BAG, Ur­teil vom 11.11.2008, 1 AZR 475/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 AZR 475/07
14 Sa 201/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
11. No­vem­ber 2008

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. No­vem­ber 2008 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits-

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ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft und Lin­sen­mai­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Zum­pe und Hay­en für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des-ar­beits­ge­richts Köln vom 4. Ju­ni 2007 - 14 Sa 201/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe ei­ner So­zi­al­plan­ab­fin­dung. 

Der am 23. No­vem­ber 1945 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten seit dem 1. Ok­to­ber 1979 zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst von zu­letzt 2.616,00 Eu­ro beschäftigt. Seit dem 7. Fe­bru­ar 2002 ist er als Schwer­be­hin­der­ter mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 90 an­er­kannt. Die Be­klag­te schloss am 16. De­zem­ber 2004 mit dem Ge­samt­be­triebs­rat ei­nen Rah­men­so­zi­al­plan für künf­ti­ge Be­triebsände­run­gen (So­zi­al­plan). Die­ser enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1. Persönli­cher Gel­tungs­be­reich
Die­ser So­zi­al­plan gilt für al­le Ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 5 Ab­satz 1 Be­trVG. Kei­ne An­wen­dung fin­det die­ser So­zi­al­plan auf
...
- Ar­beit­neh­mer, die im Zeit­punkt der Be­en­di­gung
des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf ei­ne un­ge­min­der­te Al­ters­ren­te (ge­setz­lich oder gleich­ge­stellt) ha­ben,
...
4. Ab­fin­dung für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes
4.1 Grund­satz:
Die Par­tei­en die­ses So­zi­al­plans sind übe­rein­stim­mend der Auf­fas­sung, daß die Si­che­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses - auch auf ei­nem an­de­ren als

dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz - der Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung vor­geht. Ar­beit­neh­mer, die während der Lauf­zeit die­ses So­zi­al­plans in­fol­ge ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, ei­nes durch be­triebs­be­ding­te Gründe ver­an­laßten Auf­he­bungs­ver­tra­ges oder ei­ner durch be­triebs­be­ding­te Gründe ver­an­laßten Ei­genkündi­gung ih­ren Ar­beits­platz ver­lie­ren, und de­nen kein an­de­rer ver­gleich­ba­rer Ar­beits­platz schrift­lich an­ge­bo­ten wur­de, er­hal­ten je­doch ei­ne Ab­fin­dung für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes gemäß nach­fol­gen­der Re­ge­lung.
...
4.3 Be­rech­nung der Ab­fin­dung
Die Ab­fin­dung wird als Brut­to­ab­fin­dung ge­zahlt und be­rech­net sich nach fol­gen­der For­mel:
Be­triebs­zu­gehörig­keit x Fak­tor x Mo­nats­ein­kom­men = Ab­fin­dung
Al­ters­grup­pen Fak­tor
bis 29 Jah­re 0,30
30 - 34 0,35
35 - 39 0,40
40 - 44 0,50
45 - 49 0,55
50 - 54 0,60
55 und älter 0,65

4.4 Stei­ge­rungs­beträge
Die nach Zif­fer 4.3 er­mit­tel­te Ab­fin­dungs­sum­me erhöht sich bei Schwer­be­hin­der­ten und die­sen Gleich­ge­stell­ten um 4.000 € brut­to.
...
4.5 Ab­fin­dung bei vor­ge­zo­ge­ner Al­ters­ren­te
4.5.1 Al­ters­ren­te nach Ar­beits­lo­sig­keit
Ar­beit­neh­mer, die nach ei­nem in un­mit­tel­ba­rem An­schluß an die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fol­gen­den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld nach § 127 SGB III - sog. Ar­beits­lo­sen­geld 1 - An­spruch auf Al­ters­ren­te nach Ar­beits­lo­sig­keit ha­ben, er­hal­ten 50 % der Ab­fin­dung nach Ziff. 4.3, ggf. zzgl. der Stei­ge­rungs­beträge nach Ziff. 4.4. Ruht der Ar­beits­lo­sen­geld­an­spruch (§ 143 a SGB III) oder

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wird ei­ne Sperr­frist (§ 144 SGB III) verhängt, so ist dies für die Ent­ste­hung des Ab­fin­dungs­an­spruchs unschädlich. Außer­dem er­hal­ten die­se Ar­beit­neh­mer für je­den Mo­nat der vor­zei­ti­gen In­an­spruch­nah­me der Al­ters­ren­te zum Aus­gleich von Ren­ten­ab­schlägen ei­nen Be­trag von 160 €.
Der Ar­beit­neh­mer ist be­rech­tigt, die Ab­fin­dung ganz oder teil­wei­se in die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung ein­zu­zah­len.
Güns­ti­ge­re be­trieb­li­che Re­ge­lun­gen, ins­be­son­de­re mit dem Ge­samt­be­triebs­rat ver­ein­bar­te Re­ge­lun­gen, blei­ben un­berührt.
4.5.2 Al­ters­ren­te nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses
Ar­beit­neh­mer, die in un­mit­tel­ba­rem An­schluß an die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf ei­ne vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te (ge­setz­lich oder gleich­ge­stellt) mit Ab­schlägen ha­ben, er­hal­ten für je­den Mo­nat der vor­zei­ti­gen In­an­spruch­nah­me ei­ner sol­chen Al­ters­ren­te zum Aus­gleich der Ren­tenkürzung ei­ne Ab­fin­dungs-pau­scha­le in Höhe von 160 €, höchs­tens je­doch 9.600 € brut­to.“

