Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 25.07.2011, 17 Sa 153/11

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Verkündet am:

25. Ju­li 2011

Ak­ten­zei­chen: 17 Sa 153/11
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 3 Ca 2530/10)

gez.
An­ge­stell­te

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und
Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Kläger und
Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer ,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Ju­ni 2011

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. De­zem­ber 2010, 3 Ca 2530/10, ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten auch im Be­ru­fungs­rechts­zug über die Wirk­sam­keit außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser und hilfs­wei­se mit Aus­lauf­frist aus­ge­spro­che­ner Ar­beit­ge­berkündi­gun­gen.

Der am A ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te, zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich­te­te und mit ei­nem GdB von 50 schwer­be­hin­der­te Kläger ist bei der Be­klag­ten, die weit mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, seit 01. Au­gust 1985 beschäftigt, zu­letzt als Hub­wa­gen­fah­rer mit ei­ner Brut­to­mo­nats­ein­kom­men von nach sei­nen An­ga­ben 3.065,53 €. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­ter­liegt kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me dem ua. für den Be­reich der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 14 für das Bo­den­per­so­nal, gültig ab 01. Ok­to­ber 1992 (in der Fol­ge: MTV Nr. 14). Nach § 41 Abs. 3 MTV Nr.14 ist nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von 15 Jah­ren die or­dent­li­che Kündi­gung durch die Be­klag­te ein­sch­ließlich der or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung aus­ge­schlos­sen.

Im Be­reich Trans­port, in dem auch der Kläger tätig ist, stellt die Be­klag­te den Ar­beit­neh­mern Mo­bil­te­le­fo­ne zur dienst­li­chen Nut­zung zur Verfügung, so auch dem Kläger. Die Han­dys die­nen je­den­falls der Kom­mu­ni­ka­ti­on der Hub­wa­gen­fah­rer mit der Ein­satz­zen­tra­le und wei­te­ren in­ner­be­trieb­li­chen An­sprech­part­nern. Die Kom­mu­ni­ka­ti­on er­folgt hier­bei je­den­falls über An­ru­fe über ei­ne auf das Han­dy auf­ge­spiel­te Ja­va-Ap­pli­ka­ti­on, die die Ver­bin­dung mit dem Steue­rungs­sys­tem Ne­wOP­PS her­stellt und durch die die Mit­ar­bei­ter ih­re Auf­träge er­hal­ten und bestäti­gen können. Die­se dienst­li­che Nut­zung des Han­dys über das Sys­tem Ne­wOPSS wird auf der Ab­rech­nung des An­bie­ters T-Mo­bi­le als „In­tra­net“ aus­ge­wie­sen. Ob wei­te­re Nut­zungsmöglich­kei­ten des Han­dys dienst­lich ge­bo­ten sein können, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Un­strei­tig ist, dass vom Kläger während des Ur­laubs mit dem Han­dy vor­ge­nom­me­ne Te­le­fo­na­te aus dem Aus­land nicht dienst­lich er­folg­ten.

Am 22. Ju­ni 2004 bestätig­te der Kläger durch Un­ter­schrift den Emp­fang ei­nes Han­dys. Das von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Schrei­ben (Bl. 133 d.A.) lau­tet aus­zugs­wei­se:

Bit­te be­ach­ten Sie, dass die Wei­ter­ga­be des Han­dys an Drit­te nicht zulässig ist.
Die o.g. Te­le­fon-Nr. ist nur für die dienst­li­che Ver­wen­dung vor­ge­se­hen. Für pri­va­te Gespräche ist die pri­va­te Duo­Bill Pin-Nr. zu ver­wen­den.

Den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten wird die pri­va­te Nut­zung des Han­dys über ei­ne sog. „Duo-Bill-Funk­ti­on“ oder „Twin-Bill-Funk­ti­on“ an­ge­bo­ten. Bei die­ser Funk­ti­on erhält der Ar­beit­neh­mer ei­ne pri­va­te Ruf­num­mer und ei­ne pri­va­te PIN-Num­mer, über die er sich in

 

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sein Han­dy einwählen kann, um dies pri­vat zu nut­zen. Der Kläger ent­schied sich für die­se Möglich­keit.

Bei der Be­klag­ten wur­den En­de 2009 und/oder An­fang 2010 Über­prüfun­gen der Ab­rech­nun­gen für Fir­men­han­dys ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer durch­geführt, so auch bezüglich des Han­dys des Klägers. Ein­zel­hei­ten bezüglich die­ser Über­prüfun­gen sind strei­tig.

We­gen Auffällig­kei­ten bei den über­prüften Ab­rech­nun­gen der Dienst­num­mer des Fir­men­han­dys des Klägers wur­de die­ser zunächst mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 37 d.A.) ab 16. Fe­bru­ar 2010 vorläufig vom Dienst sus­pen­diert und mit wei­te­rem Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 38 f d.A.) zu dem Vor­gang an­gehört. Der Kläger re­agier­te mit Schrei­ben vom 17. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 65 d.A.) und nach Gewährung ei­ner Frist­verlänge­rung mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 18. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 67 f d.A.) und 23. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 89 d.A.). Mit Schrei­ben vom 25. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 455 f d.A.) be­an­trag­te die Be­klag­te die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers und hilfs­wei­se zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Mit Be­scheid vom 11. März 2010 (Bl. 404 f d.A.) ver­sag­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung. Hier­ge­gen leg­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 17. März 2010 (Bl. 398 f d.A.) Wi­der­spruch ein.

Zwi­schen­zeit­lich war der Be­klag­ten am 08. März 2010 die hier­mit in Be­zug ge­nom­me­ne Te­le­fon­ab­rech­nung nebst Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­sen für die Dienst­num­mer des Fir­men­han­dys des Klägers für Fe­bru­ar 2010 (Bl. 93 f d.A.) zu­ge­gan­gen, die al­lein für ab­ge­hen­de Te­le­fo­na­te im Aus­land ei­nen Be­trag von 973,88 € (an­tei­li­ge Kos­ten­be­las­tung un­ter Berück­sich­ti­gung ein­geräum­ter Ra­bat­te nach An­ga­ben der Be­klag­ten in­so­weit 564,85 €) in der Zeit zwi­schen 02. Fe­bru­ar 2010 und 12. Fe­bru­ar 2010 aus­weist.

