sub­stanz­los. Ihm ist - zu­mal an­ge­sichts des „neu­en“ An­for­de­rungs­pro­fils, nach dem Schlos­ser grundsätz­lich in der La­ge sein müssen, an al­len An­la­gen zu ar­bei­ten - nicht zu ent­neh­men, wor­in ge­nau die ver­meint­li­chen Nach­tei­le be­ste­hen. Über­dies ist nicht er­sicht­lich, wes­halb die Be­klag­te ih­nen nicht da­durch soll­te be­geg­nen können, dass sie dem Kläger fes­te „Team­part­ner“ zu­ord­net.

(d) Die An­for­de­run­gen an den Sach­vor­trag der Be­klag­ten wi­der­spre­chen - an­ders als die­se meint - nicht den im Se­nats­ur­teil vom 6. No­vem­ber 1997 (- 2 AZR 94/97 -) an­ge­leg­ten Maßstäben. Zum ei­nen lag die­ser Ent­schei­dung ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu­grun­de. Zum an­de­ren stand dort - an­ders

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als hier - fest, dass die gekündig­te Ar­beit­neh­me­rin im neu zu­ge­schnit­te­nen Ar­beits­be­reich auf­grund ge­sund­heit­li­cher Ein­schränkun­gen kei­ner­lei Tätig­kei­ten mehr ver­rich­ten konn­te.

cc) Ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch dann nicht vor,wenn die im Schicht­be­trieb ge­bil­de­ten In­stand­hal­tungs­teams „von der Mit­ar­bei­ter­zahl vollzählig“ wa­ren, wie die Be­klag­te gel­tend ge­macht hat.

(1) Bei der außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung muss der Ar­beit­ge­ber zu­min­dest die Schran­ken be­ach­ten, die den Ar­beit­neh­mer im Fall ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung schützen. In ei­ner Kon­kur­renz­si­tua­ti­on ist der Ar­beit­ge­ber des­halb zu ei­ner So­zi­al­aus­wahl ent­spre­chend § 1 Abs. 3 KSchG ver­pflich­tet (BAG 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 e der Gründe, BA­GE 88, 10).

(2) Die Be­klag­te hat auch in­so­weit kei­ne Umstände dar­ge­tan, die ei­ner Beschäfti­gung des Klägers in der Frühschicht ent­ge­genstünden. Ih­rem ei­ge­nen Vor­trag zu­fol­ge beschäftig­te sie im In­stand­hal­tungs­be­reich ei­ne Rei­he von Ar­beit­neh­mern wei­ter, die so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig wa­ren als der Kläger, der im Kündi­gungs­zeit­punkt 53 Jah­re alt, 34 Jah­re bei ihr tätig und ge­genüber zwei Per­so­nen zum Un­ter­halt ver­pflich­tet war. Die an­de­ren Ar­beit­neh­mer sind nicht des­halb nicht zu ver­glei­chen, weil sie fle­xi­bler ein­setz­bar sind. Dies steht ei­ner Ver­gleich­bar­keit im Hin­blick auf Tätig­kei­ten in der Frühschicht nicht ent­ge­gen. Die Be­klag­te hat auch kei­ne be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen Be­lan­ge iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar­ge­legt, die ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer be­dingt hätten. So­weit sie sich dar­auf be­ru­fen hat, ein Ar­beit­neh­mer, der un­strei­tig we­ni­ger schutz­bedürf­tig ist als der Kläger, sei als Schlos­ser im Drei­schicht­be­trieb tätig und uni­ver­sell an al­len An­la­gen im Werk ein­setz­bar, be­schreibt sie kei­ne be­son­de­ren Kennt­nis­se, die iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG für die Er­le­di­gung be­stimm­ter Spe­zi­al­auf­ga­ben nötig ge­we­sen wären, son­dern nur das von ihr auf­ge­stell­te - neue - An­for­de­rungs­pro­fil. Ein Grund, der es recht­fer­ti­gen könn­te, vom Er­geb­nis ei­ner So­zi­al­aus­wahl ab­zu­wei­chen, er­gibt sich dar­aus nicht. Das gilt um­so mehr, als die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen, die zur Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Ar­beit­neh­mers be­rech-

