Leih­ar­beit auf Dau­er­ar­beits­plät­zen

• Wann kann der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern wi­der­spre­chen, d.h. sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gern?
• Der Streit­fall: Be­triebs­rat ei­ner Kli­nik ver­wei­gert die Zu­stim­mung zum Ein­satz von vier Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auf Dau­er­ar­beitsplätzen
• Ar­beits­ge­richt Cott­bus: Ein­satz von Leih­ar­beit auf Dau­er­ar­beitsplätzen ist ge­set­zes­wid­rig und gibt dem Be­triebs­rat ein Recht zur Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung

Wann kann der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern wi­der­spre­chen, d.h. sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gern?

Der ständi­ge Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern in er­heb­li­chem Um­fang ist en­ga­gier­ten Be­triebsräten und Ge­werk­schaf­ten ein Dorn im Au­ge, weil die­se Art von Dau­er-Leih­ar­beit da­zu führt, dass die Ar­beits­be­din­gun­gen der Stamm­be­leg­schaft un­ter Druck ge­ra­ten.

Denn wenn die Stamm­kräfte nach ei­nem „gu­ten“ Ta­rif­ver­trag be­zahlt wer­den und da­her auch wei­te­re ta­rif­li­che Vergüns­ti­gun­gen in An­spruch neh­men können, sind sie aus die­sem Grund er­heb­lich teu­rer für den Ar­beit­ge­ber als die Leih­ar­beit­neh­mer, ganz ab­ge­se­hen da­von, dass der Ar­beit­ge­ber mit den Leih­ar­beit­neh­mern „kei­nen Ver­trag hat“ und ih­ren Ein­satz da­her nach Be­lie­ben wie­der zurück­fah­ren kann. Kündi­gungs­schutz, Ab­fin­dun­gen oder gar So­zi­alpläne sind dann kein The­ma.

Die­se Un­ter­schie­de rei­ben Ar­beit­ge­ber dem­ent­spre­chend ih­ren Be­triebsräten und auch ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ger­ne un­ter die Na­se, und das führt oft da­zu, dass der Ar­beit­ge­ber ih­re Vor­stel­lun­gen bei be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Ein­zel­fall­ent­schei­dun­gen oft durch­set­zen können.

Außer­dem hat der Dau­er­ein­satz von „bil­li­gen“ Leih­ar­beit­neh­mern auf lan­ge Sicht zur Fol­ge, dass die Stamm­be­leg­schaft aus­gedünnt wird, d.h. es wird im Lau­fe der Jahr kaum je­mand noch zu re­gulären ta­rif­li­chen Be­din­gun­gen neu ein­ge­stellt. Da­durch ver­schiebt sich das Zah­len­verhält­nis von Stamm­be­leg­schaft und Leih­ar­beit­neh­mern zu­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer.

Im­mer­hin muss der Ar­beit­ge­ber bei der Ein­stel­lung das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten be­ach­ten. Denn wenn ein neu­er Leih­ar­beit­neh­mer im Be­trieb ar­bei­ten soll, ist das ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs.1 Satz 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG).

Da­mit stellt sich die Fra­ge, ob bzw. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern wi­der­spre­chen kann.

Oft be­ru­fen sich Be­triebsräte hier auf das Wi­der­spruchs­recht des § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG. Da­nach kann der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers ver­wei­gern, wenn die­se „ge­gen ein Ge­setz“ ver­s­toßen würde. Da­bei ma­chen Be­triebsräte z.B. je nach La­ge des Falls gel­tend, dass die an­geb­li­che Leih­ar­beits­fir­ma ei­ne Stroh­mann­kon­struk­ti­on des Ar­beit­ge­bers ist und/oder dass ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung gar nicht vor­liegt.

