LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 24.08.2006, 11 Sa 535/06

11 Sa 535/06

4 Ca 4492/05
Ar­beits­ge­richt Es­sen

Verkündet

am 24. Au­gust 2006

gez.: Lind­ner
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In Sa­chen

des Herrn L. Q., L. straße 7, F.,

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte U. u. a.,
L. Straße 20, F.,

g e g e n

die Es­se­ner Ver­kehrs AG, ver­tre­ten durch die Vor­stands­mit­glie­der Dr. I. A. und T. W., Zwei­gert­s­traße 34, 45130 Es­sen,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Geschäftsführer L.-V. M. u. a., Kom­mu­na­ler
Ar­beit­ge­ber­ver­band Nord­rhein-West­fa­len, X. 79, X.,

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24.08.2006
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vos­sen als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Smoch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Has­sen­pflug

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.03.2006 – 4 Ca 4492/05 – teil­wei­se ab­geändert, so­weit es die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat und im

 

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Ab­wei­sungs­aus­spruch ins­ge­samt zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 1.971,52 € brut­to abzüglich 1.045 € (Ar­beits­lo­sen­geld) nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.12.2005 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Zah­lungs­kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen die Be­klag­te zu 24/25 und der Kläger zu 1/25.

4. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

Der Kläger stand bei der Be­klag­ten, die ein Nah­ver­kehrs­un­ter­neh­men in Es­sen be­treibt, zunächst auf­grund des „Aus­bil­dungs-Ar­beits­ver­trag“ vom 01.09.1995 in ei­nem Aus­bil­dungs­verhält­nis zum Om­ni­bus­fah­rer. Nach § 6 die­ses Ver­tra­ges war der Kläger ver­pflich­tet, „bei Ausführung der ihm über­tra­ge­nen Ar­bei­ten die je­weils in Fra­ge kom­men­den ge­setz­li­chen und behörd­li­chen Vor­schrif­ten - z. B. Un­fall­verhütungs­vor­schrif­ten, die Dienst­an­wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers, Be­triebs­vor­schrif­ten, das Ar­beits­zeit­ge­setz und die An­ord­nun­gen sei­ner Vor­ge­setz­ten - zu be­ach­ten“.

Eben­falls am 01.09.1995 un­ter­schrieb der Kläger ei­ne „Erklärung“, in der er un­ter Zif­fer 4 im ers­ten Satz bestätigt, „nach­ste­hen­de Vor­schrif­ten, Druck­sa­chen usw. er­hal­ten zu ha­ben ...“. Als „aus­gehändig­te Vor­schrif­ten“ ist am En­de die­ser Zif­fer 4 u. a. die „Dienst­an­wei­sung für den Fahr­dienst“ (DFS­trab, DFKraft bzw. DFSchiff) auf­geführt. Sch­ließlich un­ter­schrieb der Kläger noch am 01.09.1995 ei­ne Erklärung des „Ver­band öffent­li­cher Ver­kehrs­be­trie­be“ in der es u. a. heißt:

 

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„Die Tätig­keit im äußeren Be­triebs­dienst als Kraf­tom­ni­bus­fah­rer ist nur ge­stat­tet, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung der Fahr­er­laub­nis zur Fahr­gast­beförde­rung gemäß „Straßen­ver­kehrs-Zu­las­sungs­ord­nung“ (St­V­ZO) und die Be­stim­mun­gen der „Ver­ord­nung über den Be­trieb von Kraft­fahr­un­ter­neh­men im Per­so­nen­ver­kehr“ (BO-Kraft) erfüllt sind, d. h., wenn

1. ge­gen die persönli­che Zu­verlässig­keit kei­ne Be­den­ken be­ste­hen. Sie ist u. a. nur dann ge­ge­ben, wenn das „Führungs­zeug­nis zur Vor­la­ge bei ei­ner Behörde“ und das Ver­kehrs­zen­tral­re­gis­ter kei­ne we­sent­li­chen Ein­tra­gun­gen ent­hal­ten.

2. die geis­ti­ge und körper­li­che Eig­nung durch ein amts- oder be­triebsärzt­li­ches Zeug­nis - auf Ver­lan­gen der Behörde ein fachärzt­li­ches Zeug­nis oder das Gut­ach­ten ei­nes amtl. an­er­kann­ten med.psych. In­sti­tu­tes (MPI) - nach­ge­wie­sen ist.

3. durch ein Zeug­nis die er­folg­rei­che Teil­nah­me an ei­nem Lehr­gang in „Ers­ter Hil­fe“ nach­ge­wie­sen ist.

...“

Nach er­folg­reich ab­ge­leg­ter Prüfung wur­de dem Kläger mit Aus­bil­dungs- und Prüfungs­nach­weis vom 29.12.1995 die Er­laub­nis durch den Be­triebs­lei­ter bzw. Be­auf­trag­ten des Be­triebs­lei­ters er­teilt, die Tätig­keit als KOM-Fah­rer mit Per­so­nen­beförde­rung in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung aus­zuüben. Ab dem 21.01.1996 wur­de der Kläger auf­grund des am glei­chen Tag ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges, der in § 7 ei­ne mit § 6 des „Aus­bil­dungs-Ar­beits­ver­trag“ wört­lich übe­rein­stim­men­de Re­ge­lung enthält, als KOM-Fah­rer ein­ge­setzt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der Ta­rif­ver­trag Nah­ver­kehrs­be­trie­be (TV-N NW) in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung An­wen­dung.