Mit Schrei­ben vom 25. Mai 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf­grund der Sch­ließung der Nie­der­las­sung In­ge­nieur­bau West zum 31. De­zem­ber 2005. Vom 2. Ja­nu­ar 2006 bis zum 31. Ju­li 2006 war der Kläger ar­beits­los ge­mel­det und be­zog Ar­beits­lo­sen­geld. Die Be­wil­li­gung von Ar­beits­lo­sen­geld wur­de durch Be­scheid vom 3. Au­gust 2006 mit der Be­gründung auf­ge­ho­ben, der Kläger sei sei­ner Ver­pflich­tung zur Ren­ten­be­an­tra­gung nach § 428 SGB III nicht im er­for­der­li­chen Um­fang nach-ge­kom­men. Seit dem 1. Au­gust 2006 macht der Kläger von der Möglich­keit Ge­brauch, die ihm als schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu­ste­hen­de Al­ters­ren­te mit ei­nem Ab­schlag von 7,5 Pro­zent vor­zei­tig in An­spruch zu neh­men. Die Be­klag­te zahl­te an den Kläger im Hin­blick auf die nach ih­rer Auf­fas­sung maßgeb­li­che Re­ge­lung in Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans 5.600,00 Eu­ro (= 35 x 160,00 Eu­ro) brut­to.

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Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he ein höhe­rer Ab­fin­dungs­be­trag zu. Er erfülle zu­min­dest die Vor­aus­set­zun­gen der Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans. Die Re­ge­lung in Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans führe zu ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung älte­rer und schwer­be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer. Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 23.073,61 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 22. März 2006 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Streit­fall kom­me aus­sch­ließlich die recht­lich nicht zu be­an­stan­den­de Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans zur An­wen­dung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger die Kla­ge­ansprüche wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf ei­ne höhe­re als die von ihr ge­zahl­te Ab­fin­dung.

I. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, sind die So­zi­al­plan­ansprüche des Klägers erfüllt. Ein wei­ter­ge­hen­der An­spruch folgt we­der aus Nr. 4.1 Satz 2 iVm. Nr. 4.3 noch aus Nr. 4.1 Satz 2 iVm. Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans. Maßgeb­lich ist aus­sch­ließlich Nr. 4.1 Satz 2 iVm. Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans.

1. Der So­zi­al­plan ist auf den Kläger an­wend­bar. Die­ser gehört nicht et­wa zu den nach Nr. 1 des So­zi­al­plans von des­sen An­wen­dung aus­ge­nom­me­nen Ar­beit­neh­mern, „die im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf ei­ne un­ge­min­der­te Al­ters­ren­te (ge­setz­lich oder gleich­ge­stellt)

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ha­ben“. Das er­gibt sich aus § 236a SGB VI (in der vom 1. Ja­nu­ar 2002 bis zum 31. De­zem­ber 2007 gülti­gen Fas­sung vom 19. Fe­bru­ar 2002) in Ver­bin­dung mit der dort ge­nann­ten An­la­ge 22. Die in § 236a Satz 1 SGB VI nor­mier­te Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für den Be­zug der Al­ters­ren­te für schwer­be­hin­der­te Men­schen wur­de für den nach dem 31. De­zem­ber 1940 ge­bo­re­nen Kläger gemäß § 236a Satz 2 und 4 SGB VI in Ver­bin­dung mit der An­la­ge 22 auf 63 Jah­re an­ge­ho­ben. Die in § 236a Satz 5 SGB VI vor­ge­se­he­ne Fort­gel­tung der Al­ters­gren­ze ist für den Kläger nicht ein­schlägig. Zwar gehört er zu den bis zum 16. No­vem­ber 1950 ge­bo­re­nen Ver­si­cher­ten. Er war aber nicht, wie von § 236a Satz 5 SGB VI ge­for­dert, am 16. No­vem­ber 2000 be­reits schwer­be­hin­dert.

2. Der Kläger erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen nach Nr. 4.1 Satz 2 des So­zi­al­plans. Er ist ei­ner der Ar­beit­neh­mer, „die während der Lauf­zeit die­ses So­zi­al­plans in­fol­ge ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ... ih­ren Ar­beits­platz ver­lie­ren“.