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ti­gen sol­len, im Rah­men von § 626 Abs. 1 BGB noch höhe­ren An­for­de­run­gen genügen müssen als schon im Rah­men von § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG (BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - zu III 1 der Gründe).

dd) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, die Be­klag­te ha­be den Kläger nicht nur in der Frühschicht, son­dern auch an­der­weit noch sinn­voll beschäfti­gen können, hat es hier­auf nur ergänzend ab­ge­stellt. Soll­ten ihm da­bei Rechts­feh­ler un­ter­lau­fen sein, wären die­se nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

II. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist eben­so we­nig durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 29. Au­gust 2009 auf­gelöst wor­den.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat we­der ge­prüft, ob für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor­la­gen, noch ob in die­sem Fall die Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt wäre.

2. Im Er­geb­nis kommt es hier­auf nicht an. Die or­dent­li­che Kündi­gung ist we­gen § 4.4 Satz 1 MTV iVm. § 134 BGB un­wirk­sam. Der Kläger erfüllt die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ta­rif­norm für den Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die ta­rif­li­che Kündi­gungs­be­schränkung nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. § 4.4 Satz 1 MTV verstößt nicht ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung und ist ver­fas­sungs­kon­form.

a) Die Re­ge­lung des § 4.4 MTV ist an den Vor­schrif­ten des AGG zu mes­sen. Zwar gel­ten nach § 2 Abs. 4 AGG für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz. Die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG sind da­mit auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen nicht als ei­genständi­ge Un­wirk­sam­keits­no­men an­zu­wen­den. Statt­des­sen sind sie ein­sch­ließlich mögli­cher Recht­fer­ti­gungs­gründe in die kündi­gungs­schutz-recht­li­che Prüfung zu in­te­grie­ren und ins­be­son­de­re im Rah­men der Prüfung der So­zi­al­wid­rig­keit nach § 1 KSchG zu be­ach­ten (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BA­GE 128, 238).
 

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§ 2 Abs. 4 AGG steht aber ei­ner Über­prüfung von ta­rif- oder in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen über Kündi­gungs­fris­ten und Kündi­gungs­er­schwer­nis­se un­mit­tel­bar an­hand von § 7 Abs. 2 AGG nicht ent­ge­gen (ErfK/Schlach­ter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17; Ha­Ko-KSchR/Näge­le 4. Aufl. § 2 AGG Rn. 3; Löwisch/Spin­ner 10. Aufl. vor § 1 KSchG Rn. 33; v. Me­dem Kündi­gungs­schutz und All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz S. 628).

b) Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den. Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen die­ses Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Zu den Ver­ein­ba­run­gen iSd. § 7 Abs. 2 AGG zählen ne­ben Ar­beits­verträgen auch Ta­rif­verträge. Sie sind auch dann an die­ser Be­stim­mung zu mes­sen, wenn sie vor In­kraft­tre­ten des AGG ab­ge­schlos­sen wur­den. Maßge­bend ist, ob die gel­tend ge­mach­te Be­nach­tei­li­gung nach In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes am 18. Au­gust 2006 ein­ge­tre­ten ist (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, BA­GE 141, 73; 15. Fe­bru­ar 2012 - 7 AZR 946/07 - Rn. 13). Da­von ist hier aus­zu­ge­hen. Die Be­klag­te be­ruft sich auf ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Wir­kung des ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schut­zes im Zu­sam­men­hang mit Kündi­gun­gen vom Au­gust 2009.

c) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Da­bei kann ei­ne un­mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­stat­tet die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters, wenn die­se ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist und wenn die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels ih­rer­seits an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 17; 8. De­zem­ber 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62, BA­GE 136, 237). Um dies fest­zu­stel­len ist zunächst ei­ne Abwägung zwi­schen dem Schutz vor Un­gleich­be­hand­lung und dem ver­folg­ten Ziel vor­zu­neh­men. Die Un­gleich­be­hand­lung muss durch das ver­folg­te Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt sein. So­dann ist

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nach § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob die ein­ge­setz­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels verhält­nismäßig sind (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62 mwN, aaO).