Am 22.11.2005 ver­rich­te­te der Kläger sei­nen planmäßigen Dienst als KOM-Fah­rer auf der Li­nie 166, Kurs 13, Wa­gen­num­mer: 3734. In der Zeit von 08.54 Uhr bis 09.56 Uhr führ­te der Fahr­meis­ter der Be­klag­ten, Herr G. L., ei­ne Son­der­be­ob­ach­tung des Klägers durch. Der­ar­ti­ge Son­der­be­ob­ach­tun­gen fin­den in un­re­gelmäßigen Abständen bei al­len KOM-Fah­rern und Strab-Fah­rern der

 

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Be­klag­ten statt. Sinn und Zweck die­ser Son­der­be­ob­ach­tun­gen ist es, die Fah­rer, die an­sons­ten während ih­res ge­sam­ten Diens­tes oh­ne ir­gend­ei­ne Kon­trol­le ih­re Ar­beit ver­rich­ten, auf die Ein­hal­tung der von ih­nen zu be­ach­ten­den ge­setz­li­chen und durch Dienst­an­wei­sung ge­re­gel­ten Vor­schrif­ten hin zu über­prüfen.

Über die Son­der­be­ob­ach­tung des Klägers vom 22.11.2005 fer­tig­te Herr L. ei­nen Be­richt, auf des­sen nähe­ren In­halt aus­drück­lich Be­zug ge­nom­men wird. We­gen der in die­sem Be­richt auf­geführ­ten straßen­ver­kehrs­recht­li­chen Verstöße zog der zuständi­ge Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten, Herr U. von E., den Kläger zunächst vom Fahr­dienst zurück. In ei­nem zwei Ta­ge später durch­geführ­ten „Sach­ver­halts­er­mitt­lungs­gespräch“ mit der Fach­ebe­ne Ar­beits- und Ta­rif­recht, zu dem der Kläger mit sei­nem Pro­zess­ver­tre­ter er­schien, nahm ers­te­rer zu den Er­geb­nis­sen der Son­der­be­ob­ach­tung vom 22.11.2005 schrift­lich Stel­lung. We­gen ih­res nähe­ren In­halts wird aus­drück­lich auf die­se schrift­li­che Stel­lung­nah­me Be­zug ge­nom­men.

Am 02.12.2005 über­reich­te der Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten, Herr von E., de­ren Mit­ar­bei­te­rin für die Fach­ebe­ne Ar­beits- und Ta­rif­recht, Un­ter­neh­mens­be­reich Per­so­nal und Or­ga­ni­sa­ti­on, Frau L. C., ein Schrei­ben. In die­sem teil­te er u. a. mit:

„...

Die si­cher­heits­re­le­van­ten straßen­ver­kehrs­recht­li­chen Verstöße des Herrn Q. - hier sind im be­son­de­ren das Ver­las­sen des vor­ge­schrie­be­nen Fahr­we­ges nach der Hal­te­stel­le Por­sche­platz (Fahrt über drei Spu­ren), die bei­den Rot­licht­verstöße so­wie die er­heb­li­che Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tung von mehr als 20 km/h zu nen­nen - wa­ren so gra­vie­rend, dass ich Herrn Q. auf Dau­er für un­ge­eig­net hal­te, ei­nen KOM zu len­ken.

Die von Herrn Q. vor­ge­leg­te Stel­lung­nah­me zu den Er­geb­nis­sen der Son­der­be­ob­ach­tung kann die ihm ge­mach­ten Vorwürfe nicht ent­kräften, da ich sie als Schutz­be­haup­tung an­se­he. Viel­mehr muss ich mich hier auf die Aus­sa­gen des Fahr­meis­ters ver­las­sen.

 

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Herr Q. wird da­her auf Dau­er nicht mehr im Fahr­dienst bei der Es­se­ner Ver­kehrs-AG ein­ge­setzt.“

Mit Schrei­ben vom 02.12.2005, der die An­la­ge 1 mit den Kündi­gungs­gründen bei­gefügt war, hörte die Be­klag­te ih­ren Be­triebs­rat zu ei­ner von ihr be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen, hilfs­wei­se frist­gemäßen per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers zum 30.06.2006 an. Mit Schrei­ben vom 06.12.2005 wi­der­sprach der Be­triebs­rat so­wohl der be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen wie hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung des Klägers. We­gen des nähe­ren In­halts bei­der Schrei­ben wird aus­drück­lich auf sie ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 06.12.2005, dem Kläger am glei­chen Tag zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en frist­los (außer­or­dent­lich) aus wich­ti­gem Grund. Am 12.12.2005 kündig­te die Be­klag­te darüber hin­aus das Ar­beits­verhält­nis hilfs­wei­se frist­gemäß zum 30.06.2006.

Mit sei­ner der Be­klag­ten am 14.12.2005 zu­ge­stell­ten Kla­ge macht der Kläger die Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 06.12.2005 gel­tend. In ei­nem der Be­klag­ten am 19.12.2005 zu­ge­stell­ten Schrift­satz hält der Kläger auch die ihm ge­genüber hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung für un­wirk­sam. Sch­ließlich ver­langt der Kläger noch mit ei­nem der Be­klag­ten am 05.01.2006 zu­ge­stell­ten Schrift­satz für den Fall, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam sei, das Ar­beits­ent­gelt für De­zem­ber 2005 in Höhe von 2.445,80 € brut­to nebst Zin­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 06.12.2005, zu­ge­gan­gen am glei­chen Ta­ge, noch durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.12.2005, zu­ge­gan­gen am glei­chen Ta­ge, auf­gelöst wird;

 

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2. die Be­klag­te für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1 zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.445,80 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.12.2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat im We­sent­li­chen die Auf­fas­sung ver­tre­ten:

Durch den Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis durch ih­ren Be­triebs­lei­ter sei der Kläger auf Dau­er nicht mehr in der La­ge, sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen, dem KOM-Fah­ren, nach­zu­kom­men. Die­se be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis sei aber für die Tätig­keit als KOM-Fah­rer gemäß § 6 Nr. 9 der Dienst­an­wei­sung für den Fahr­dienst mit Bus­sen (DFBus) zwin­gend vor­ge­schrie­ben. Sie ha­be kei­ne Möglich­keit, sich der be­gründe­ten Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters, die auf § 3 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 BO­Kraft be­ru­he, zu wi­der­set­zen. Denn die­se Ent­schei­dung lie­ge nicht in ih­rem ei­ge­nen, son­dern im Er­mes­sen ih­res Be­triebs­lei­ters. Ei­ne an­der­wei­ti­ge Ein­satzmöglich­keit ha­be sie auch nicht in ab­seh­ba­rer Zeit. Selbst wenn ih­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam sei, könne der Kläger nicht das De­zem­ber­ge­halt be­an­spru­chen. Er ha­be nämlich sei­ne Ar­beits­kraft nicht mehr ord­nungs­gemäß an­bie­ten können, da er sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, dem KOM-Fah­ren, durch den Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis auf Dau­er nicht mehr nach­kom­men könne.

Durch sein am 08.03.2006 verkünde­tes Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­be­geh­rens des Klägers statt­ge­ge­ben und sie im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt:

 

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Die Ent­zie­hung der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis auf Dau­er er­schei­ne un­verhält­nismäßig. So hätte die Be­klag­te z. B. ei­ne Nach­schu­lung des Klägers durchführen können. Nach ei­ner Wer­tung der dem Kläger anläss­lich der Son­der­be­ob­ach­tung ge­mach­ten Vorwürfe könne sich die­ser be­rech­tig­te Hoff­nung ma­chen, sei­ne be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis in ei­nem zeit­lich über­schau­ba­ren Zeit­raum wie­der­zu­er­lan­gen. Ob­wohl der Kläger mit sei­nem Fest­stel­lungs­be­geh­ren er­folg­reich sei, be­sit­ze er man­gels An­nah­me­ver­zugs kei­nen An­spruch auf Zah­lung der vollständi­gen Vergütung für De­zem­ber 2005. Er sei oh­ne die not­wen­di­ge be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis nicht in der La­ge, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung an­zu­bie­ten.

Ge­gen das ihr am 11.04.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem am 08.05.2006 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se - nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 11.07.2006 - mit ei­nem bei Ge­richt am 10.07.2006 ein­ge­reich­ten Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger hat ge­gen das ihm am 12.04.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil mit ei­nem bei Ge­richt am 10.05.2006 ein­ge­reich­ten Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem bei Ge­richt am 01.06.2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te macht un­ter teil­wei­ser Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens im We­sent­li­chen gel­tend:

Die Ent­zie­hung der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis durch ih­ren Be­triebs­lei­ter stel­le ei­nen „an sich“ ge­eig­ne­ten wich­ti­gen Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB dar. Der Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis durch ih­ren Be­triebs­lei­ter sei von öffent­lich-recht­li­cher Na­tur, über die sie sich nicht hin­weg­set­zen könne. Die von dem Kläger am 22.11.2005 be­gan­ge­nen Ver­kehrs­rechts­verstöße sei­en so schwer­wie­gend, dass sie den Ent­zug der Fahr­er­laub­nis recht­fer­ti­gen würden. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers und des so­zia­len Um­fel­des blei­be die er­heb­li­che An­zahl sei­ner Pflicht­verstöße in ei­nem doch re­la­tiv kur­zen Zeit­raum fest­zu­hal­ten, wes­we­gen es ihr nicht zu­mut­bar

 

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ge­we­sen sei, den Kläger bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter­zu­beschäfti­gen. Der Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis auf Dau­er sei ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz auch nicht un­verhält­nismäßig. Ins­be­son­de­re ha­be der Kläger nicht be­haup­tet, er wer­de die Fahr­er­laub­nis wie­der­er­lan­gen oder dies sei we­nigs­tens wahr­schein­lich. In je­dem Fall aber sei die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che, frist­ge­rech­te Kündi­gung vom 12.12.2005 gemäß § 1 Abs. 1 KSchG i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wirk­sam.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

1. die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 - zurück-zu­wei­sen;

2. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 - ab­zuändern und die Be­klag­te für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1 zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.445,80 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.12.2005 zu zah­len, abzüglich an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu er­stat­ten­des Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von täglich 43,56 € im Zeit­raum 08.12.2005 bis 31.12.2005.

Der Kläger macht un­ter teil­wei­ser Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens im We­sent­li­chen gel­tend:

Zu Recht ha­be die Vor­in­stanz er­kannt, dass we­der ein Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che noch ein per­so­nen­be­ding­ter Grund für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­lie­ge. Da er ge­gen die Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters, so­bald sie ihm be­kannt ge­wor­den sei, un­ter dem

 

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16.02.2006 - un­strei­tig - Wi­der­spruch ein­ge­legt ha­be, ha­be es für die Be­klag­te kei­ne bin­den­de Ent­schei­dung im Hin­blick auf den Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis auf­grund der auf­schie­ben­den Wir­kung des Wi­der­spruchs (§ 80 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO) ge­ge­ben. Weil der Be­triebs­lei­ter sei­nen Wi­der­spruch auch noch treu­wid­rig nicht an die zuständi­ge Wi­der­spruchs­behörde ab­ge­ge­ben ha­be, daue­re des­sen auf­schie­ben­de Wir­kung nach wie vor an. Zu Un­recht ha­be da­ge­gen das Ar­beits­ge­richt ei­nen An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten ver­neint. In dem „Sach­ver­halts­er­mitt­lungs­gespräch“ vom 25.11.2005 ha­be die Be­klag­te ei­nen Vor­schlag sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, die­sem doch zu­min­dest ei­ne an­de­re Tätig­keit, wie z. B. Hofar­bei­ten, zu­zu­wei­sen, ab­ge­lehnt.