3. Der Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers rich­tet sich nach Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans, nicht da­ge­gen nach Nr. 4.3, Nr. 4.4 oder Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans.
Dies er­gibt die Aus­le­gung der Be­stim­mun­gen.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats sind So­zi­alpläne als Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen be­son­de­rer Art we­gen ih­rer aus § 77 Abs. 4 Satz 1, § 112 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG fol­gen­den nor­ma­ti­ven Wir­kung wie Ta­rif­verträge und Ge­set­ze aus­zu­le­gen. Aus­zu­ge­hen ist dem­ent­spre­chend vom Wort­laut und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn. Darüber hin­aus kommt es auf den Ge­samt­zu­sam­men­hang und die Sys­te­ma­tik der Be­stim­mung an. Von be­son­de­rer Be­deu­tung sind fer­ner Sinn und Zweck der Re­ge­lung. Der tatsächli­che Wil­le der Be­triebs­par­tei­en ist zu berück­sich­ti­gen, so­weit er in dem Re­ge­lungs­werk sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Aus­le­gung der Vor­zug, die zu ei­nem sach­ge­rech­ten, zweck­ori­en­tier­ten, prak­tisch brauch­ba­ren und ge­set­zes­kon­for­men Verständ­nis der Re­ge­lung führt (vgl. et­wa BAG 13. März 2007 - 1 AZR 262/06 - Rn. 11 mwN, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 183 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 22).

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b) Das Verhält­nis der Re­ge­lun­gen in Nr. 4 des So­zi­al­plans er­sch­ließt sich vor al­lem aus ih­rer Sys­te­ma­tik und ih­rem Sinn und Zweck. Da­nach mo­di­fi­ziert Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans die Re­ge­lun­gen in Nr. 4.3 und Nr. 4.4 Abs. 1 des So­zi­al­plans, während Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans die­se Re­ge­lun­gen vollständig ver­drängt.

aa) Die Re­ge­lun­gen in Nr. 4.5 des So­zi­al­plans sind ge­genüber Nr. 4.3 und Nr. 4.4 die spe­zi­el­le­ren Vor­schrif­ten. Wären Nr. 4.3 und Nr. 4.4 auch bei Vor-lie­gen der in Nr. 4.5.1 und Nr. 4.5.2 ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen un­ein­ge­schränkt an­wend­bar, verlören die­se Vor­schrif­ten ih­ren An­wen­dungs­be­reich. Dass es sich bei Nr. 4.5.1 und Nr. 4.5.2 um die spe­zi­el­le­ren Be­stim­mun­gen han­delt, ent­spricht ih­rem Sinn und Zweck. Sie sol­len die be­son­de­ren Verhält­nis­se von Ar­beit­neh­mern berück­sich­ti­gen, die Ansprüche auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te ha­ben.

bb) Ge­genüber Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans ist Nr. 4.5.2 die spe­zi­el­le­re Be­stim­mung. Nr. 4.5.2 re­gelt er­sicht­lich ab­sch­ließend die Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te mit Ab­schlägen be­steht. Das be­trifft im We­sent­li­chen die vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me der Al­ters­ren­te durch schwer­be­hin­der­te Men­schen nach § 236a Satz 2 und 3 SGB VI (idF vom 19. Fe­bru­ar 2002) in Ver­bin­dung mit An­la­ge 22 und durch Frau­en gemäß § 237a Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB VI (idF vom 19. Fe­bru­ar 2002) in Ver­bin­dung mit An­la­ge 20. Da­ge­gen re­gelt Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans die Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen ei­ne In­an­spruch­nah­me der Al­ters­ren­te noch nicht im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern erst nach dem Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld in Be­tracht kommt. Da­bei dif­fe­ren­ziert Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans noch­mals zwi­schen den Fällen, in de­nen nach der Ar­beits­lo­sig­keit ein An­spruch auf Al­ters­ren­te be­steht (vgl. § 237 Abs. 1 SGB VI idF vom 21. Ju­li 2004) und den Fällen, in de­nen we­gen An­he­bung der Al­ters­gren­ze die­ser An­spruch zwar noch nicht be­steht, aber ei­ne vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me der Al­ters­ren­te möglich ist (vgl. § 237 Abs. 3 Satz 2 und 3 SGB VI idF vom 21. Ju­li 2004 in Ver­bin­dung mit An­la­ge 19). Für die An­wen­dung von Nr. 4.5.1 des

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So­zi­al­plans ist da­her kein Raum, wenn ein Ar­beit­neh­mer be­reits in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te hat. Dies ent­spricht dem Sinn und Zweck der un­ter-schied­li­chen Re­ge­lun­gen. Durch die Dif­fe­ren­zie­rung soll dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen wer­den, dass nach Einschätzung der Be­triebs­par­tei­en die wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le der Ar­beit­neh­mer, die in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te be­an­spru­chen können, ge­rin­ger sind als die Nach­tei­le der Ar­beit­neh­mer, die ei­nen Ren­ten­an­spruch erst nach ei­ner da­zwi­schen lie­gen­den Zeit der Ar­beits­lo­sig­keit ha­ben.