Die­se Art der Wi­der­spruchs­be­gründung ist aus Sicht des Be­triebs­rats ein mühse­li­ges Geschäft, d.h. die Er­folgs­aus­sich­ten sind hier meist be­grenzt. Stützt sich der Be­triebs­rat auf sol­che Ar­gu­men­te, geht der Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt meist als Sie­ger vom Platz.

Denn selbst wenn der Be­triebs­rat z.B. den Nach­weis führen kann, dass die an­geb­li­che Zeit­ar­beits­fir­ma ei­ne Stroh­mann­kon­struk­ti­on des Ar­beit­ge­bers ist und dass da­her ein Fall von Schein-Lei­he vor­liegt, führt das „nur“ da­zu, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Ar­beits­verhält­nis zum Ent­lei­her ste­hen, d.h. ihr Ar­beits­ein­satz als sol­cher beim Ent­lei­her ist da­durch nicht ge­setz­lich ver­bo­ten.

Mögli­cher­wei­se könn­te sich die­se aus Sicht des Be­triebs­rats ungüns­ti­ge Rechts­la­ge seit De­zem­ber 2011 in ent­schei­den­der Hin­sicht ge­bes­sert ha­ben. Denn seit dem 01.12.2011 steht ein neu­er Satz in § 1 Abs.1 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG), nämlich § 1 Abs.1 Satz 2, und der lau­tet:

„Die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt vorüber­ge­hend.“

Mögli­cher­wei­se ist die­se Vor­schrift ja als ein ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne von § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG zu ver­ste­hen, was zur Fol­ge hätte, dass der Be­triebs­rat dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im­mer dann wi­der­spre­chen könn­te, wenn die­se im Be­trieb des Ent­lei­hers nicht „vorüber­ge­hend“ beschäftigt wer­den.

Und wenn man dann noch ei­nen Schritt wei­ter geht und das Wort „vorüber­ge­hend“ in dem Sin­ne ver­steht, dass dar­un­ter nur Fälle von Ur­laubs- oder Krank­heits­ver­tre­tung oder von Pro­jekt­ar­beit fal­len, wäre der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG und der Be­triebs­rat könn­te dem Ein­satz aus die­sem Grun­de gemäß § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG wi­der­spre­chen.

Ge­nau die­ser An­sicht ist das Ar­beits­ge­richt Cott­bus in ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung vom Au­gust 2012: Ar­beits­ge­richt Cott­bus, Be­schluss vom 22.08.2012, 4 BV 2/12.

Der Streit­fall: Be­triebs­rat ei­ner Kli­nik ver­wei­gert die Zu­stim­mung zum Ein­satz von vier Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auf Dau­er­ar­beitsplätzen

Im Streit­fall woll­te der Be­trei­ber meh­re­rer Kli­ni­ken die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu dem Ein­satz von vier Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen er­hal­ten.

Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te die­se un­ter Be­ru­fung auf§ 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG, weil er der Mei­nung war, hier lie­ge ei­ne Schein-Lei­he vor.

Außer­dem ar­gu­men­tier­te der Be­triebs­rat, dass hier ei­ne ge­setz­lich ver­bo­te­ne Dau­er-Lei­he vor­lie­ge, weil die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den soll­ten.

Ar­beits­ge­richt Cott­bus: Ein­satz von Leih­ar­beit auf Dau­er­ar­beitsplätzen ist ge­set­zes­wid­rig und gibt dem Be­triebs­rat ein Recht zur Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung

Das Ar­beits­ge­richt Cott­bus hat über­wie­gend zu­guns­ten des Be­triebs­rats ent­schie­den, in­dem es dem An­trag auf Zu­stim­mungs­er­set­zung nur im Fal­le ei­ner der vier strei­ti­gen Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen statt­gab.

Denn in die­sem ei­nen Fall, so das Ge­richt, hat­te der Ar­beit­ge­ber ei­nen nur vorüber­ge­hen­den Ein­satz ge­plant, da die­se Ar­beit­neh­me­rin ei­ne an­de­re er­set­zen soll­te, die sich in El­tern­zeit be­fand.