Die Be­klag­te be­an­tragt noch,
die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 - vom 31.05.2006 zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te macht un­ter teil­wei­ser Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens in­so­weit im We­sent­li­chen gel­tend:

Der Kläger ha­be sie we­gen Leis­tungs­unfähig­keit nicht in An­nah­me­ver­zug set­zen können (§ 297 BGB). Bei dem Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis han­de­le es sich um ei­ne nicht an­fecht­ba­re An­ord­nung des Be­triebs­lei­ters, der sei­ne Rechts­stel­lung auf­grund öffent­lich-recht­li­cher Vor­schrif­ten er­langt ha­be (vgl. § 3 und 4 der BO­Kraft). Aber selbst wenn man ge­gen­tei­li­ger Auf­fas­sung sei, ste­he dem Kläger für De­zem­ber 2005 le­dig­lich ein Ar­beits­ent­gelt in Höhe von 1.971,52 € brut­to abzüglich des vom Kläger be­reits berück­sich­tig­ten Be­zu­ges des Ar­beits­lo­sen­gel­des zu. Zwar ha­be dem Kläger grundsätz­lich für De­zem­ber 2005, wäre das Ar­beits­verhält­nis nicht frist­los gekündigt wor­den, ein An­spruch auf Zah­lung von 2.452,45 € zu­ge­stan­den. Da er aber für den Zeit­raum 01.12.2005 bis 06.12.2005 be­reits 480,93 € brut­to mit der De­zem­be­r­ab­rech­nung 2005 - un­strei­tig - er­hal­ten ha­be, ste­he ihm im Fall

 

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des Ob­sie­gens mit sei­nem Fest­stel­lungs­be­geh­ren nur noch der ge­rin­ge­re Ent­gelt­an­spruch zu.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halts wird ergänzend Be­zug ge­nom­men auf die in bei­den In­stan­zen zu den Ak­ten ge­reich­ten Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lung.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

A.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten, ge­gen de­ren Zulässig­keit kei­ner­lei Be­den­ken be­ste­hen, ist un­be­gründet.

I. Zunächst ist das nach § 4 Satz 1 KSchG i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG zulässi­ge Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Klägers be­gründet. Je­den­falls im Er­geb­nis ist mit der Vor­in­stanz da­von aus­zu­ge­hen, dass am 06.12.2005, dem Zeit­punkt des Zu­gangs der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom glei­chen Tag, kein wich­ti­ger Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB i. V. m. § 20 Abs. 5 TV-NW vor­lag, der das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit so­for­ti­ger Wir­kung zu die­sem Zeit­punkt hätte be­en­den können.

1. Die Prüfung, ob im kon­kre­ten Streit­fall ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung i. S. von § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt, hat nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG (z. B. BAG 24.03.1958 - 2 AZR 587/55 - AP Nr. 5 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung; BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - EzA § 123 BGB Nr. 35; BAG 11.03.1999 - 2 AZR 507/98 - EzA § 626

 

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BGB n. F. Nr. 176; BAG 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - EzA § 626 BGB 2002 Unkünd­bar­keit Nr. 11), der das Schrift­tum im We­sent­li­chen ge­folgt ist (vgl. nur KR-Fi­scher­mei­er, 7. Aufl. 2004, § 626 BGB Rz. 84) in zwei sys­te­ma­tisch zu tren­nen­den Ab­schnit­ten zu er­fol­gen. Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls „an sich“ ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Kündi­gungs­grund ab­zu­ge­ben. Da­bei genügt
al­ler­dings noch nicht die „abs­trak­te Er­heb­lich­keit“ ei­nes Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes zur Be­gründung der Un­zu­mut­bar­keit. Viel­mehr muss be­reits auf der ers­ten Stu­fe fest­ge­stellt wer­den, ob der an sich zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­eig­ne­te Sach­ver­halt im Streit­fall zu ei­ner kon­kre­ten Be­ein­träch­ti­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt hat (BAG 15.11.1984 - 2 AZR 613/83 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 116). Erst dann ist auf ei­ner zwei­ten Stu­fe zu un­ter­su­chen, ob nach Abwägung al­ler in Be­tracht kom­men­der In­ter­es­sen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en die kon­kre­te Kündi­gung ge­recht­fer­tigt ist (BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - a. a. O.; BAG 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - AP Nr. 101 zu § 626 BGB).

2. Die vor­ge­nann­te Zwei-Stu­fen-Prüfung er­gibt im Streit­fall, dass es bei Zu­gang der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten beim Kläger be­reits an ei­nem „an sich“ ge­eig­ne­ten wich­ti­gen Grund i. S. die­ser Vor­schrift fehl­te.

a) Die Be­klag­te hat ih­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 06.12.2005 aus­sch­ließlich mit per­so­nen­be­ding­ten Gründen zu recht­fer­ti­gen ver­sucht.

aa) Ein per­so­nen­be­ding­ter Kündi­gungs­grund i. S. des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - für § 626 Abs. 1 BGB kann nichts an­de­res gel­ten - kommt in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die Fähig­keit oder Eig­nung zur Erfüllung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ver­lo­ren hat. Die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks muss durch die­sen Um­stand im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung (vgl. nur BAG 17.06.1999 - 2 AZR 639/98 - EzA § 1 KSchG Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch Nr. 4) nicht nur vorüber­ge­hend zu­min­dest teil­wei­se unmöglich sein (BAG

 

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28.02.1990 - 2 AZR 401/89 - EzA § 1 KSchG Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 5; BAG 10.10.2002 - 2 AZR 472/01 - EzA § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 58).