c) Da­mit rich­tet sich der Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers aus­sch­ließlich nach Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans. Der Kläger hat­te in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf ei­ne vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te mit Ab­schlägen. Der An­spruch folgt aus § 236a Satz 3 und 4 SGB VI (idF vom 19. Fe­bru­ar 2002) in Ver­bin­dung mit An­la­ge 22. Da­nach war die vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me der Al­ters­ren­te für schwer­be­hin­der­te Men­schen mit Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res möglich. Der im No­vem­ber 1945 ge­bo­re­ne Kläger konn­te so­mit ab dem 1. De­zem­ber 2005 vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te be­an­spru­chen. Der Um­stand, dass er die­sen An­spruch zunächst nicht rea­li­sier­te, son­dern sich ar­beits­los mel­de­te und Ar­beits­lo­sen­geld be­zog, führt nicht zur Un­an­wend­bar­keit von Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans. Nach ih­rem ein­deu­ti­gen Wort­laut stellt die Be­stim­mung - je­den­falls hin­sicht­lich ih­rer tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen - nicht auf den tatsächli­chen Be­zug der vor­ge­zo­ge­nen Al­ters­ren­te, son­dern auf das Be­ste­hen ei­nes ent­spre­chen­den An­spruchs ab.

II. We­der der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz noch die Ver­bo­te der Al­ters- oder Be­hin­dertendis­kri­mi­nie­rung ge­bie­ten ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Die in dem So­zi­al­plan vor­ge­nom­me­nen Dif­fe­ren­zie­run­gen und Grup­pen­bil­dun­gen hal­ten, so­weit es für den Streit­fall auf sie an­kommt, ei­ner Rechtmäßig­keits­kon­trol­le stand.

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1. So­zi­alpläne un­ter­lie­gen, wie an­de­re Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, der ge­richt­li­chen Rechtmäßig­keits­kon­trol­le. Sie sind dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie mit höher­ran­gi­gem Recht wie ins­be­son­de­re dem be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und aus­drück­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten ver­ein­bar sind. Das be­ur­teilt sich maßgeb­lich nach ih­rem Sinn und Zweck.

a) So­zi­alpläne ha­ben nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats ei­ne zu­kunfts­ge­rich­te­te Aus­gleichs- und Über­brückungs­funk­ti­on. Die in ih­nen vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen stel­len kein zusätz­li­ches Ent­gelt für die in der Ver­gan­gen­heit er­brach­ten Diens­te dar, son­dern sol­len die künf­ti­gen Nach­tei­le aus­glei­chen, die den Ar­beit­neh­mern durch die Be­triebsände­rung ent­ste­hen können (12. No­vem­ber 2002 - 1 AZR 58/02 - BA­GE 103, 321, zu III 1 der Gründe; 13. März 2007 - 1 AZR 262/06 - Rn. 18, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 183 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 22). Hier­an hält der Se­nat trotz ei­nes im Schrift­tum ge­for­der­ten „Pa­ra­dig­men­wech­sels“ (vgl. Tem­ming RdA 2008, 205; Preis Gut­ach­ten B für den 67. Deut­schen Ju­ris­ten­tag) fest. Nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 112 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ist der So­zi­al­plan die „Ei­ni­gung“ der Be­triebs­par­tei­en „über den Aus­gleich oder die Mil­de­rung der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le, die den Ar­beit­neh­mern in­fol­ge der ge­plan­ten Be­triebsände­rung ent­ste­hen“. Das er­for­dert ei­ne auf die Zu­kunft be­zo­ge­ne Be­ur­tei­lung. Dass der Ge­setz­ge­ber ei­ne sol­che für ge­bo­ten er­ach­tet, wird auch an den nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Be­trVG für die Ei­ni­gungs­stel­le gel­ten­den Grundsätzen deut­lich, ins­be­son­de­re an dem in § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Satz 1 Be­trVG nor­mier­ten Ge­bot, die Aus­sich­ten der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer auf dem Ar­beits­markt zu berück­sich­ti­gen.

b) Die zu­kunfts­be­zo­ge­ne Aus­gleichs­funk­ti­on von So­zi­alplänen eröff­net den Be­triebs­par­tei­en Be­ur­tei­lungs- und Ge­stal­tungs­spielräume (vgl. BAG 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 960/06 - Rn. 14, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 190 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 25; 19. Fe­bru­ar 2008 - 1 AZR 1004/06 - Rn. 25, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 191). Ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum be­steht hin­sicht­lich der den Ar­beit­neh­mern durch die Be­triebsände­rung vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen­den

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wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le. Ein Ge­stal­tungs­spiel­raum be­steht beim Aus­gleich oder der Ab­mil­de­rung der von ih­nen pro­gnos­ti­zier­ten Nach­tei­le.