Mit Schrei­ben vom 09. März 2010 (Bl. 90 f d.A.) hörte die Be­klag­te den Kläger auch zu die­sem Vor­gang an. Der Kläger re­agier­te mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 10. März 2010 (Bl. 104 d.A.). Mit Schrei­ben vom 15. März 2010 (Bl. 198 f d.A.) be­an­trag­te die Be­klag­te we­gen die­ses Vor­gangs die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers und hilfs­wei­se zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Mit Be­scheid vom 29. März 2010 (Bl. 463 f d.A.), der Be­klag­ten vor­ab per Fax am 29. März 2010 mit­ge­teilt, er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung. Hier­ge­gen leg­te der

 

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Kläger in der Fol­ge­zeit mit Schrei­ben vom 29. April 2010 (Bl. 461 f d.A.) Wi­der­spruch ein.

Mit Anhörungs­schrei­ben vom 29. März 2010 (Bl. 29 f d.A.), beim Be­triebs­rat am 30. März 2010 (Diens­tag vor Os­tern) ein­ge­gan­gen, hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung und ei­ner be­ab­sich­tig­ten hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist an. Mit Schrei­ben vom 06. April 2010 (Diens­tag nach Os­tern), der Be­klag­ten am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, wi­der­sprach der Be­triebs­rat (Bl. 6 f d.A.). Mit Schrei­ben vom 07. April 2010 (Bl. 5 d.A.), dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, erklärte die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che frist­lo­se und hilfs­wei­se die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit sei­ner am 08. April 2010 beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 16. April 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge ge­wandt.

Mit Wi­der­spruchs­be­schei­den vom 17. Au­gust 2010 wies der Wi­der­spruchs­aus­schuss bei dem In­te­gra­ti­ons­amt den Wi­der­spruch des Klägers ge­gen den Be­scheid vom 20. März 2010 zurück (Bl. 615 f d.A.) und gab dem Wi­der­spruch der Be­klag­ten ge­gen den Be­scheid vom 11. März 2010 statt, hob die­sen auf und er­teil­te die in­so­weit be­an­trag­te Zu­stim­mung (Bl. 607 f d.A.). Die­se Ent­schei­dung wur­de in der Sit­zung des Wi­der­spruchs­aus­schus­ses vom 13. Ju­li 2010 ge­trof­fen und der Be­klag­ten vom Wi­der­spruchs­aus­schuss vor­ab am 14. Ju­li 2010 mit­ge­teilt.

Mit Anhörungs­schrei­ben vom 15. Ju­li 2010, beim Be­triebs­rat am sel­ben Tag ein­ge­gan­gen, hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner wei­te­ren be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung und ei­ner be­ab­sich­tig­ten hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist an. Mit Schrei­ben vom 16. Ju­li 2010, bei der Be­kla­gen am 19. Ju­li 2010 ein­ge­gan­gen, wi­der­sprach der Be­triebs­rat. Mit Schrei­ben vom 20. Ju­li 2010 (Bl. 209 d.A.), dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, erklärte die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit sei­ner am 23. Ju­li 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 03. Au­gust 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge­er­wei­te­rung ge­wandt. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 23. Ju­li 2010 (Bl. 224 d.A.), dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, erklärte die Be­klag­te hilfs­wei­se die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit sei­ner wei­te­ren am 10. Au­gust 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 20. Au­gust 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge­er­wei­te­rung ge­wandt.

 

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Er hat aus­geführt, es sei ent­we­der bei der Be­nut­zung des Mo­bil­te­le­fons im Aus­land zu irrtümli­chen Versäum­nis­sen bei der Be­nut­zung der Twin-Bill-Funk­ti­on ge­kom­men oder er ha­be es ver­se­hent­lich versäumt, die Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten über die getätig­ten Te­le­fo­na­te in Kennt­nis zu set­zen. Er ha­be nie die Ab­sicht ge­habt, pri­va­te Te­le­fon­kos­ten zu Las­ten der Be­klag­ten ab­zu­rech­nen und sei selbst­verständ­lich be­reit, die sich aus den Auf­stel­lun­gen der Be­klag­ten er­ge­ben­den Beträge zu er­stat­ten.

Er hat vor­ge­tra­gen, anläss­lich des Wech­sels des Mo­bil­funk­ver­trags­part­ners und des Aus­tauschs der Han­dys sei es zu Ände­run­gen der tech­ni­schen Nut­zungs­be­schränkun­gen ge­kom­men, auf die die Be­klag­te nicht hin­ge­wie­sen ha­be. Um feh­ler­haf­ter Be­nut­zung ent­ge­gen­zu­wir­ken, hätte die Be­klag­te ge­genüber den Mit­ar­bei­tern auf die geänder­ten tech­ni­schen Be­schränkun­gen hin­wei­sen müssen.

Er hat ge­meint, die Be­klag­te ha­be die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten, hat be­strit­ten, dass die Be­klag­te schnellstmögli­che Er­mitt­lun­gen durch­geführt ha­be und hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es lie­ge im Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Be­klag­ten, wenn Un­stim­mig­kei­ten bezüglich der Mo­bil­te­le­fon­kos­ten nicht recht­zei­tig er­kannt wor­den sei­en. Wären die­se recht­zei­tig er­kannt wor­den, hätten die Mit­ar­bei­ter frühzei­tig hier­auf hin­ge­wie­sen wer­den können und es wäre nicht zu den von der Be­klag­ten im vor­lie­gen­den Rechts­streit und an­de­ren Rechts­strei­ten be­haup­te­ten Kos­ten ge­kom­men.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ner Kündi­gung hätte ei­ne Ab­mah­nung vor­aus­ge­hen müssen. Er hat dar­auf ver­wie­sen, dass we­gen ver­gleich­ba­rer Vorwürfe an­de­ren Ar­beit­neh­mer zwar auch gekündigt wor­den sei, an­de­ren Ar­beit­neh­mern aber auch statt­des­sen Ab­mah­nun­gen er­teilt und/oder Su­s­pen­die­run­gen auf­ge­ho­ben wor­den sein. Die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te auf iden­ti­sches Ver­hal­ten un­ter­schied­lich re­agiert ha­be, zei­ge eben­falls, dass ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich sei. Die Be­klag­te ha­be selbst zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass die un­ter­stell­te Pflicht­ver­let­zung nicht so schwer­wie­gend ge­we­sen sei, dass ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­schlos­sen sei.