bb) Zwar hat der Kläger nach Be­haup­tung der Be­klag­ten am 22.11.2005 bei sei­nem Ein­satz als Om­ni­bus­fah­rer mehr­fach ge­gen die Straßen­ver­kehrs­ord­nung ver­s­toßen und da­mit ei­ne vor­werf­ba­re Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten be­gan­gen. Dies würde für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung des Klägers spre­chen (vgl. nur BAG 10.10.2002 - 2 AZR 472/01 - a. a. O.). Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 06.12.2005 war je­doch nicht ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten des Klägers, das mit ei­ner vor­werf­ba­ren Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten ver­bun­den war, son­dern der Um­stand, dass ihn ihr Be­triebs­lei­ter, Herr von E., auf Dau­er für un­ge­eig­net hielt, ei­nen KOM (sc. Om­ni­bus) zu führen und sie sich an die An­ord­nung von Herrn E. am Schluss sei­nes Schrei­bens vom 02.12.2005, der Kläger wer­de auf Dau­er nicht mehr im Fahr­dienst bei ihr ein­ge­setzt, ge­bun­den fühl­te.

b) Grundsätz­lich ist ein per­so­nen­be­ding­ter Kündi­gungs­grund aber nur
aus­nahms­wei­se an sich ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB zu recht­fer­ti­gen. Denn stets ist zu prüfen, ob nicht u. a. mit der Wie­der­her­stel­lung der Eig­nung ge­rech­net wer­den kann oder ob nicht an­de­re mil­de­re Mit­tel möglich sind (BAG 06.03.2003 - 2 AZR 232/02 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 2; Stahl­ha­cke/Preis, Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis, 9. Aufl. 2005, Rdn. 746; vgl. auch schon BAG 13.04.1989 - 2 AZR 444/88 - EzAÜG § 626 BGB Nr. 3).

c) Im Streit­fall können kei­ne aus­nahms­wei­se für die Be­rech­ti­gung ei­ner auf
sol­che Gründe gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung spre­chen­den Umstände fest­ge­stellt wer­den.

 

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aa) Zwar ist an­er­kannt, dass bei ei­nem Kraft­fah­rer der Ver­lust der Fahr­er­laub­nis ei­nen außer­or­dent­li­chen per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gungs­grund dar­stel­len kann (vgl. BAG 30.05.1978 - 2 AZR 630/76 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 66). Der Ver­lust des Führer­scheins führt zu ei­nem ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot. Oh­ne die­se Er­laub­nis darf der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nicht wei­ter ein­set­zen, und dem Ar­beit­neh­mer ist das Er­brin­gen der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung durch den Ver­lust der Fahr­er­laub­nis recht­lich unmöglich ge­wor­den (vgl. auch BAG 24.02.2005 - 2 AZR 211/04 - EzA § 1 KSchG Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 18).

bb) Bei der dem Kläger durch den Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten, Herrn von E., ent­zo­ge­nen Be­triebs­fahr­be­rech­ti­gung, de­ren Not­wen­dig­keit sie aus § 6 Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 DFBus her­lei­tet - die­se Vor­schrift ver­langt für den Ein­satz ei­nes Om­ni­bus­fah­rers bei ihr ne­ben der vor­ge­schrie­be­nen behörd­li­chen Er­laub­nis „die be­trieb­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on“ - han­delt es sich dem­ge­genüber aber um ei­ne be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis, die von der Be­klag­ten bzw. ih­rem Be­triebs­lei­ter zusätz­lich zu dem er­for­der­li­chen Führer­schein er­teilt wird und - so­fern
hierfür ei­ne Rechts­grund­la­ge be­steht - wie­der ent­zo­gen wer­den kann. Der Ver­lust ei­ner sol­chen Be­triebs­fahr­be­rech­ti­gung kann in sei­nen kündi­gungs­recht­li­chen Fol­gen grundsätz­lich nicht dem Ver­lust ei­ner behörd­lich vor­ge­schrie­be­nen Fahr­er­laub­nis gleich­ge­stellt wer­den. Würde man dies tun, hätte es der Ar­beit­ge­ber weit­ge­hend in der Hand, selbst Kündi­gungs­gründe zu schaf­fen, was der Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes zu­wi­der­lie­fe (BAG 25.04.1996 - 2 AZR 74/95 - EzA § 1 KSchG Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 14).

cc) Im vor­lie­gen­den Fall gilt et­wa nicht des­halb et­was an­de­res, weil es sich
bei der Be­klag­ten um ein Un­ter­neh­men des öffent­li­chen Per­so­nen­ver­kehrs han­delt. Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 der Ver­ord­nung über den Be­trieb von Kraft­fahrt­un­ter­neh­men im Per­so­nen­ver­kehr (BO­Kraft) vom 21.06.1975 (BGBl. I, S. 1573), zu­letzt geändert durch Art. 4 der Ver­ord­nung vom 22.01.2004 (BGBl. I 2004, S. 117), hat ein Per­so­nen­beförde­rungs­un­ter­neh­men, das, wie die

 

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Be­klag­te, ei­nen Be­triebs­lei­ter gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 BO­Kraft be­stellt hat, durch ei­ne all­ge­mei­ne Dienst­an­wei­sung si­cher­zu­stel­len, dass die Mit­glie­der des Fahr­per­so­nals befähigt und ge­eig­net sind, ei­ne si­che­re und ord­nungs­gemäße Beförde­rung zu gewähr­leis­ten (§ 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Nr. 1 BO­Kraft). Der nach nähe­rer Maßga­be des § 4 Abs. 1 BO­Kraft be­stell­te Be­triebs­lei­ter ist der Ge­neh­mi­gungs­behörde ge­genüber - un­be­scha­det der ei­ge­nen Ver­ant­wor­tung der Be­klag­ten (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 BO­Kraft) - für die Ein­hal­tung der Dienst­an­wei­sung ver­ant­wort­lich. Mit dem Er­lass der Dienst­an­wei­sung für den Fahr­dienst mit Bus­sen (DFBus) - Aus­ga­be: Ok­to­ber 2000 - ist die Be­klag­te des­halb ih­rer öffent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men, für die Si­cher­heit der Per­so­nen­beförde­rung in ih­rem Be­trieb zu sor­gen.