aa) Der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum be­trifft die tatsächli­che Einschätzung der mit der Be­triebsände­rung für die Ar­beit­neh­mer ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Fol­gen. Die­se las­sen sich re­gelmäßig nicht in al­len Ein­zel­hei­ten si­cher vor­her­sa­gen, son­dern können nur Ge­gen­stand ei­ner Pro­gno­se sein. Bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen hängen die Chan­cen der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer, über­haupt oder in ab­seh­ba­rer Zeit ei­ne gleich­wer­ti­ge neue Ar­beits­stel­le zu fin­den, von ei­ner Viel­zahl sub­jek­ti­ver und ob­jek­ti­ver Umstände ab und las­sen sich nicht quan­ti­fi­zie­ren. Da So­zi­alpläne, falls möglich, schon vor der Be­triebsände­rung ge­schlos­sen wer­den sol­len, ist es un­umgäng­lich, den Be­triebs­par­tei­en bei der Einschätzung der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le ei­nen er­heb­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­zuräum­en. Die­ser ge­stat­tet ei­ne pau­scha­lie­ren­de und ty­pi­sie­ren­de Be­trach­tung (vgl. et­wa BAG 24. Au­gust 2004 - 1 ABR 23/03 - BA­GE 111, 335, zu B III 2 c ee (1) der Gründe). Ei­ni­ger­maßen zu­verlässig las­sen sich die Ab­mil­de­run­gen der Nach­tei­le einschätzen, die mit Leis­tun­gen ins­be­son­de­re aus der Ar­beits­lo­sen- und Ren­ten­ver­si­che­rung ver­bun­den sind. Der Berück­sich­ti­gung die­ser den Ar­beit­neh­mern zu­fließen­den Leis­tun­gen steht nicht ent­ge­gen, dass sie nicht vom Ar­beit­ge­ber, son­dern von der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft oder dem Staat er­bracht wer­den. Al­ler­dings hängt die Höhe ei­ner ge­setz­li­chen Al­ters­ren­te und da­mit das Maß der mit ihr ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Ab­si­che­rung von den in­di­vi­du­ell un­ter­schied­li­chen Ver­si­che­rungs­verläufen der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer ab. Gleich­wohl sind in­so­weit Ty­pi­sie­run­gen und Pau­scha­lie­run­gen zulässig und häufig un­ver­meid­lich. Je­den­falls ty­pi­sie­rend han­delt es sich bei der An­nah­me, ren­ten­be­rech­tig­te oder ren­ten­na­he Ar­beit­neh­mer sei­en im Re­gel­fall wirt­schaft­lich stärker ab­ge­si­chert als ren­ten­fer­ne Ar­beit­neh­mer, nicht um ei­ne rea­litäts­fer­ne Be­trach­tung, son­dern um ei­ne den Be­triebs­par­tei­en im Rah­men ih­res Be­ur­tei­lungs­spiel­raums zu-ste­hen­de tatsächli­che Einschätzung.

Der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und die ge­setz­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te sind bei der Einschätzung der den

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Ar­beit­neh­mern ent­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le un­be­acht­lich. Es han­delt sich in­so­weit um ei­ne tatsächli­che Be­ur­tei­lung, nicht um nor­ma­ti­ve Ge­stal­tung. Die Be­triebs­par­tei­en dürfen des­halb bei der Abschätzung der den Ar­beit­neh­mern aus der Be­triebsände­rung ent­ste­hen­den Nach­tei­le auch berück­sich­ti­gen, ob die­se bei be­stimm­ten Per­so­nen­grup­pen schon durch so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Ansprüche ge­mil­dert wer­den. Die Be­triebs­par­tei­en schaf­fen die­se Pri­vi­le­gie­run­gen nicht, son­dern fin­den sie vor und können sie nach der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on des § 112 Be­trVG der So­zi­al­plan­ge­stal­tung auch zu­grun­de le­gen.

bb) Der Ge­stal­tungs­spiel­raum der Be­triebs­par­tei­en be­trifft die Fra­ge, ob, in wel­chem Um­fang und wie sie die pro­gnos­ti­zier­ten wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le aus­glei­chen oder ab­mil­dern. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats ha­ben die Be­triebs­par­tei­en hier­bei ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum. Sie können im Rah­men ih­res Er­mes­sens nach der Ver­meid­bar­keit der Nach­tei­le un­ter­schei­den und sind nicht ge­hal­ten, al­le denk­ba­ren Nach­tei­le zu entschädi­gen (vgl. 24. Au­gust 2004 - 1 ABR 23/03 - BA­GE 111, 335, zu B III 2 c aa der Gründe; 19. Fe­bru­ar 2008 - 1 AZR 1004/06 - Rn. 25, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 191). Der Spiel­raum schließt ty­pi­sie­ren­de Ge­stal­tun­gen ein. Al­ler­dings müssen die Be­triebs­par­tei­en hier­bei den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz so­wie grund­ge­setz­li­che, ge­mein­schafts-recht­li­che und ein­fach­ge­setz­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te be­ach­ten.