Der Kläger hat die ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung be­strit­ten

und hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07. April 2010 auf­gelöst ist;

 

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fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 31. De­zem­ber 2010 hin­aus fort­be­steht;

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. Ju­li 2010 auf­gelöst wor­den ist;

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch die wei­te­re Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 2010 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein wich­ti­ger Grund für die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen be­ste­he im drin­gen­den Ver­dacht der un­be­rech­tig­ten Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys im Fe­bru­ar 2010 bzw. in den Mo­na­ten Mai 2008 bis Ja­nu­ar 2010. Ei­ne Ab­mah­nung sei ent­behr­lich ge­we­sen; der Kläger ha­be nicht er­war­ten können, sie würde es dul­den, dass durch Pri­vat­nut­zung des Han­dys Kos­ten in der vor­lie­gen­den Höhe ver­ur­sacht würden. Sie ha­be auch in je­dem Ein­zel­fall ge­prüft, wel­che ar­beits­recht­li­chen Schrit­te we­gen der Pri­vat­nut­zung des Fir­men­han­dys in Be­tracht ge­zo­gen wer­den könn­ten, wo­bei aus­schlag­ge­bend Um­fang, In­ten­sität des Ver­s­toßes und Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls ge­we­sen sei­en.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat durch am 02. De­zem­ber 2010 verkünde­tes Ur­teil, 3 Ca 2530/10, die Kla­ge im all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen und ihr im Übri­gen statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Be­klag­te hätte zunächst ab­mah­nen müssen. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 709 bis 713 d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihr am 28. Ja­nu­ar 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 02. Fe­bru­ar 2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach auf­grund An­trags vom 21. März 2011 er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 28. April 2011 am 28. April 2011 be­gründet.

 

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Sie wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag und hält dar­an fest, ein Ab­mah­nungs­er­for­der­nis be­ste­he auf­grund der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung nicht. Der Kläger sei mehr­fach ein­deu­tig dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass er das Dienst­han­dy zu pri­va­ten Zwe­cken aus­sch­ließlich über die pri­va­te Twin-Bill-Funk­ti­on nut­zen dürfe. Auf­grund der Hin­wei­se sei of­fen­sicht­lich und auch für den Kläger er­kenn­bar, dass sie es nicht dul­den wer­de, wenn Mit­ar­bei­ter die ih­nen an­ver­trau­ten Dienst­han­dys auf ih­re Kos­ten zu pri­va­ten Zwe­cken nutz­ten. Dul­dung könne auch nicht aus dem Um­stand ge­schlos­sen wer­den, dass für ei­nen länge­ren Zeit­raum ei­ne Kon­trol­le der Te­le­fon­ab­rech­nun­gen un­ter­blie­ben sei, zu­mal der Kläger un­abhängig von feh­len­der Kon­trol­le schon auf­grund der zur Verfügung ge­stell­ten Twin-Bill-Funk­ti­on nicht da­von ha­be aus­ge­hen können, auf ih­re Kos­ten pri­va­te Te­le­fo­na­te führen zu dürfen, es zu ih­ren per­so­nal­po­li­ti­schen Grundsätzen gehöre, ih­re Ar­beit­neh­mer nicht ständig zu kon­trol­lie­ren, den mo­nat­li­chen Te­le­fon­rech­nun­gen nicht ein­fach ent­nom­men wer­den könne, in wel­chem Aus­maß SMS ver­sandt bzw. das Fir­men­han­dy an­der­wei­tig pri­vat ge­nutzt wor­den sei und es ihr von April 2008 bis En­de 2009 we­gen Um­zugs des Be­triebs B in ei­nen Neu­bau und da­mit ein­her­ge­hen­der Schwie­rig­kei­ten, ei­nes Streiks im Au­gust 2008, er­heb­li­cher Fluk­tua­ti­on im Be­reich der Führungs­kräfte und vor­ran­gi­ger Be­hand­lung von Maßnah­men der Kri­sen­bewälti­gung nicht möglich ge­we­sen sei, die Te­le­fon­rech­nun­gen des Be­reichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kon­trol­lie­ren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung sei es auch nicht möglich, die Nut­zungsmöglich­kei­ten des Han­dys tech­nisch ein­zu­schränken. Ab­mah­nungs­er­for­der­nis und/oder Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung könne auch nicht aus un­ter­schied­li­cher Be­hand­lung der ver­schie­de­nen im Rah­men der Über­prüfung auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mer ge­fol­gert wer­den. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz fin­de im Kündi­gungs­recht kei­ne, je­den­falls kei­ne un­mit­tel­ba­re, An­wen­dung. Sie sei bei der Be­hand­lung der im Frühjahr 2010 we­gen des Ver­dachts der Pri­vat­nut­zung von Fir­men­han­dys auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mer auch nicht nach ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel vor­ge­gan­gen, son­dern ha­be in je­dem Ein­zel­fall ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung durch­geführt und die Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls ent­spre­chend gewürdigt, hier­bei ne­ben an­de­ren Kri­te­ri­en auch je­weils die Scha­denshöhe. Bei den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern lie­ge auch be­reits kein sach­lich und zeit­lich gleich­ge­la­ger­ter Sach­ver­halt vor, so dass auch kei­ne mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung oder Selbst­bin­dung und auch kei­ne An­wen­dung der Grundsätze der sog. her­aus­grei­fen­den Kündi­gung in Be­tracht kom­me. Selbst wenn aber die mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes zu be­ja­hen sei, ha­be sie je­den­falls nicht sach­wid­rig dif­fe­ren­ziert. We­gen der Ein­zel­hei­ten ih­res Vor­trags hier­zu wird auf Sei­ten 34 bis 56

 

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des Schrift­sat­zes vom 28. April 2011 (Bl. 766 f d.A.) so­wie auf Sei­ten 8 bis 34 (Bl. 804 f d.A.) und 40 bis 66 (Bl. 836 f d.A.) des Schrift­sat­zes vom 26. Mai 2011 ver­wie­sen.

Die Be­klag­te führt aus, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei in der Ver­gan­gen­heit nicht störungs­frei ver­lau­fen, ver­weist in die­sem Zu­sam­men­hang auf ei­ne Ab­mah­nung aus dem ers­ten Halb­jahr 2005 we­gen un­be­rech­tig­ten Ver­zehrs in ih­rem Ei­gen­tum ste­hen­der Le­bens­mit­tel

und be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. De­zem­ber 2010, 3 Ca 2530/10, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­trags und hält dar­an fest, ei­ne Ab­mah­nung sei er­for­der­lich ge­we­sen. Ei­ne an­geb­li­che Ab­mah­nung aus dem Jahr 2005 sei of­fen­sicht­lich aus der Per­so­nal­ak­te ent­fernt wor­den. Er ver­weist im Ge­gen­zug auf dem Kläger er­teil­te Be­lo­bi­gun­gen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. De­zem­ber 2010, 3 Ca 2530/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Sie ist auch be­gründet. Die Kla­ge, so­weit noch Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens, ist un­be­gründet, denn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wur­de durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07. April 2010 frist­los be­en­det. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 01. April 2010 ist

 

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wirk­sam. Da im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gun­gen vom 20. Ju­li 2010 und 23. Ju­li 2010 zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stand, ist die Kla­ge, so­weit sie sich ge­gen die­se Kündi­gun­gen rich­tet, da­her be­reits aus die­sem Grund ab­zu­wei­sen.

I. Ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt für die Kündi­gung vom 07. April 2010 vor.

1. a) Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ist im Rah­men ei­ner zwei­stu­fi­gen Prüfung zu be­ur­tei­len. Im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net ist. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 07. Ju­li 2005 – 2 AZR 581/04 – AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. Au­gust 2008 – 2 AZR 15/07 – AP BGB § 626 Nr. 214).

b) Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt fer­ner das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt dann vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Aus die­sem Grund setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die Ab­mah­nung dient in die­sem Zu­sam­men­hang der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann in der Re­gel da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch künf­tig zu wei­te­ren Ver­trags­verstößen kom­men. Die Ab­mah­nung ist in­so­weit not­wen­di­ger Be­stand­teil bei der An­wen­dung des Pro­gno­se­prin­zips (BAG 12. Ja­nu­ar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57). Sie ist zu­gleich auch Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne Kündi­gung ist nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es an­de­re ge­eig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. So­weit ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten be­trof­fen ist, muss der Kündi­gung grundsätz­lich ei­ne

 

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er­folg­lo­se Ab­mah­nung vor­aus­ge­hen, es sei denn, sie ist nicht er­folg­ver­spre­chend oder es han­delt sich um ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung, bei der dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne Wei­te­res eben­so er­kenn­bar ist wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me sei­nes Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 17. Ju­ni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59; BAG 12. Ja­nu­ar 2006 – 2 AZR 179/05 – aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„Em­me­ly“]). Die­se Grundsätze gel­ten glei­cher­maßen im Be­reich der auf ver­hal­tens­be­ding­te Gründe gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – aaO; BAG 26. Ju­ni 2008 – 2 AZR 190/07 – AP BGB § 626 Nr. 213).

c) Fer­ner kann nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mer dar­stel­len. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt hier­nach vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Der Ver­dacht ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung bzw. ei­ner straf­ba­ren Hand­lung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. Bei der Tatkündi­gung ist für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend, dass der Ar­beit­neh­mer nach der Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers die Tat be­gan­gen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hin­aus ei­ne Ver­dachtskündi­gung zu, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat. Der Ver­dacht muss auf kon­kre­te Tat­sa­chen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen er­ge­ben, die so be­schaf­fen sind, dass sie ei­nen verständi­gen und ge­recht abwägen­den Ar­beit­ge­ber zum Aus­spruch der Kündi­gung ver­an­las­sen können. Der Ver­dacht muss drin­gend sein. Es muss ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass er zu­trifft (BAG 23. Ju­ni 2009 – 2 AZR 474/07 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr.

 

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47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. No­vem­ber 2010 – 2 AZR 801/09 – DB 2011, 880).

2. Die Be­klag­te hat hin­rei­chend ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen dar­ge­legt, die den schwer­wie­gen­den Ver­dacht be­gründen, der Kläger ha­be das ihm zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy im Fe­bru­ar 2010 ver­trags­wid­rig be­wusst da­zu ge­nutzt, um im Dienst­mo­dus im Aus­land pri­va­te Te­le­fo­na­te zu führen. Auf die aus­weis­lich der Rech­nung der T-mo­bi­le für Fe­bru­ar 2010 be­rech­ne­ten Kos­ten für ein­ge­hen­de Ver­bin­dun­gen („Roa­ming-Gebühren“) und die eben­falls be­rech­ne­ten Kos­ten für ver­sand­te SMS und MMS stellt die Kam­mer in die­sem Zu­sam­men­hang über­haupt nicht ab.

a) Un­er­laub­te Pri­vat­nut­zung ei­nes vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys, um auf des­sen Kos­ten heim­lich um­fang­rei­che Pri­vat­te­le­fo­na­te zu führen, ist an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu bil­den (BAG 05. De­zem­ber 2002 – 2 AZR 478/01 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG 04. März 2004 – 2 AZR 147/03 – AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Hes­sen 07. April 2009 – 13 Sa 1166/08 – n.v., ju­ris; LAG Hamm 28. No­vem­ber 2008 – 10 Sa 1921/07 – NZA-RR 2009, 476).

b) Pri­vat­nut­zung des zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys, um da­mit im Aus­land Te­le­fo­na­te zu führen, ist von der Be­klag­ten nicht ge­stat­tet. Der Kläger be­haup­tet selbst kei­ne kon­kre­te Ge­stat­tung durch die Be­klag­te. Das Ge­gen­teil er­gibt sich be­reits aus der vom Kläger un­ter­zeich­ne­ten Erklärung vom 22. Ju­ni 2004. Das­sel­be er­gibt sich im Übri­gen auch aus dem Hin­weis der Be­klag­ten vom 20. Ju­ni 2006 (Bl. 306 d.A.), des­sen Er­halt der Kläger nicht be­strit­ten hat. Da­mit war dem Kläger auch klar, dass die pri­va­te Ver­wen­dung der dienst­li­chen Te­le­fon­num­mer zu pri­va­ten Aus­land­s­te­le­fo­na­ten nicht ge­stat­tet war.

c) Der drin­gen­de Ver­dacht, der Kläger ha­be das ihm zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy (auch) im Fe­bru­ar 2010 zum Führen pri­va­ter Te­le­fo­na­te im Aus­land ver­wen­det und hier­bei Kos­ten in Höhe von (be­rei­nigt) min­des­tens 564,85 € ver­ur­sacht, ist von der Be­klag­ten dar­ge­legt und durch den Vor­trag des Klägers im Rechts­streit und durch sei­ne Ein­las­sung im Rah­men der Anhörung durch die Be­klag­te nicht erschüttert oder ent­kräftet.