dd) Je­doch ent­hal­ten we­der §§ 3 und 4 BO­Kraft noch die Vor­schrif­ten der DFBus ei­ne Rechts­grund­la­ge dafür, dass der Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten un­ter ganz kon­kret ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­nem Om­ni­bus­fah­rer, da­zu noch mit für sie bin­den­der Wir­kung, die be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis über­haupt, ge­schwei­ge denn auf Dau­er, d. h. oh­ne ihm zu­vor ei­ne Bewährungs­chan­ce, z. B. durch ei­ne Nach­schu­lung (vgl. in die­sem Zu­sam­men­hang auch BAG 25.04.1996 - 2 AZR 74/95 - a. a. O.), ge­ge­ben zu ha­ben, ent­zie­hen darf. Dies wäre aber im Hin­blick dar­auf, dass die­ser Ent­zug ei­nen Ein­griff in die Be­rufs­ausübungs­frei­heit des Klägers gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dar­stel­len würde, an den die Be­klag­te im Hin­blick auf den Grund­satz, dass auch im Pri­vat­rechts­ver­kehr die zen­tra­len Nor­men des Wer­te­sys­tems der Grund­rech­te zur An­wen­dung ge­lan­gen (grund­le­gend BVerfG 14.02.1973 - 1 BvR 112/65 - NJW 1973, 1221 ff.; vgl. auch BVerfG 30.07.2003 - 1 BvR 792/03 - EzA § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 58 a) not­wen­dig ge­we­sen (vgl. auch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG).

d) Aber selbst dann, wenn man zu Guns­ten der Be­klag­ten an­neh­men würde, die §§ 3 und 4 BO­Kraft bzw. die Vor­schrif­ten der DFBus würden ei­ne aus­rei­chen­de Rechts­grund­la­ge für den Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis ei­nes Om­ni­bus­fah­rers her­ge­ben, könn­te der Be­triebs­lei­ter dies nicht mit

 

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bin­den­der Wir­kung für sie selbst bzw. den be­trof­fe­nen Om­ni­bus­fah­rer an­ord­nen. Die Be­klag­te hätte viel­mehr vor Aus­spruch der streit­be­fan­ge­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung in je­dem Fall ei­gen­ver­ant­wort­lich prüfen müssen, ob der Kläger auf Dau­er nicht mehr in der La­ge ist, in ih­rem Fahr­dienst tätig zu sein. Sie durf­te sich nicht für die Be­gründung ih­rer außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­sch­ließlich auf ei­ne für sie bin­den­de Wir­kung der Ent­schei­dung ih­res Be­triebs­lei­ters be­ru­fen.

aa) Ei­ne Bin­dung an die Fest­stel­lung ih­res Be­triebs­lei­ters, der Kläger sei auf Dau­er für den Ein­satz als Om­ni­bus­fah­rer bei ihr un­ge­eig­net, könn­te sich al­len­falls aus der Tat­be­stands­wir­kung ei­nes Ver­wal­tungs­ak­tes i. S. von § 35 Satz 1 VwVfG er­ge­ben. Die­se be­sagt, dass außer der Behörde so­wie den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten i. S. von § 13 VwVfG - im Streit­fall wäre § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG bzw. § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG im Verhält­nis des an­geb­lich ho­heit­lich han­deln­den Be­triebs­lei­ters zur Be­klag­ten ein­schlägig - auch al­le an­de­ren Behörden so­wie grundsätz­lich al­le Ge­rich­te die Tat­sa­che, dass der Ver­wal­tungs­akt er­las­sen wur­de, als maßge­bend ak­zep­tie­ren müssen. Sie ha­ben die durch den Ver­wal­tungs­akt ge­trof­fe­ne Re­ge­lung oder Fest­stel­lung un­be­se­hen, d. h. oh­ne dass sie die Rechtmäßig­keit des Ver­wal­tungs­ak­tes nach­prüfen müss­ten oder dürf­ten, zu­grun­de zu le­gen (BGH 04.02.2004 - II ZR 301-01 - JZ 2005, 251; BAG 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - EzA § 91 SGB IX Nr. 3).

bb) Der Er­lass ei­nes Ver­wal­tungs­ak­tes setzt aber, wie aus § 35 Satz 1 VwVfG zu ent­neh­men ist, ho­heit­li­ches Han­deln des­je­ni­gen vor­aus, der ihn erlässt. Hier­an fehlt es auf Sei­ten des Be­triebs­lei­ters der Be­klag­ten. Zwar be­steht ein öffent­lich-recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, durch die Be­stel­lung ei­nes Be­triebs­lei­ters in ei­nem Un­ter­neh­men des öffent­li­chen Per­so­nen­ver­kehrs si­cher­zu­stel­len, dass nur befähig­tes und ge­eig­ne­tes Fahr­per­so­nal für den Om­ni­bus­ver­kehr zu­ge­las­sen wird (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 BO­Kraft i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 BO­Kraft). Die­ses öffent­lich-recht­li­che In­ter­es­se an ei­ner be­stimm­ten Betäti­gung pri­va­ter Per­so­nen oder Un­ter­neh­men macht die­se

 

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Betäti­gung aber noch nicht zu ei­ner öffent­lich-recht­li­chen (BVerwG 11.12.1980 - 3 C 130.79 - BVerw­GE 61, 222, 225). Hierfür wäre es viel­mehr not­wen­dig, dass die Be­klag­te bzw. ihr Be­triebs­lei­ter durch Ge­setz oder auf­grund ei­nes Ge­set­zes mit öffent­lich-recht­li­chen Hand­lungs- und Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen aus­ge­stat­tet wäre (vgl. BVerwG 06.03.1990 - 7 B 120.89D-VBl 1990, 712, 713 m. w. N.).