(1) Der auf den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG zurück­zuführen­de be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des § 75 Abs. 1 Be­trVG zielt dar­auf ab, ei­ne Gleich­be­hand­lung von Per­so­nen in ver­gleich­ba­ren Sach­ver­hal­ten si­cher­zu­stel­len und ei­ne gleich­heits­wid­ri­ge Grup­pen­bil­dung aus­zu­sch­ließen. Maßgeb­li­cher Sach­grund für ei­ne Grup­pen­bil­dung ist re­gelmäßig vor al­lem der mit der Re­ge­lung ver­folg­te Zweck (vgl. BAG 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 960/06 - Rn. 12, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 190 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 25; 19. Fe­bru­ar 2008 - 1 AZR 1004/06 - Rn. 25, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 191). Da­her müssen sich Grup­pen­bil­dun­gen

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in So­zi­alplänen an den wirt­schaft­li­chen Nach­tei­len ori­en­tie­ren, de­ren Ab­mil­de­rung oder Aus­gleich die So­zi­al­plan­leis­tun­gen zu die­nen be­stimmt sind.

(2) Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ver­bie­ten grundsätz­lich Dif­fe­ren­zie­run­gen, die an be­stimm­te Merk­ma­le - wie et­wa Ge­schlecht, Be­hin­de­rung, Al­ter - an­knüpfen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung liegt vor, wenn ei­ne Per­son - ge­ra­de - we­gen des be­tref­fen­den Merk­mals ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt (vgl. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a Richt­li­nie 2000/78/EG). Um ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung han­delt es sich, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen be­stimm­ter Merk­ma­le ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziel an­ge­mes­sen und er­for­der­lich (vgl. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b, i Richt­li­nie 2000/78/EG). Der Streit­fall er­for­dert kei­ne Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob zur Fest­stel­lung ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung stets auch der sta­tis­ti­sche Nach­weis ei­ner Un­gleich­be­hand­lung er­for­der­lich ist.

2. Hier­nach hält die in dem So­zi­al­plan vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung, so­weit sie für den Streit­fall von Be­deu­tung ist, ei­ner Rechtmäßig­keits­kon­trol­le stand. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben in dem So­zi­al­plan - et­wa durch die Fest­le­gung des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs in Nr. 1, die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters, der Be­triebs­zu­gehörig­keit und des Mo­nats­ein­kom­mens in Nr. 4.3, die be­son­de­ren Leis­tun­gen für schwer­be­hin­der­te und un­ter­halts­pflich­ti­ge Ar­beit­neh­mer nach Nr. 4.4 und die Re­ge­lun­gen in Nr. 4.5.1 und 4.5.2 - zahl­rei­che Grup­pen und Un­ter­grup­pen ge­bil­det. Im vor­lie­gen­den Ur­teils­ver­fah­ren ist die Prüfung der Rechtmäßig­keit des So­zi­al­plans auf die mit Nr. 4.5.2 ver­bun­de­ne Grup­pen­bil­dung be­schränkt. Nur de­ren Un­ver­ein­bar­keit mit dem be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz oder mit Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten könn­te über­haupt ei­nen An­spruch des Klägers auf Gleich­be­hand­lung mit im So­zi­al­plan bes­ser ge­stell­ten Grup­pen be­gründen.

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a) Die mit Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung verstößt nicht ge­gen den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Dies gilt so­wohl ge­genüber der Re­ge­lung in Nr. 4.3 als auch ge­genüber der­je­ni­gen in Nr. 4.5.1.

(1) Zwar ha­ben nach der die Nr. 4.3 des So­zi­al­plans ver­drängen­den Re­ge­lung der Nr. 4.5.2 Ar­beit­neh­mer, die bei Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te be­sit­zen, zu­min­dest im Re­gel­fall ei­nen deut­lich ge­rin­ge­ren Ab­fin­dungs­an­spruch als die Ar­beit­neh­mer oh­ne ei­nen An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te. Die­se Grup­pen­bil­dung verstößt aber nicht ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist es nicht zu be­an­stan­den, wenn die Be­triebs­par­tei­en in ei­nem So­zi­al­plan die Re­du­zie­rung oder gar den völli­gen Aus­schluss von Leis­tun­gen bei den Ar­beit­neh­mern vor­se­hen, die vor­ge­zo­ge­nes Al­ters­ru­he­geld in An­spruch neh­men können (vgl. 26. Ju­li 1988 - 1 AZR 156/87 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 45 = EzA Be­trVG 1972 § 112 Nr. 43, zu II 1 und 3 der Gründe; 31. Ju­li 1996 - 10 AZR 45/96 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 103 = EzA Be­trVG 1972 § 112 Nr. 86, zu II 2 b der Gründe; 3. Au­gust 1999 - 1 AZR 677/98 -, zu II 2 a aa der Gründe; 30. Sep­tem­ber 2008 - 1 AZR 684/07 -). An ihr hält der Se­nat fest. Auch der Ge­setz­ge­ber hat mit § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG an die­se Recht­spre­chung an­ge­knüpft. Sie be­ruht auf der Er­kennt­nis, dass Ar­beit­neh­mer mit An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te durch die Ren­ten­zah­lung ty­pi­scher­wei­se we­sent­lich ge­rin­ge­re wirt­schaft­li­che Nach­tei­le er­lei­den als die­je­ni­gen, die kei­nen sol­chen An­spruch ha­ben.