 

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aa) Der drin­gen­de Ver­dacht gründet sich auf die für die Kar­ten­num­mer des Klägers er­folg­te T-mo­bi­le-Rech­nung vom 04. März 2010 für Fe­bru­ar 2010 mit Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­sen (Bl. 92 f d.A.). Der Kläger räumt fer­ner selbst ein, das Han­dy zur Führen der dort auf­ge­lis­te­ten Te­le­fo­na­te ge­nutzt zu ha­ben, eben­so, dass die Gespräche nicht dienst­lich ver­an­lasst wa­ren. Für Feh­ler­haf­tig­keit der Rech­nung ist eben­falls nichts vom Kläger vor­ge­bracht oder sonst er­sicht­lich. Pri­vat­nut­zung ist da­mit dem Grun­de und dem Um­fang nach oh­ne­hin un­strei­tig.

bb) Sei­ne Einwände ge­gen den durch Vor­la­ge der Rech­nung hin­rei­chend dar­ge­leg­ten drin­gen­den Ver­dacht be­schränken sich dar­auf, es sei ent­we­der bei der Be­nut­zung des Mo­bil­te­le­fons im Aus­land zu irrtümli­chen Versäum­nis­sen bei der Be­nut­zung der Twin-Bill-Funk­ti­on ge­kom­men oder er ha­be es ver­se­hent­lich versäumt, die Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten über die getätig­ten Te­le­fo­na­te in Kennt­nis zu set­zen, wo­bei er nie die Ab­sicht ge­habt ha­be, pri­va­te Te­le­fon­kos­ten zu Las­ten der Be­klag­ten ab­zu­rech­nen.

cc) Die­se Ein­las­sung ent­kräftet den drin­gen­den Ver­dacht ei­nes vorsätz­li­chen Pflicht­ver­s­toßes nicht und stellt ei­ne Schutz­be­haup­tung dar. Dies zeigt sich dar­an, dass im Fe­bru­ar 2010 kein Ein­zel­fall vor­lag. Ab­ge­se­hen da­von, dass der Kläger im Fe­bru­ar 2010 aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Rech­nung zwi­schen dem 02. Fe­bru­ar 2010 und dem 12. Fe­bru­ar 2010 nicht ein ein­zel­nes oder ei­ni­ge we­ni­ge Te­le­fo­na­te im Aus­land führ­te, son­dern 113, lie­gen ähn­li­che Vorgänge auch in der Zeit zwi­schen 02. Au­gust 2008 und 07. Au­gust 2008 (45 Aus­land­s­te­le­fo­na­te), zwi­schen 05. Ju­li 2009 und 31. Ju­li 2009 (286 Aus­land­s­te­le­fo­na­te) zwi­schen 01. Au­gust 2009 und 04. Au­gust 2009 (28 Aus­land­s­te­le­fo­na­te) vor. Die Kam­mer ver­kennt nicht, dass die­se Vorgänge nicht Ge­gen­stand der Kündi­gung vom 07. April 2010 sind. Es wird auch nicht ver­kannt, dass, ins­be­son­de­re auch bei Ähn­lich­keit der pri­va­ten und der dienst­li­chen PIN-Num­mer, es im Ein­zel­fall ge­sche­hen kann, dass ver­se­hent­lich der fal­sche Mo­dus an­gewählt wird, und dass es bei­spiels­wei­se bei dem ver­se­hent­lich ein­mal an­gewähl­ten dienst­li­chen Mo­dus dann ver­se­hent­lich wei­ter blei­ben kann, wenn das Han­dy während ei­nes Aus­lands­auf­ent­halts im Ur­laub per­ma­nent ein­ge­schal­tet bleibt. Die mehr­ma­li­ge Nut­zung des Dienst­mo­dus während der ver­schie­de­nen pri­va­ten Auf­ent­hal­te zeigt aber, dass nicht meh­re­re Ver­se­hen vor­lie­gen, son­dern ei­ne ein­heit­li­che Me­tho­de. Dies wird be­legt da­durch, dass der Kläger je­weils nach sei­nen Aus­lands­auf­ent­hal­ten je­den­falls aus sei­nen pri­va­ten Te­le­fon­rech­nun­gen für Au­gust 2008, Ju­li 2009 und Au­gust 2009 un­schwer er­ken­nen konn­te, dass sei­ne im Aus­land geführ­ten Te­le­fo­na­te ihm ge­ra­de nicht be­las­tet wur­den. Da­mit wäre ihm auch bei ei­nem von ihm für sich in An­spruch ge­nom­me­nen Ver­se­hen spätes­tens jetzt klar ge­we­sen, dass die Be­las­tung auf

 

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Kos­ten der Be­klag­ten er­folgt. Der Um­stand, dass er dies dann nicht zum An­lass nahm, die Be­klag­te über die an­geb­li­che ver­se­hent­li­che Nut­zung des Dienst­mo­dus zu un­ter­rich­ten und Aus­gleich der pri­vat ver­ur­sach­ten Kos­ten vor­zu­neh­men, wird hier­bei von der Kam­mer nicht als an­de­rer und je­den­falls nicht dem Kündi­gungs­grund ent­spre­chen­der Pflicht­ver­s­toß ge­wer­tet, son­dern als Be­leg dafür, dass das vom Kläger vor­ge­brach­te Ver­se­hen schlicht nicht vor­lag, son­dern vorsätz­li­ches Han­deln. Dies zeigt, dass auch die im Fe­bru­ar 2010 im Aus­land geführ­ten Te­le­fo­na­te nicht nur ver­se­hent­lich über den Dienst­mo­dus der Twin-Bill-Funk­ti­on geführt wur­den, be­kräftigt aber zu­min­dest den ent­spre­chen­den drin­gen­den Ver­dacht und wi­der­legt ihn nicht. Im Übri­gen bleibt der ent­spre­chen­de Vor­trag des Klägers oh­ne­hin un­klar, wenn er al­ter­na­tiv vor­bringt, ver­se­hent­lich den Dienst­mo­dus ver­wen­det zu ha­ben oder ver­se­hent­lich die Per­so­nal­ab­tei­lung nicht in Kennt­nis ge­setzt zu ha­ben. Ver­se­hent­lich un­ter­blie­be­ne In­for­ma­ti­on der Per­so­nal­ab­tei­lung würde vor­aus­set­zen, dass ihm die feh­ler­haf­te Be­nut­zung des Dienst­mo­dus je­den­falls nachträglich auf­ge­fal­len wäre. Hier­zu bringt der Kläger im Rechts­streit nichts vor, eben­so hat er hier­zu auch nichts im Rah­men sei­ner Anhörung durch die Be­klag­te vor­ge­bracht.

II. Ei­ne Ab­mah­nung war ent­behr­lich, da die – und sei es auch nur erst­ma­li­ge – Hin­nah­me ei­ner Pflicht­ver­let­zung der vor­lie­gen­den Art durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist.