Die drei an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen soll­ten da­ge­gen auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den, was das Ar­beits­ge­richt auf der Grund­la­ge der neu­en Vor­schrift des § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG für ge­set­zes­wid­rig hielt.

Zur Be­gründung be­ruft sich das Ar­beits­ge­richt auf die hin­ter der Ge­set­zes­re­form ste­hen­de Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie), die bis zum 05.12.2011 um­ge­setzt wer­den muss­te.

Die Richt­li­nie schreibt zwar kei­ne zeit­li­chen Höchst­gren­zen für den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb vor, gibt aber in den Be­griffs­be­stim­mun­gen (Art.3 der Richt­li­nie) zu er­ken­nen, dass mit „Leih­ar­beit“ im­mer nur der „vorüber­ge­hen­de“ Ar­beits­ein­satz im Ent­lei­her­be­trieb ge­meint ist.

Und da auch § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG festhält, dass die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern „vorüber­ge­hend“ er­folgt, meint das Ar­beits­ge­richt, dass ein nicht vorüber­ge­hen­der Ein­satz we­der mit dem Schutz­ge­halt der Leih­ar­beits­richt­li­nie und noch mit dem § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG zu ver­ein­ba­ren sind.

Außer­dem ist das Ar­beits­ge­richt der Mei­nung, dass der Be­griff „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG so zu ver­ste­hen ist, wie es der Recht­spre­chung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) ent­spricht. Nach die­ser Vor­schrift ist ei­ne zeit­li­che Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich, wenn der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht. Das ist in Fällen der Ur­laubs- und Krank­heits­ver­tre­tung, der Ver­tre­tung von El­tern­zeit-Ar­beit­neh­mern und bei Pro­jekt­ar­beit der Fall.

Fa­zit: Ob sich die Mei­nung des Ar­beits­ge­richts Cott­bus durch­set­zen wird, bleibt ab­zu­war­ten. Da­ge­gen spricht, dass ei­ne kla­re zeit­li­che Be­gren­zung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern we­der der Leih­ar­beits­richt­li­nie noch dem re­for­mier­ten AÜG ent­nom­men wer­den kann, d.h. es gibt kei­ne Vier-, Sechs- oder Zwölf­mo­nats­gren­ze oder der­glei­chen. An­de­rer­seits soll­te die Re­form des AÜG und da­mit auch die Einfügung von § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG den recht­li­chen Schutz von Leih­ar­beit­neh­mern ver­bes­sern, was wie­der­um nicht möglich wäre, wenn die­se Vor­schrift ein „bloßer Pro­gramm­satz“ wäre.

Be­triebsräte ha­ben auf der Grund­la­ge die­ser Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Cott­bus ei­ne recht­li­che Hand­ha­be, dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen zu wi­der­spre­chen bzw. ih­re Zu­stim­mung zu ver­wei­gern. Denn auch wenn an­de­re Ge­rich­te die Mei­nung des Ar­beits­ge­richts Cott­bus nicht tei­len soll­ten, wäre die Fra­ge bis zu ei­ner endgülti­gen Klärung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt of­fen, so dass sich Be­triebsräte bis da­hin auf die­se Ent­schei­dung be­ru­fen können.

Da­ge­gen müssen sich Ar­beit­ge­ber, die ständig Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen beschäfti­gen und da­mit Lohn­kos­ten spa­ren, dar­auf ein­stel­len, dass die­se Möglich­keit künf­tig nicht mehr zur Verfügung steht. Un­ter­neh­men, de­nen die in ih­rer Bran­che gel­ten­den Ta­rif­verträge zu teu­er sind, soll­ten da­her über Son­der­ver­ein­ba­run­gen mit der Ge­werk­schaft bzw. über Haus­ta­rif­verträge nach­den­ken.

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Letzte Überarbeitung: 16. November 2020