(2) Auch die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der von Nr. 4.5.2 ei­ner­seits und der von Nr. 4.5.1 an­de­rer­seits er­fass­ten Ar­beit­neh­mer verstößt nicht ge­gen den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Die­ser Grup­pen­bil­dung liegt eben­falls die Einschätzung der Be­triebs­par­tei­en zu­grun­de, dass die wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die nicht un­mit­tel­bar ei­nen An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te ha­ben, son­dern zunächst ar­beits­los wer­den, schwe­rer wie­gen als die der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses vor­ge­zo­ge­ne

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Al­ters­ren­te in An­spruch neh­men können. Auch die­se Einschätzung be­wegt sich in­ner­halb des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums der Be­triebs­par­tei­en. Al­ler­dings er­schei­nen die in Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans vor­ge­se­he­nen Ab­fin­dungs­ansprüche an­ge­sichts der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er der Ar­beits­lo­sig­keit von 52 Wo­chen und der sich an­sch­ließen­den Möglich­keit des Be­zugs vor­ge­zo­ge­ner Al­ters­ren­te nach Ar­beits­lo­sig­keit ge­genüber der Ab­fin­dung nach Nr. 4.5.2 re­la­tiv hoch. Da­bei ist aber auch zu berück­sich­ti­gen, dass in der Re­gel die Ar­beit­neh­mer, die bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te ha­ben und da­her un­ter Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans fal­len, gemäß § 6 Satz 1 Be­trAVG so­gleich auch Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung in An­spruch neh­men können und dar­in ei­ne zusätz­li­che Ab­mil­de­rung der ih­nen ent­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le liegt. Dass die Be­triebs­par­tei­en die­sen As­pekt ge­se­hen und berück­sich­tigt ha­ben, zeigt die Re­ge­lung in Nr. 4.5.1 Abs. 2 des So­zi­al­plans, nach der die un­ter Nr. 4.5.1 Abs. 1 fal­len­den Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt sind, die Ab­fin­dung ganz oder teil­wei­se in die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung ein­zu­zah­len. Im Übri­gen ma­ni­fes­tiert sich bei Ar­beit­neh­mern, die bei der Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ra­de kurz vor oder kurz nach der Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ste­hen und da­her ent­we­der ge­ra­de noch un­ter Nr. 4.5.1 des So­zi­al­plans oder ge­ra­de schon un­ter Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans fal­len, das Pro­blem je­der Stich­tags­re­ge­lung. Mit Stich­tags­re­ge­lun­gen sind häufig Härten ver­bun­den. Die­se müssen im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit hin­ge­nom­men wer­den, wenn die Wahl des Zeit­punkts am ge­ge­be­nen Sach­ver­halt ori­en­tiert und so­mit sach­lich ver­tret­bar ist und das auch auf die zwi­schen den Grup­pen ge­zo­ge­nen Gren­zen zu­trifft (vgl. BAG 22. März 2005 - 1 AZR 49/04 - BA­GE 114, 179, zu 3 a der Gründe; 19. Fe­bru­ar 2008 - 1 AZR 1004/06 - Rn. 27, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 191). Dies ist hier der Fall.

b) Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans verstößt nicht ge­gen das Ver­bot, Per­so­nen we­gen ih­res Al­ters zu be­nach­tei­li­gen.

aa) Die Be­stim­mun­gen des am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG fin­den auf den am 16. De­zem­ber 2004 ge­schlos­se­nen So­zi­al­plan eben­so we­nig

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un­mit­tel­bar An­wen­dung wie § 75 Abs. 1 Be­trVG in der seit dem 18. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung.

bb) Auch ein ge­mein­schafts­recht­li­ches Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung steht der Re­ge­lung in Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans nicht ent­ge­gen. Ein sol­ches von den Ge­rich­ten der Mit­glied­staa­ten zu be­ach­ten­des Ver­bot setzt vor­aus, dass die mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Be­hand­lung ei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug auf­weist. Hier­an fehlt es im Streit­fall. Die Richt­li­nie 2000/78/EG be­gründe­te vor dem Ab­lauf ih­rer - für Deutsch­land bis zum 2. De­zem­ber 2006 verlänger­ten - Um­set­zungs­frist je­den­falls in den Fällen, in de­nen die in Re­de ste­hen­de Maßnah­me nicht der Um­set­zung des Ge­mein­schafts­rechts dien­te, kei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug (vgl. EuGH 23. Sep­tem­ber 2008 - C-427/06 - [Bir­git Bartsch] Rn. 24, 25, Eu­ro­AS 2008, 174 = NZA 2008, 1119). Der So­zi­al­plan wur­de vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist der Richt­li­nie 2000/78/EG ab­ge­schlos­sen und war kei­ne staat­li­che Maßnah­me zu de­ren Um­set­zung.