1. Der Kläger konn­te auf­grund des Ver­hal­tens der Be­klag­ten nicht da­von aus­ge­hen, die­se dul­de Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys im Dienst­mo­dus und auf ih­re Kos­ten zum Führen pri­va­ter Te­le­fo­na­te im Aus­land. Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten in der Ver­gan­gen­heit gibt hierfür kei­nen An­lass.

a) Die Be­klag­te dul­det auch nicht da­durch, dass sie ge­genüber ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ei­ne Ab­mah­nung und kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat. Sie dul­det auch nicht da­durch, dass sie Über­prüfun­gen erst dann vor­ge­nom­men hat, wenn mo­nat­li­che Te­le­fon­rech­nun­gen über 50,00 € la­gen. Schon gar nicht gibt sie da­mit zu er­ken­nen, bis zu ei­ner ge­wis­sen Größen­ord­nung Pri­vat­nut­zung zu to­le­rie­ren. Dass Ge­gen­teil er­gibt sich dar­aus, dass sie über­prüft und auf Verstöße re­agiert.

b) Ob vom Kläger und an­de­ren Hub­wa­gen­fah­rern er­war­tet oder ver­langt wur­de, das Dienst­han­dy im­mer mit nach Hau­se zu neh­men, um im­mer er­reich­bar zu sein, kann da­hin­ste­hen. Da­mit wäre nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, das Han­dy dürfe auf Kos­ten der Ar­beit­ge­be­rin im Dienst­mo­dus zur Pri­vat­nut­zung ver­wen­det wer­den. Im Übri­gen ist die

 

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Mit­nah­me des Han­dys nach Hau­se oder auch in den Ur­laub bei den Ar­beit­neh­mern, die über ei­ne Twin-Bill-Funk­ti­on verfügen, oh­ne­hin ei­ne Selbst­verständ­lich­keit. Zu die­sem Zweck be­steht ge­ra­de die über die Twin-Bill-Funk­ti­on eröff­ne­te Pri­vat­nut­zungsmöglich­keit. Da­mit ist kei­ne Aus­sa­ge darüber ver­bun­den, die Pri­vat­nut­zung dürfe über den Dienst­mo­dus und auf Kos­ten der Be­klag­ten er­fol­gen.

c) Un­ter­blie­be­ne oder verzöger­te Kon­trol­le al­lein führt nicht zum Ab­mah­nungs­er­for­der­nis. Die Be­klag­te ver­weist zu­tref­fend dar­auf, dass je­der Ar­beit­neh­mer sich so zu ver­hal­ten hat, dass es um sei­net­wil­len ei­ner Kon­trol­le nicht bedürf­te (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO). Aus die­sem Grund kann auch of­fen blei­ben, ob es der Be­klag­ten tech­nisch möglich ge­we­sen wäre, die Nut­zung be­stimm­ter Funk­tio­nen im Dienst­mo­dus zu ver­hin­dern. Der Kläger konn­te nicht er­war­ten, tech­nisch et­wa ver­hin­der­ba­rer Miss­brauch wer­de ge­dul­det oder aber von der Be­klag­ten noch nicht als schwe­rer und das Ver­trags­verhält­nis gefähr­den­der Pflicht­ver­s­toß an­ge­se­hen. In­wie­weit an­geb­lich feh­len­de In­for­ma­ti­on oder In­struk­ti­on in die ver­schie­de­nen neu­en Funk­tio­nen anläss­lich des Wech­sels des Mo­bil­funk­an­bie­ters und/oder der Han­dys zu ei­nem Ab­mah­nungs­er­for­der­nis führen könn­te, ist eben­falls nicht er­sicht­lich. Dem Kläger ist geläufig, wie das Han­dy zum Führen von Te­le­fo­na­ten be­dient wird. Ihm ist auch be­kannt, dass er über ei­ne Twin-Bill-Funk­ti­on verfügt und für Pri­vat­nut­zung den Pri­vat­mo­dus zu wählen hat.

d) Oh­ne dass es ent­schei­dend dar­auf ankäme, ist auch das Merk­mal des heim­li­chen Führens pri­va­ter Te­le­fo­na­te ge­ge­ben. Denn der Kläger hat den Dienst­mo­dus oh­ne In­for­ma­ti­on der Be­klag­ten ver­wen­det, um da­mit pri­va­te Te­le­fo­na­te zu führen. Das Ver­hal­ten des Klägers be­gründet den drin­gen­den Ver­dacht, dass er hier­bei in der Er­war­tung han­del­te, die Rech­nun­gen des Mo­bil­funk­an­bie­ters – von de­ren Er­stel­lung er un­zwei­fel­haft aus­ge­hen muss­te – würden ent­we­der von der Be­klag­ten nicht oder nur un­zu­rei­chend kon­trol­liert wer­den oder es wer­de nicht auf­fal­len, dass ab­ge­rech­ne­te Aus­land­s­te­le­fo­na­te kei­nen dienst­li­chen Cha­rak­ter auf­wie­sen, oder aber er wer­de nicht als Ver­ur­sa­cher ab­ge­rech­ne­ter Pri­vat­kos­ten iden­ti­fi­ziert wer­den. Die Möglich­keit der späte­ren Ent­de­ckung be­sei­tigt nicht das Merk­mal der Heim­lich­keit, wenn der Pflicht­ver­s­toß in der Er­war­tung be­gan­gen wird, die­se Möglich­keit wer­de sich nicht rea­li­sie­ren.

2. Die Kündi­gung ist nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te in an­de­ren Fällen ge­genüber Ar­beit­neh­mern we­gen un­er­laub­ter Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen hat. We­der liegt ein zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung

 

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führen­der Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz vor noch zeigt das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern, dass sie da­von aus­geht, auch im Fall des Klägers lie­ge ei­ne Si­tua­ti­on vor, in der die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar sei. Dem­ent­spre­chend kann auch ein Ab­mah­nungs­er­for­der­nis nicht über die An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ab­ge­lei­tet wer­den.

a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer folgt, kann die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung nicht un­mit­tel­bar aus ei­ner Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes her­ge­lei­tet wer­den. Dem steht das Er­for­der­nis ent­ge­gen, bei der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­falls um­fas­send ab­zuwägen. Dies schließt mit­tel­ba­re Aus­wir­kun­gen des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auf die In­ter­es­sen­abwägung nicht aus, wenn der Ar­beit­ge­ber bei glei­cher Aus­gangs­la­ge im Sin­ne ei­ner gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung nicht al­len be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mern kündigt und dar­aus zu schließen ist, dass es für ihn zu­mut­bar ist, das Ar­beits­verhält­nis auch mit dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer fort­zu­set­zen (BAG 14. Ok­to­ber 1965 – 2 AZR 466/64 – AP Be­trVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Ok­to­ber 1969 – 1 AZR 93/68 – AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75 – AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Fe­bru­ar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 Be­trVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3). Im Er­geb­nis un­ter­schei­den sich die Kon­se­quen­zen kaum von der Auf­fas­sung, die die un­mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes befürwor­tet (zum Mei­nungs­stand vgl. C, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rd­nr. 233 f; D, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rd­nr. 380; E, 9. Aufl., BGB, § 626 Rd­nr. 307; F/G, 3. Aufl., Grund­la­gen J Rd­nr. 48; je­weils mwN). Her­aus­grei­fen­de Kündi­gun­gen sind un­zulässig; un­glei­che Be­hand­lung gleich ge­la­ger­ter Sach­ver­hal­te kann im Ein­zel­fall den Schluss zu­las­sen, auch die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer sei zu­mut­bar (C, aaO, Rd­nr. 234), ggf. auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Ge­sichts­punk­tes der Selbst­bin­dung des Ar­beit­ge­bers; die­ser As­pekt kann ggf. auch dann von Be­deu­tung sein, wenn der Ar­beit­ge­ber auch in der Ver­gan­gen­heit, al­so nicht nur zeit­gleich mit ei­ner im Streit ste­hen­den Kündi­gung, auf ver­gleich­ba­re Fälle nicht mit ei­ner Kündi­gung re­agiert hat (vgl. hier­zu E, aaO, Rd­nr. 309). Vor­aus­set­zung ist je­den­falls, so­weit es um den ver­hal­tens­be­ding­ten Be­reich geht, Ein­schlägig­keit im Sin­ne ei­nes gleich­ge­la­ger­ten Sach­ver­halts, ei­ner gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung. Er­for­der­lich ist ein gleich­ge­la­ger­ter Kündi­gungs­sach­ver­halt in sach­li­cher und zeit­li­cher Hin­sicht (F/G, aaO, Rd­nr. 62), wo­bei al­ler­dings der As­pekt der