d) Mit den Re­ge­lun­gen in § 10 AGG hat der Ge­setz­ge­ber die sich aus Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (Richt­li­nie) in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt (BT-Drucks. 16/1780 S. 1 bis 3 und S. 20 bis 27). Die Zulässig­keit ei­ner auf dem Al­ter be­ru­hen­den un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung ist da­her un­ter Be­ach­tung der Richt­li­nie und der zu ih­rer Aus­le­gung er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu prüfen.

e) Die Mit­glied­staa­ten und ggf. die So­zi­al­part­ner verfügen so­wohl bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te le­gi­ti­me Ziel sie ver­fol­gen wol­len, als auch bei der Fest­le­gung von Maßnah­men zur Er­rei­chung des Ziels über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum. So­zi­al­part­nern ist die­ser Spiel­raum im Be­reich des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie grundsätz­lich so weit zu­zu­bil­li­gen, wie er nach na­tio­na­lem Recht reicht (EuGH 6. De­zem­ber 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 45; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 69, Slg. 2010, I-9391). Da­bei ist si­cher­zu­stel­len, dass die Kol­lek­tiv­nor­men dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in sei­ner Aus­prägung durch das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung genügend Rech­nung tra­gen und die in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­hal­ten sind (EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 52, aaO).

f) Dar­an ge­mes­sen ist § 4.4 Satz 1 MTV wirk­sam. Zwar führt die Re­ge­lung zu ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung der von ihr nicht er­fass­ten Ar­beit­neh­mer iSv. § 3 Abs. 1, § 1 AGG we­gen des Merk­mals Al­ter. Sie ist aber bei ei­ner ge­set­zes- und ver­fas­sungs­kon­for­men so­wie an ih­rem Sinn und Zweck ori­en­tier­ten Aus­le­gung nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­recht­fer­tigt.

aa) § 4.4 Satz 1 MTV schließt das Recht des Ar­beit­ge­bers aus, das Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem Ar­beit­neh­mer or­dent­lich zu kündi­gen, der das 53.,

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aber noch nicht das 65. Le­bens­jahr voll­endet hat und min­des­tens drei Jah­re im Be­trieb beschäftigt war. Die Be­stim­mung ist nicht nur auf per­so­nen- und ver­hal­tens­be­ding­te, son­dern auch auf be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen an­wend­bar. Sie kann in die­sem Fall ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung von Ar­beit­neh­mern mit min­des­tens dreijähri­ger Beschäfti­gungs­dau­er be­wir­ken, de­ren Le­bens­al­ter außer­halb der fest­ge­leg­ten Band­brei­te liegt. In Fällen be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen, bei de­nen sich we­gen der Ver­rin­ge­rung von Ar­beitsplätzen ein Ver­tei­lungs­pro­blem stellt, kann die Be­stim­mung da­zu führen, dass vor al­lem jünge­re Ar­beit­neh­mer ih­ren Ar­beits­platz ver­lie­ren, ob­wohl sie oh­ne die ta­rif­li­che Re­ge­lung we­gen ih­rer iSv. § 1 Abs. 3 KSchG höhe­ren Schutz­bedürf­tig­keit nicht zur Ent­las­sung an­ge­stan­den hätten (vgl. BAG 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 31). Die­se Fol­ge kann je­den­falls dann ein­tre­ten, wenn die or­dent­lich nicht mehr künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer bei der So­zi­al­aus­wahl von vor­ne-her­ein aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer her­aus­zu­neh­men sind.

bb) Al­ler­dings hat die Be­klag­te für den Streit­fall ei­ne auch nur po­ten­ti­ell be­nach­tei­li­gen­de Si­tua­ti­on nicht auf­ge­zeigt. Sie hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers und des wei­te­ren in der Ta­ges­ar­beit ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mers we­gen Weg­falls der Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten gekündigt und vor­ge­bracht, ein Aus­wahl­pro­blem ha­be sich nicht ge­stellt. Da­mit er­scheint frag­lich, ob sich die Be­klag­te auf ei­ne Un­wirk­sam­keit der Ta­rif­re­ge­lung nach § 7 Abs. 2 AGG über­haupt be­ru­fen kann. Die Be­stim­mun­gen des AGG zie­len auf den Schutz des Be­nach­tei­lig­ten. Dies un­ter­streicht Art. 9 Abs. 1 der Richt­li­nie. Art. 16 Buchst. b) der Richt­li­nie ver­langt zwar Maßnah­men, die zur Be­sei­ti­gung mit dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren­der Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen führen. Er ver­langt aber nicht, ei­ne feh­ler­haf­te Re­ge­lung in ei­ner Si­tua­ti­on un­an­ge­wen­det zu las­sen, in der sie nicht zu ei­ner Un­gleich­be­hand­lung führen kann (ähn­lich Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 70). § 7 Abs. 2 AGG schließt es des­halb nicht aus, Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen, nur in Be­zug auf den hy­po­the­tisch be­nach­tei­lig­ten Per­so­nen­kreis für un­wirk­sam an­zu­se­hen (vgl. BAG 15. No­vem­ber 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 37).
 