cc) Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans verstößt nicht ge­gen das in § 75 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG in der bis zum 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung nor­mier­te, von den Be­triebs­par­tei­en zu be­ach­ten­de Ge­bot, dar­auf zu ach­ten, dass Ar­beit­neh­mer nicht we­gen Über­schrei­tung be­stimm­ter Al­ters­gren­zen be­nach­tei­ligt wer­den. Be­reits die­se Be­stim­mung hat­te ein - wenn auch noch un­vollständi­ges - Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zum In­halt (vgl. BAG 2. Ok­to­ber 2007 - 1 AZN 793/07 - Rn. 6, AP Be­trVG 1972 § 75 Nr. 52 = EzA Be­trVG 2001 § 75 Nr. 6). Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters enthält Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans nicht. Die Be­stim­mung dif­fe­ren­ziert nicht aus­drück­lich nach dem Al­ter. An­ders als Nr. 4.3 knüpft Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans an die­ses Merk­mal kei­ne Rechts­fol­ge. Zu­guns­ten des Klägers kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die dem Wort­laut nach neu­tra­le Be­stim­mung älte­re Ar­beit­neh­mer stärker als jünge­re be­trifft und in­so­weit mit ei­ner mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer ver­bun­den ist. Da der Be­zug von vor­ge­zo­ge­ner Al­ters­ren­te in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an das Ar­beits­verhält­nis nur für - weib­li­che oder schwer­be­hin­der­te - Ar­beit­neh­mer ab Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res möglich ist, fal­len un­ter Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans eher älte­re als jünge­re Ar­beit-

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neh­mer. Die mit­tel­bar an das Merk­mal des Al­ters an­knüpfen­de Un­gleich­be­hand­lung ist je­doch nach dem Sinn und Zweck der Re­ge­lung sach­lich ge­recht­fer­tigt. Sie be­ruht auf der ty­pi­sie­ren­den Einschätzung der Be­triebs­par­tei­en, dass den Ar­beit­neh­mern, die bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen An­spruch auf vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te ha­ben, ge­rin­ge­re wirt­schaft­li­che Nach­tei­le dro­hen. Auch die dar­auf auf­bau­en­de ge­stal­ten­de Ent­schei­dung der Be­triebs­par­tei­en, für die­se Per­so­nen­grup­pe kei­ne nach der Mul­ti­pli­ka­tor­for­mel der Nr. 4.3 des So­zi­al­plans er­rech­ne­te Ab­fin­dung, son­dern mo­nat­li­che Aus­gleichs­beträge vor­zu­se­hen, ist nicht zu be­an­stan­den.

c) Ein Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung von be­hin­der­ten Men­schen liegt eben­falls nicht vor.

aa) Auch in­so­weit ist das AGG noch nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung war aber be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGG nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 SGB IX in der bis zum 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung (vgl. da­zu BAG 18. No­vem­ber 2003 - 9 AZR 122/03 - BA­GE 108, 333) so­wie nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG aus­drück­lich ver­bo­ten. Das Ver­bot er­fass­te - zu­min­dest we­gen des Ge­bots, § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 SGB IX kon­form mit der in­so­weit be­reits bis zum 2. De­zem­ber 2003 um­zu­set­zen­den Richt­li­nie 2000/78/EG aus­zu­le­gen - nicht nur die un­mit­tel­ba­re, son­dern auch die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung (im Er­geb­nis eben­so BAG 18. No­vem­ber 2003 - 9 AZR 122/03 - BA­GE 108, 333, zu B I 2 b der Gründe). Ei­ne un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist aber dann nicht an­zu­neh­men, wenn die Maßnah­me durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt ist und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Dies ent­spricht Art. 2 Abs. 2 Buchst. b, i der Richt­li­nie 2000/78/EG (vgl. jetzt auch § 3 Abs. 2 AGG) und kam be­reits in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 1. Alt. SGB IX (aF) zum Aus­druck (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2003 - 9 AZR 122/03 - aaO).

bb) Da­nach verstößt Nr. 4.5.2 des So­zi­al­plans nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 81 Abs. 2 SGB IX (aF), Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nicht vor. Die Be­stim­mung in Nr. 4.5.2

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des So­zi­al­plans knüpft nicht aus­drück­lich an das Merk­mal der Be­hin­de­rung an. Die mit der Re­ge­lung mögli­cher­wei­se ver­bun­de­ne mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung schwer­be­hin­der­ter Men­schen ist durch ein mit dem So­zi­al­plan ver­folg­tes rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die­ses be­steht dar­in, im Rah­men be­grenz­ter fi­nan­zi­el­ler Mit­tel die durch die Be­triebsände­rung ent­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le ab­zu­mil­dern oder aus­zu­glei­chen. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben die­se Nach­tei­le bei Ar­beit­neh­mern mit An­spruch auf vor­ge­zo­ge­nes Al­ters­ru­he­geld be­rech­tig­ter­wei­se ty­pi­sie­rend für ge­rin­ger er­ach­ten dürfen und die Aus­ge­stal­tung des So­zi­al­plans da­nach aus­ge­rich­tet.

Schmidt 

Kreft 

Lin­sen­mai­er

Zum­pe 

Hay­en