 

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Selbst­bin­dung wie dar­ge­legt auch bei zeit­lich fol­gen­den Kündi­gungs­sach­ver­hal­ten im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung von Be­deu­tung sein kann.

b) Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kündi­gungs­sach­ver­hal­te des­halb in zeit­li­cher Hin­sicht gleich­ge­la­gert sind, weil der ge­genüber den ver­schie­de­nen Ar­beit­neh­mern er­ho­be­ne Ver­dacht der un­er­laub­ten Pri­vat­nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys sich zwar auf völlig un­ter­schied­li­che Zei­ten in­ner­halb des über­prüften Zeit­raums von April 2008 bis Fe­bru­ar 2010 be­zieht, er aber zeit­lich ein­heit­lich auf­grund ei­ner Über­prüfung zu­ta­ge ge­tre­ten ist. Je­den­falls liegt in­halt­lich-sach­lich kei­ne Gleich­ar­tig­keit der er­ho­be­nen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein ein­heit­li­cher Vor­gang vor, an dem ver­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer be­tei­ligt wa­ren bzw. der Ver­dacht der ge­mein­sa­men Be­ge­hung be­steht. Eben­so be­steht kein Kol­lek­tiv­be­zug des er­ho­be­nen Vor­wurfs. Auch wenn man in die­sem Zu­sam­men­hang für die An­nah­me ei­nes gleich­ge­la­ger­ten Kündi­gungs­sach­ver­halts aber nicht Mittäter­schaft bzw. den Ver­dacht der Mittäter­schaft for­dern woll­te, be­schränkt sich die Gleich­ar­tig­keit dar­auf, dass ge­genüber meh­re­ren Ar­beit­neh­mern der Vor­wurf bzw. der Ver­dacht er­ho­ben wird, das zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dy zu pri­va­ten Zwe­cken und auf Kos­ten der Be­klag­ten ge­nutzt zu ha­ben. An­sons­ten be­ste­hen durch­aus Un­ter­schie­de. Un­ter­schie­de be­ste­hen dar­in, dass ei­ni­ge der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer sich für die In­an­spruch­nah­me der Twin-Bill-Funk­ti­on ent­schie­den ha­ben, an­de­re nicht. Un­ter­schie­de be­ste­hen in den Zeit­punk­ten, in de­nen die un­er­laub­te Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys statt­ge­fun­den hat bzw. der ent­spre­chen­de Ver­dacht be­steht. Un­ter­schie­de be­ste­hen in der zeit­li­chen In­ten­sität, Dau­er und Um­fang der vor­ge­wor­fe­nen Pri­vat­nut­zung. Un­ter­schie­de be­ste­hen dar­in, ob kon­ti­nu­ier­li­ches Ver­hal­ten oder eher punk­tu­el­les Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wird. Deut­li­che Un­ter­schie­de be­ste­hen in den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten durch die Pri­vat­nut­zung ent­stan­de­nen Kos­ten. Un­ter­schie­de be­ste­hen ins­be­son­de­re auch in der Art der vor­ge­wor­fe­nen Pri­vat­nut­zung, (insb. Ver­sen­den von SMS, Sur­fen im In­ter­net, Pri­vat­te­le­fo­na­te, insb. im Aus­land, Ent­ge­gen­nah­me von An­ru­fen im Aus­land über den Dienst­mo­dus und da­mit ver­bun­den Ver­ur­sa­chung von Roa­ming-Gebühren). Ein­heit­lich­keit be­steht le­dig­lich dar­in, dass die ver­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer die Möglich­kei­ten, das je­weils zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy zu Pri­vatz­we­cken zu nut­zen, er­grif­fen ha­ben und dies der Be­klag­ten auf­grund ein­heit­li­cher Un­ter­su­chung auf­ge­fal­len ist. Liegt aber be­reits kein gleich­ge­la­ger­ter Kündi­gungs­sach­ver­halt vor, liegt auch kei­ne Si­tua­ti­on vor, bei der über­haupt der An­wen­dungs­be­reich des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes eröff­net wäre, selbst wenn man sei­ne An­wen­dung im Kündi­gungs­recht befürwor­ten woll­te. Dem­ent­spre­chend ist ent­schei­dend die In­ter­es­sen­abwägung im Ein­zel­fall, nicht je­doch, ob die Ar­beit­ge­be­rin in der La­ge ist,

 

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sach­li­che Gründe für ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung vor­zu­tra­gen und/oder ob die­se vor­ge­brach­ten Gründe zu über­zeu­gen vermögen.