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cc) Ob sich die Be­klag­te auf ei­nen mögli­chen Ver­s­toß von § 4.4 Satz 1 MTV ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung über­haupt zu be­ru­fen ver­mag, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Die ta­rif­li­che Re­ge­lung verstößt nicht ge­gen die­ses Ver­bot. Der Um­stand, dass sie die Ar­beits­verhält­nis­se älte­rer Ar­beit­neh­mer von der Möglich­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung aus­nimmt, ist so­lan­ge durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt, wie dies bei be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen nicht zu ei­ner im Er­geb­nis grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl führt. In Kon­stel­la­tio­nen wie­der­um, in de­nen dies der Fall wäre, schließt sie die von ihr er­fass­ten Ar­beit­neh­mer aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis nicht aus.

(1) Außer­halb ei­ner So­zi­al­aus­wahl geht mit § 4.4 Satz 1 MTV in der Re­gel schon tat­be­stand­lich ei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer nicht ein­her. Auf­grund des Um­stands, dass die Ar­beits­verhält­nis­se des er­fass­ten Per­so­nen­krei­ses aus Gründen im Ver­hal­ten oder in der Per­son iSd. § 1 Abs. 2 KSchG or­dent­lich nicht gekündigt wer­den können, er­fah­ren jünge­re Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig kei­ne Nach­tei­le iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Zu­min­dest wäre ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung in al­ler Re­gel durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt (vgl. da­zu BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 26 f., BA­GE 138, 312).

(2) Auch in­ner­halb der So­zi­al­aus­wahl verstößt die Berück­sich­ti­gung ei­nes höhe­ren Le­bens­al­ters zu­guns­ten der Be­trof­fe­nen nicht schon per se ge­gen das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer we­gen ih­res Al­ters. Viel­mehr ver­folgt ei­ne sol­che Begüns­ti­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer ein iSv. § 10 Satz 1 AGG iVm. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie le­gi­ti­mes Ziel. Le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne die­ser Be­stim­mun­gen sind ins­be­son­de­re all­ge­mei­ne „so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le“ (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 81, Slg. 2011, I-8003). Die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl ver­folgt ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des Ziel aus dem Be­reich der So­zi­al­po­li­tik (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BA­GE 140, 169; 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25 f.). § 4.4 Satz 1 MTV dient dem Zweck, älte­re Ar­beit­neh­mer vor ei­ner Ent­las­sung möglichst ef­fi­zi­ent zu schützen (zur Vorläufer­re­ge­lung in § 9 Nr. 2 des MTV vom 20. Ok­to­ber 1973 und all­ge­mein zum
 

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Schutz­zweck ta­rif­li­cher Unkünd­bar­keits­klau­seln in der Pri­vat­wirt­schaft vgl. Pa­pe Die ta­rif­ver­trag­li­che Unkünd­bar­keit S. 93 ff.). So­weit die Re­ge­lung mit der An­knüpfung an ei­ne Min­dest­beschäfti­gungs­dau­er - wenn über­haupt - zusätz­lich ei­ne ge­wis­se Be­triebs­treue des Ar­beit­neh­mers be­loh­nen will, fällt die­ser Ge­sichts­punkt an­ge­sichts der nur kur­zen er­for­der­li­chen Beschäfti­gungs­zeit nicht ins Ge­wicht. Die Re­ge­lung ist ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen, die Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels sind an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