cc) Ein der­ar­ti­ger Be­lei­hungs­tat­be­stand liegt im Streit­fall nicht vor. We­der aus § 57 Abs. 1 Per­so­nen­beförde­rungs­ge­setz (PBefG), auf dem die BO­Kraft be­ruht, noch die­se selbst ent­hal­ten An­halts­punk­te, aus de­nen sich er­ge­ben könn­te, dass der Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten hin­sicht­lich der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis zu öffent­lich-recht­li­chem Han­deln be­fugt wäre. Im Zu­sam­men­hang mit der Funk­ti­on des Be­triebs­lei­ters be­stimmt al­lein § 4 Abs. 4 Satz 1 BO­Kraft, dass sei­ne Be­stel­lung und die sei­nes Stell­ver­tre­ters der Bestäti­gung durch die Ge­neh­mi­gungs­behörde be­darf. Dies be­trifft aber al­lein den Akt der Be­stel­lung des Be­triebs­lei­ters, räumt ihm aber nicht die Be­fug­nis zu ho­heit­li­chem Han­deln bei der Erfüllung der ihm ge­genüber der Be­klag­ten ob­lie­gen­den, nicht aber des­sen ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ein.

dd) Die­sem Er­geb­nis, wo­nach die von ih­rem Be­triebs­lei­ter ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung der Fahr­un­taug­lich­keit des Klägers auf Dau­er im Om­ni­bus­ver­kehr ge­genüber der Be­klag­ten un­ver­bind­lich ist, ent­spricht im Übri­gen der Re­ge­lung in § 4 Abs. 1 Satz 1 BO­Kraft. Da­nach bleibt die Be­klag­te auch nach Be­stel­lung ei­nes Be­triebs­lei­ters selbst für die ihr gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 BO­Kraft ob­lie­gen­de Gewähr­leis­tung ei­ner si­che­ren und ord­nungs­gemäßen Beförde­rung ih­rer Fahrgäste mit Om­ni­bus­sen ver­ant­wort­lich.

e) Im Übri­gen kann im Streit­fall nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass über­haupt ein Ver­wal­tungs­akt durch den Be­triebs­lei­ter er­las­sen wor­den ist, in dem er kraft ho­heit­li­chen Tätig­wer­dens dem Kläger ge­genüber­ge­tre­ten ist. Ver­wal­tungs­akt ist je­de Verfügung, Ent­schei­dung und an­de­re ho­heit­li­che Maßnah­me, die ei­ne Behörde zur Re­ge­lung ei­nes Ein­zel­fal­les auf dem Ge­biet

 

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des öffent­li­chen Rechts trifft und die auf un­mit­tel­ba­re Rechts­wir­kung nach außen ge­rich­tet ist ( § 35 Satz 1 VwVfG). Der Ver­wal­tungs­akt ist dem­je­ni­gen be­kannt zu ge­ben, für den er be­stimmt ist ( § 41 Abs.1 Satz 1 VwVfG) und wird erst zu die­sem Zeit­punkt wirk­sam (§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). An al­len Vor­aus­set­zun­gen fehlt es, weil der Be­triebs­lei­ter le­dig­lich ein in­ter­nes Schrei­ben ge­fer­tigt hat, das er der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten hat zu­kom­men las­sen. Adres­sat ist we­der der Kläger noch ist ihm die­ses als Ver­merk zu wer­ten­de Schrei­ben zu­ge­stellt wor­den. Sch­ließlich fehlt es auch an ei­ner ord­nungs­gemäßen Rechts­mit­tel­be­leh­rung. Ein ho­heit­li­ches Han­deln des Be­triebs­lei­ters – ganz ab­ge­se­hen von der feh­len­den Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge - ist beim Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis ge­genüber dem Kläger nicht er­folgt und ist für die­sen auch nicht er­kenn­bar ge­wor­den.

II. Aus den vor­ste­hen­den Ausführung folgt oh­ne wei­te­res, dass auch die zulässi­ger­wei­se hilfs­wei­se (vgl. näher BAG 27.03.1987 - 7 AZR 527/85 - EzA § 242 BGB Be­trieb­li­che Übung Nr. 22) aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.12.2005 gemäß § 1 Abs. 1 KSchG i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG we­gen So­zi­al­wid­rig­keit (Feh­len ei­nes per­so­nen­be­ding­ten Grun­des) un­wirk­sam ist und des­halb das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht zum be­ab­sich­tig­ten Ter­min am 30.06.2006 (vgl. § 20 Abs. 4 TV-N NW) auf­gelöst hat.

B.

Die Be­ru­fung des Klägers, ge­gen de­ren Zulässig­keit kei­ner­lei Be­den­ken be­ste­hen, ist über­wie­gend be­gründet.

I. Der Kläger kann für den Zeit­raum vom 07.12. bis zum 31.12.2005 von der Be­klag­ten ein Ar­beits­ent­gelt in Höhe von 1.971,52 € brut­to abzüglich 1.045,-- € (Ar­beits­lo­sen­geld) nebst Zin­sen ver­lan­gen.