(a) Der Be­stim­mung liegt die Er­fah­rung zu­grun­de, dass die Chan­cen älte­rer Ar­beit­neh­mer, nach ei­nem Ar­beits­platz­ver­lust ei­ne neue und gleich­wer­ti­ge An­stel­lung zu fin­den, si­gni­fi­kant ge­rin­ger sind als die­je­ni­gen jünge­rer Ar­beit­neh­mer (vgl. da­zu BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56 mwN, BA­GE 140, 169). Dar­an dürfen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an­knüpfen. Sie ha­ben nach § 1 Abs. 1 TVG die Kom­pe­tenz, die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen zu ord­nen. Die­se um­fasst im Rah­men des recht­lich Zulässi­gen auch die Ver­ein­ba­rung von Kündi­gungs­er­schwer­nis­sen. Da­bei kommt den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Be­fug­nis zur Ty­pi­sie­rung zu (Krau­se in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 955). Das gilt auch für die Be­ur­tei­lung, ab wel­chem Le­bens­al­ter sich die Ver­mitt­lungs­chan­cen älte­rer Ar­beit­neh­mer - bran­chen­ty­pisch - ver­schlech­tern und bis zu wel­chem Al­ter ein Bedürf­nis be­steht, sie vor ent­spre­chen­den Nach­tei­len zu schützen. Die An­knüpfung an das Le­bens­al­ter ist, will man ei­nen sol­chen zusätz­li­chen Schutz er­rei­chen, er­for­der­lich. Ein mil­de­res Mit­tel ist nicht er­sicht­lich. Dass die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt auf die­se Wei­se nur ty­pi­sie­rend und nicht in­di­vi­du­ell berück­sich­tigt wer­den, ist im Rah­men ge­ne­rel­ler Be­stim­mun­gen un­ver­meid­bar; auch bei in­di­vi­du­el­ler An­knüpfung müss­te sich die Be­wer­tung an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BA­GE 140, 169; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 45 f., BA­GE 128, 238).

(b) Die Re­ge­lung ist nicht des­halb un­an­ge­mes­sen, weil sie für älte­re Ar­beit­neh­mer - wie die Be­klag­te ge­meint hat - durch die An­knüpfung an ei­ne re­la­tiv kur­ze Beschäfti­gungs­dau­er als Ein­stel­lungs­hemm­nis und Er­schwer­nis des Zu­gangs zu un­be­fris­te­ter Beschäfti­gung wir­ken könn­te. Der­ar­ti­ge Nach­tei­le sind
 

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em­pi­risch nicht be­legt. Soll­ten sie sich im Ein­zel­fall er­ge­ben, hätten sie ih­re Ur­sa­che im Ein­stel­lungs­ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers und stell­ten ei­nen ei­genständi­gen Akt der Be­nach­tei­li­gung dar, der iso­liert mit den dafür zur Verfügung ste­hen­den Mit­teln an­ge­grif­fen wer­den könn­te.

(3) Da­ge­gen wäre die Re­ge­lung des § 4.4 Satz 1 MTV nicht mehr durch ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie ge­deckt, wenn sie zur Kon­se­quenz hätte, dass Ar­beit­neh­mer, die älter als 53 Jah­re und länger als drei Jah­re im Be­trieb beschäftigt sind, bei der So­zi­al­aus­wahl selbst dann aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer aus­schei­den, wenn da­durch das Er­geb­nis der So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft würde. Die Re­ge­lung würde dann zu ei­ner den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben der So­zi­al­aus­wahl wi­der­spre­chen­den Ver­drängung ins­be­son­de­re jünge­rer Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb führen. So könn­te sie et­wa be­wir­ken, dass ein 50 Jah­re al­ter, seit 25 Jah­ren im Be­trieb beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer, der zwei Per­so­nen zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, sei­nen Ar­beits­platz zu­guns­ten ei­nes seit drei Jah­ren beschäftig­ten, 53 Jah­re al­ten, nicht un­ter­halts­ver­pflich­te­ten Ar­beit­neh­mers ver­liert. Der­ar­ti­ge Wir­kun­gen, auch wenn es sich bei ih­nen le­dig­lich um ei­nen Re­flex der Unkünd­bar­keits­re­ge­lung han­deln mag, sind mit Blick auf die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben zur So­zi­al­aus­wahl in § 1 Abs. 3 bis Abs. 5 KSchG sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen. Sie führen zu ei­ner un­verhält­nismäßigen Verkürzung des Kündi­gungs­schut­zes der von der Ta­rif­re­ge­lung nicht er­fass­ten Ar­beit­neh­mer. So­weit in Fällen be­trieb­lich be­ding­ter Kündi­gun­gen un­ter meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­wahl zu tref­fen ist, ge­bie­tet über­dies Art. 12 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem So­zi­al­staats­prin­zip ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me. So darf der Ar­beit­ge­ber bei sei­nem Kündi­gungs­ent­schluss ein durch langjähri­ge Mit­ar­beit er­dien­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­berück­sich­tigt las­sen (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 38; 6. Fe­bru­ar 2003 - 2 AZR 672/01 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 104, 308). Dar­auf müssen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Be­dacht neh­men.
 