 

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1. Der Zah­lungs­an­spruch des Klägers in die­ser Höhe und für den ge­nann­ten Zeit­raum er­gibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB.

a) Da § 615 Satz 1 BGB dem Ar­beit­neh­mer trotz feh­len­der Ar­beits­leis­tung
„die ver­ein­bar­te Vergütung“ si­chern, ihm al­so le­dig­lich den ori­ginären Vergütungs­an­spruch aus § 611 Abs. 1 BGB auf­recht er­hal­ten will (BAG 28.04.1993 - 4 AZR 329/92 - EzA § 611 BGB Crou­pier Nr. 2; BAG 05.09.2002 - 8 AZR 702/01 - EzA § 615 BGB Nr. 109), ist ers­te Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen auf die­se Norm gestütz­ten Zah­lungs­an­spruch ein be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten (vgl. auch BVerfG 20.01.1990 - 1 BvR 42/82 - DB 1990, 1042). Hier­von ist un­zwei­fel­haft für die Zeit vom 01.12. bis 06.12.2005, aber auch für die Zeit vom 06.12. bis 31.12.2005 aus­zu­ge­hen, da die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 06.12.2005 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en, wie un­ter A. fest­ge­stellt, nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB be­en­den konn­te.

b) Auch ist die zwei­te Vor­aus­set­zung für den auf § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB gestütz­ten Vergütungs­an­spruch des Klägers für den vor­ge­nann­ten Zeit­raum, nämlich der An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten, erfüllt.

aa) Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs rich­ten sich auch für das Ar­beits­verhält­nis nach den §§ 293 ff. BGB. Da­nach muss der Schuld­ner in der Re­gel die ge­schul­de­te Leis­tung tatsächlich (§ 294 BGB) oder wört­lich (§ 295 Satz 1 BGB) an­bie­ten. Ist al­ler­dings für die vom Gläubi­ger vor­zu­neh­men­de Hand­lung ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt, be­darf es aus­nahms­wei­se über­haupt kei­nes An­ge­bots, wenn der Gläubi­ger die Hand­lung nicht recht­zei­tig vor­nimmt (§ 296 Satz 1 BGB).

bb) Im Streit­fall be­durf­te es auf­grund der Re­ge­lung in § 296 Satz 1 BGB we­der ei­nes tatsächli­chen noch ei­nes wört­li­chen An­ge­bots sei­tens des Klägers, die von ihm ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung für die Zeit vom 07.12. bis 31.12.2005 zu er­brin­gen. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der

 

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sich die Kam­mer an­sch­ließt, ist die nach dem Ka­len­der be­stimm­te Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers dar­in zu se­hen, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und ihm ei­ne Betäti­gung zu­zu­wei­sen( BAG 24.11.1994 - 2 AZR 179/94 - EzA § 615 BGB Nr. 83; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 422/00 – EzA § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 9; BAG 11.01.2006 - 5 AZR 98/05 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 11). Dem ist die Be­klag­te nach dem Zu­gang ih­rer außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 06.12.2005 bei dem Kläger nicht nach­ge­kom­men.

cc) Al­ler­dings kommt der Ar­beit­ge­ber nach § 297 BGB nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Zeit des An­ge­bots oder im Fal­le des § 296 BGB zu der für die Hand­lung des Gläubi­gers be­stimm­ten Zeit außer Stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken. Unmöglich­keit der Ar­beits­leis­tung und An­nah­me­ver­zug schließen sich ge­gen­sei­tig aus (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 422/00 – a.a.O.). Vor­lie­gend war dem Kläger die Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung für die Zeit vom 08.12. bis zum 31.12.2005 ent­ge­gen der Vor­in­stanz nicht unmöglich. Denn die Be­klag­te hat­te ihm, wie un­ter A. dar­ge­stellt, rechts­wid­rig und da­mit un­ver­bind­lich die be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis ent­zo­gen mit der Fol­ge, dass er sehr wohl ab dem 07.12.2005 in der La­ge war, sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung, nämlich ei­nen Om­ni­bus im Fahr­be­trieb der Be­klag­ten zu führen, nach­kom­men konn­te.

c) Was die Höhe des An­nah­me­ver­zugs­lohns des Klägers für die Zeit vom 07.12. bis 31.12.2005 be­trifft, folgt die Kam­mer der Be­rech­nung der Be­klag­ten in ih­rem Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift­satz vom 20.07.2006, der der Kläger nicht wi­der­spro­chen hat.

2. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. mit § 284 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 614 Satz 1 BGB.

II. Da­ge­gen kann der Kläger für die Zeit vom 01.12. bis zum 06.12.2005 nicht die Dif­fe­renz zwi­schen dem von ihm ver­lang­ten Ar­beits­ent­gelt für den

 

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ge­sam­ten De­zem­ber 2005 in Höhe von 2.445,80 € brut­to und den ihm für die Zeit vom 07.12. bis 31.12.2005 zu­ge­spro­che­nen 1.971,52 € brut­to - das be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld ein­mal außer acht ge­las­sen - ver­lan­gen. Die­se Dif­fe­renz hat er un­wi­der­spro­chen be­reits er­hal­ten, so dass in­so­weit gemäß § 362 Abs. 1 BGB sein Ent­gelt­an­spruch für die Zeit vom 01.12. bis 06.12.2005 er­lo­schen ist.

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kam­mer hat der Rechts­sa­che, so­weit die Be­klag­te in die­sem Rechts­streit un­ter­le­gen ist, grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen und so­mit die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

Da­ge­gen be­stand für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­guns­ten des Klägers, so­weit die­ser mit sei­ner Kla­ge un­ter­le­gen ist, kein ge­setz­li­cher Grund (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG).

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­ses Ur­teil kann nur von der Be­klag­ten

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

 

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Der Kläger wird we­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de auf § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on muss von der Be­klag­ten

in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

nach der Zu­stel­lung die­ses Ur­teils schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1,

99084 Er­furt,

Fax: (0361) 2636 - 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on ist gleich­zei­tig oder

in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils

schrift­lich zu be­gründen.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

gez.: Dr. Vos­sen 

gez.: Smoch 

gez.: Has­sen­pflug