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(a) Ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen müssen des­halb, um sich in Aus­wahl­si­tua­tio­nen als an­ge­mes­sen iSd. § 10 Satz 1 AGG so­wie ge­set­zes- und ver­fas­sungs­kon­form iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, Art. 12 Abs. 1 GG zu er­wei­sen, gewähr­leis­ten, dass sie zu­min­dest gro­be Aus­wahl­feh­ler ver­mei­den (er­wo­gen be­reits in BAG 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 31; vgl. auch Bau-er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 49; Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 67; SES/Ey­lert KSchG § 1 Rn. 379; Ha­ko-KSchR/Gall­ner/ Mest­werdt 4. Aufl. § 1 Rn. 851; Münch­KommBGB/Thüsing 6. Aufl. § 10 AGG Rn. 42; Wen­de­ling-Schröder NZA 2007, 1399). Mit die­ser An­for­de­rung ist ei­ner­seits si­cher­ge­stellt, dass die so­zia­len Be­lan­ge or­dent­lich künd­ba­rer Ar­beit­neh­mer nicht ver­nachlässigt wer­den. Dem Le­bens­al­ter kann dann in ei­ner Aus­wahl­si­tua­ti­on kei­ne „ab­so­lu­te“ Be­deu­tung mehr zu­kom­men; an­de­re Kri­te­ri­en be­hal­ten ih­re Re­le­vanz. Da­durch wird an­de­rer­seits der Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Rech­nung ge­tra­gen, die fest­le­gen, wann Ar­beit­neh­mer auf­grund ih­res Al­ters ei­nes erhöhten Schut­zes bedürfen (Bröhl Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist S. 213 f.). Der Maßstab ori­en­tiert sich an dem Spiel­raum, den der Ge­setz­ge­ber den So­zi­al­part­nern in § 1 Abs. 4 KSchG einräumt. Da­nach können kol­lek­tiv­recht­li­che Aus­wahl­richt­li­ni­en nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Zwar re­geln Unkünd­bar­keits­be­stim­mun­gen un­mit­tel­bar nur das Verhält­nis zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und ein­zel­nem Ar­beit­neh­mer. Sie kom­men in ih­rer Wir­kung aber zu­min­dest fak­tisch Aus­wahl­richt­li­ni­en gleich. Dem­ent­spre­chend hat­te § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG aF in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen zwar aus­drück­lich für zulässig erklärt, aber nur „so­weit da­durch nicht der Kündi­gungs­schutz an­de­rer Beschäftig­ter im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes grob feh­ler­haft ge­min­dert wird“. Die Vor­schrift wur­de im De­zem­ber 2006 nur des­halb auf­ge­ho­ben (BGBl. I S. 2742), weil der Ge­setz­ge­ber sie we­gen § 2 Abs. 4 AGG für unnötig hielt. Die ihr zu­grun­de­lie­gen­de ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung kommt in § 1 Abs. 4 KSchG wei­ter­hin zum Aus­druck.

(b) Ei­ne sol­che An­wen­dungs­gren­ze sieht § 4.4 Satz 1 MTV nicht aus­drück­lich vor. Sie ist der Be­stim­mung den­noch inhärent. Ta­rif­nor­men sind, wenn möglich, so aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass sie nicht in Wi­der­spruch zu hö-
 

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her­ran­gi­gem Recht ge­ra­ten. Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wol­len im Zwei­fel Re­ge­lun­gen tref­fen, die mit zwin­gen­dem höher­ran­gi­gem Recht in Ein­klang ste­hen und des­halb recht­li­chen Be­stand ha­ben. Lässt ei­ne Ta­rif­norm, die bei ei­nem be­stimm­ten Verständ­nis (teil­wei­se) un­wirk­sam wäre, ei­ne Aus­le­gung zu, die zu ei­nem ge­set­zes­kon­for­men Er­geb­nis führt, ist sie in die­sem Sin­ne an­zu­wen­den (BAG 21. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 524/11 - Rn. 19; 21. Ju­li 1993 - 4 AZR 468/92 - zu B II 1 a bb der Gründe, BA­GE 73, 364). Ei­ne sol­che Aus­le­gung ist hier möglich. § 4.4 Satz 1 MTV kann un­ter Berück­sich­ti­gung sei­nes Zwecks da­hin ver­stan­den wer­den, dass der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung dann nicht gilt, wenn die da­mit ver­bun­de­ne Begüns­ti­gung des geschütz­ten Per­so­nen­krei­ses im Ein­zel­fall zu ei­nem iSv. § 1 Abs. 4 KSchG grob feh­ler­haf­ten Aus­wahl­er­geb­nis führen würde.

(aa) Mit der Re­ge­lung in § 4.4 Satz 1 MTV woll­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer bei Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men ver­bes­sern. Der­ar­ti­ge Maßnah­men soll­ten nicht aus­ge­schlos­sen, doch soll­te der Schutz vor ih­ren Fol­gen erhöht wer­den. Dass aber die­ser Schutz auf Kos­ten von Ar­beit­neh­mern er­fol­gen soll­te, die zwar - in der Re­gel - jünger sind, aber nach den Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 KSchG des Schut­zes noch stärker bedürfen, kann nicht an­ge­nom­men wer­den. Es ging den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en um ei­nen be­son­de­ren, aber nicht um ei­nen be­din­gungs­lo­sen Schutz der Älte­ren. Es gibt kei­ne Grund­la­ge für die An­nah­me, dass sie den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz auch in sol­chen Fällen zur Gel­tung ge­bracht wis­sen woll­ten, in de­nen die höhe­re Schutz­bedürf­tig­keit an­de­rer, von § 4.4 Satz 1 MTV nicht er­fass­ter Ar­beit­neh­mer of­fen­kun­dig ist (vgl. Bröhl Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist S. 218, 219; Oet­ker ZfA 2001, 287, 328).

(bb) Unschädlich ist, dass der Wort­laut der Be­stim­mung dies nicht zum Aus­druck bringt. Die den In­halt der Ta­rif­norm be­ein­flus­sen­den Re­ge­lun­gen des AGG und die Re­ge­lun­gen in § 1 Abs. 3, Abs. 4 KSchG sind auch für die Nor­mun­ter­wor­fe­nen er­kenn­bar. Die­se konn­ten nicht da­von aus­ge­hen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sich über die dar­aus er­ge­ben­den Gren­zen hin­weg­set­zen woll­ten (Oet­ker ZfA 2001, 287, 329). Das gilt um­so mehr, als § 4.4 Satz 1 MTV be-

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reits vor In­kraft­tre­ten des AGG ver­ein­bart wur­de. Im Übri­gen kann auch die uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von Ge­set­zen da­zu führen, dass ei­ne na­tio­na­le Be­stim­mung ent­ge­gen ih­rem Wort­laut hin­sicht­lich ei­nes Teils der von ihr er­fass­ten Fälle nicht an­zu­wen­den, die Reich­wei­te der in­ner­staat­li­chen Norm al­so ein­zu­schränken ist (vgl. BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 29, BA­GE 132, 247). Für die Aus­le­gung ta­rif­li­cher Be­stim­mun­gen, die am uni­ons­recht­lich ge­prägten Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zu mes­sen sind, gilt in­so­weit nichts an­de­res.

(4) Ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV be­darf es nicht. Die Reich­wei­te und der In­halt des uni­ons­recht­li­chen Grund­sat­zes des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ist durch Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs, zu­letzt et­wa in den Rechts­sa­chen „Kücükde­ve­ci“ (EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - Slg. 2010, I-365), „Prig­ge“ (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - Slg. 2011, I-8003) und „Hörn­feldt“ (EuGH 5. Ju­li 2012 - C¬141/11 -) hin­rei­chend geklärt.

dd) Die Ta­rif­re­ge­lung hält auch im Übri­gen ei­ner Rechts­kon­trol­le stand. Die Wirk­sam­keit des § 4.4 Satz 1 MTV schei­tert nicht an ei­nem Ver­s­toß ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en als Norm­ge­ber un­mit­tel­bar an Art. 3 Abs. 1 GG oder ob sie an des­sen Grundsätze nur mit­tel­bar ge­bun­den sind (vgl. da­zu BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 111, 8; 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 146/03 - zu I 3 b der Gründe mwN, BA­GE 108, 94). Je­den­falls enthält Art. 3 Abs. 1 GG hin­sicht­lich des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters kei­ne wei­ter­ge­hen­den An­for­de­run­gen als § 10 AGG und Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG.

g) Umstände, die un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Erwägun­gen die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem Kläger eröff­nen könn­ten, sind nicht er­kenn­bar.

h) Aus die­sem Grun­de kann da­hin­ste­hen, ob nicht bei Gel­tung ta­rif­li­cher Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen wie der des § 4.4 Satz 1 MTV - um nicht nur dis­kri-

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mi­nie­ren­de, grob feh­ler­haf­te Er­geb­nis­se ei­ner So­zi­al­aus­wahl zu ver­mei­den, son­dern auch den ta­rif­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss or­dent­li­cher be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen oh­ne Ein­schränkun­gen zu gewähr­leis­ten - die Her­aus­nah­me der da­von er­fass­ten Ar­beit­neh­mer aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer oh­ne­hin zu un­ter­blei­ben hat. Die vor or­dent­li­chen Kündi­gun­gen geschütz­ten Ar­beit­neh­mer wären dann bei der So­zi­al­aus­wahl zunächst oh­ne Be­ach­tung des Kündi­gungs­aus­schlus­ses mit den übri­gen Ar­beit­neh­mern zu ver­glei­chen. Stünden sie nach ei­nem sol­chen Ver­gleich gemäß den Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 KSchG oh­ne­hin nicht zur Kündi­gung an, ist mit dem Un­ter­blei­ben ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung und Be­nach­tei­li­gung an­de­rer Ar­beit­neh­mer nicht ver­bun­den. Stünden sie da­ge­gen - da nach den Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 KSchG we­ni­ger schutz­bedürf­tig als an­de­re - „ei­gent­lich“ zur Kündi­gung an, könn­ten sie sich auf den ta­rif­li­chen Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen. Der Ar­beit­ge­ber könn­te statt ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses das­je­ni­ge ei­nes so­zi­al stärker geschütz­ten Ar­beit­neh­mers je­den­falls dann nicht kündi­gen, wenn da­mit ein grob feh­ler­haf­tes Aus­wahl­er­geb­nis ver­bun­den wäre. Der Ar­beit­ge­ber vermöch­te al­so womöglich we­der den ta­rif­lich geschütz­ten noch den von § 1 Abs. 3 KSchG geschütz­ten Ar­beit­neh­mer im We­ge der or­dent­li­chen Kündi­gung zu ent­las­sen. Lägen die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 BGB vor, käme da­ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des ta­rif­lich (nur) vor der or­dent­li­chen Kündi­gung geschütz­ten Ar­beit­neh­mers in Be­tracht. Auf die­se Wei­se könn­ten so­wohl gro­be Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl als auch die (Teil-)Auf­he­bung des ta­rif­li­chen Schut­zes vor or­dent­li­chen Kündi­gun­gen ver­mie­den wer­den (ähn­lich Rolfs NZA-Bei­la­ge 1/2008 S. 8, 15).

III. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Der An­trag ist auf ei­ne Beschäfti­gung für die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens be­tref­fend die Kündi­gun­gen vom Au­gust 2009 ge­rich­tet. Die­ses ist rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 23).
 

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IV. Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Be­klag­te zu tra­gen.

Kreft 

Ra­chor 

Ber­ger

Kri­chel 

Grim­berg