c) Das­sel­be gilt im Hin­blick auf das Ab­mah­nungs­er­for­der­nis. Es geht nicht dar­um, dass auf­grund mit­tel­ba­rer An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes die Be­klag­te ver­pflich­tet wäre, Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en dar­zu­le­gen, um den Willkürvor­wurf zu ent­kräften. Es geht viel­mehr dar­um, dass kei­ne Si­tua­ti­on dar­ge­legt ist, auf­grund de­rer der wenn auch nur mit­tel­ba­re An­wen­dungs­be­reich des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes eröff­net wäre. Der Um­stand dass über ei­nen Zeit­raum von 22 oder auch 23 Mo­na­ten mehr als 50 Ar­beit­neh­mer un­abhängig von­ein­an­der in un­ter­schied­li­cher Art und Wei­se, zu un­ter­schied­li­chen Zei­ten, in un­ter­schied­li­cher Dau­er und In­ten­sität und mit un­ter­schied­li­cher Kos­ten­ver­ur­sa­chung das ih­nen je­weils zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy ver­trags­wid­rig pri­vat nutz­ten, wo­bei sich die Ar­beit­neh­mer im Rah­men ih­rer Anhörung auch un­ter­schied­lich ein­ließen, recht­fer­tigt noch nicht die An­nah­me ei­nes gleich­ge­la­ger­ten Kündi­gungs­sach­ver­halts. Dem­ent­spre­chend im­pli­ziert un­ter­schied­li­che Re­ak­ti­on al­lein, al­so bei­spiels­wei­se Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung oder Aus­spruch ei­ner Kündi­gung, auch noch nicht Willkür. Es mag zu­tref­fen, dass der Ar­beit­ge­ber dann, wenn er bei glei­cher Aus­gangs­la­ge nach ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel verfährt, dar­zu­le­gen hat, war­um er im Ein­zel­fall hier­von ab­weicht (LAG Hes­sen 10. Sep­tem­ber 2008 – 6 Sa 384/08 – BB 2009, 605, zi­tiert nach ju­ris). Ab­ge­se­hen da­von, dass auf­grund un­ter­schied­li­cher Pflicht­verstöße be­reits kei­ne glei­che Aus­gangs­la­ge vor­liegt, be­steht aber auch kei­ne selbst ge­setz­te Re­gel, von der die Be­klag­te vor­lie­gend zu Las­ten des Klägers ab­ge­wi­chen wäre. Die Be­klag­te stellt ei­ne der­ar­ti­ge Re­gel in Ab­re­de. Ei­ne der­ar­ti­ge Re­gel wird vom Kläger auch nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt. Das Feh­len ei­ner der­ar­ti­gen Re­gel al­lein be­gründet an­ge­sichts der un­ter­schied­li­chen Vorwürfe auch noch nicht den Miss­brauchs­vor­wurf.

3. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung über­wie­gen die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten an so­for­ti­ger Ver­trags­be­en­di­gung

a) Zu­guns­ten des Klägers spre­chen sei­ne So­zi­al­da­ten. Zu sei­nen Guns­ten ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass das langjähri­ge Ar­beits­verhält­nis zu­min­dest im We­sent­li­chen be­an­stan­dungs­frei und er­folg­reich ver­lief. Zu sei­nen Guns­ten spricht die re­la­tiv ge­rin­ge Chan­ce, ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beits­platz zu ver­gleich­ba­ren Be­din­gun­gen zu fin­den. Zu sei­nen Las­ten spricht die Schwe­re des Ver­schul­dens der Ver­trags­ver­let­zung. Ver­bots­irr­tum liegt nicht vor. Der Kläger wuss­te, dass pri­va­te Nut­zung des Dienst­han­dys zum Führen von Te­le­fo­na­ten im Aus­land nicht ge­stat­tet war. Er ist nicht

 

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in der La­ge, plau­si­ble Gründe dafür zu nen­nen, war­um er hätte da­von aus­ge­hen können, sein Ver­hal­ten wer­de von der Be­klag­ten ge­dul­det. Die Kam­mer ver­mag auch nicht zu er­ken­nen, dass das Un­rechts­be­wusst­sein des Klägers ver­rin­gert ge­we­sen sein könn­te. Der Um­stand al­lein, dass of­fen­sicht­lich auch wei­te­re Hub­wa­gen­fah­rer im Be­trieb der Be­klag­ten die ih­nen zur Verfügung ge­stell­ten Han­dys in un­ter­schied­li­cher Form und in un­ter­schied­li­cher In­ten­sität ver­trags­wid­rig zu pri­va­ten Zwe­cken nutz­ten, min­dert das Ver­schul­den des Klägers nicht. Ins­be­son­de­re hat die Be­klag­te kei­ne Ur­sa­che ge­setzt, die den ver­trags­wid­ri­gen Ge­brauch des Dienst­han­dys er­leich­ter­te. Die Miss­brauchsmöglich­keit geht viel­mehr be­reits mit der dienst­lich ver­an­lass­ten Über­las­sung der Han­dys als sol­cher ein­her. Un­ter­blie­be­ne Kon­trol­le er­leich­tert nicht den Miss­brauch, son­dern führt al­len­falls da­zu, dass be­reits er­folg­ter Miss­brauch nicht oder nicht so­fort auffällt. Un­ter­blie­be­ne Kon­trol­le in der Ver­gan­gen­heit ermöglicht le­dig­lich ei­ne Einschätzung des Ent­de­ckungs­ri­si­kos. Dies ist kein zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen­der Um­stand, da vorsätz­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen er­fah­rungs­gemäß in der Er­war­tung be­gan­gen wer­den, nicht ent­deckt zu wer­den. Zu­guns­ten des Klägers spre­chen auch nicht das im Rah­men sei­ner Anhörun­gen und im Rechts­streit vor­ge­brach­te Be­dau­ern und die geäußer­te Be­reit­schaft zum Kos­ten­aus­gleich. Zur Er­stat­tung der durch sei­ne Pflicht­ver­let­zung ent­stan­de­nen Schäden ist er oh­ne­hin grundsätz­lich ver­pflich­tet. Das von ihm geäußer­te Be­dau­ern ent­springt nicht ei­ner Ein­sicht in sein Fehl­ver­hal­ten, son­dern dem Um­stand, dass die­ses ent­deckt wur­de. Dies wird da­durch deut­lich, dass er sein Fehl­ver­hal­ten als Ver­se­hen dar­stellt. Ein Ver­se­hen ist je­doch aus­ge­schlos­sen, je­den­falls spricht hierfür ein drin­gen­der Ver­dacht, weil ihm spätes­tens seit En­de sei­ner Aus­lands­auf­ent­hal­te von Au­gust 2008 oder Ju­li/Au­gust 2009 sein Fehl­ver­hal­ten, wäre es ver­se­hent­lich er­folgt, auf­ge­fal­len wäre. Dann hätte er je­doch kei­ne Maßnah­men er­grif­fen, die sein jetzt geäußer­tes Be­dau­ern als ernst ge­meint er­schei­nen ließen, son­dern ex­akt das­sel­be Fehl­ver­hal­ten im Fe­bru­ar 2010 wie­der­holt.

b) Zu­guns­ten der Be­klag­ten spre­chen der er­heb­li­che Ver­trau­ens­ver­lust, die Höhe der durch Pri­vat­nut­zung her­vor­ge­ru­fe­nen Kos­ten und der Um­stand, dass das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en in die In­te­grität des Klägers zerstört ist. Hin­zu kommt, dass bei Be­sitzüber­las­sung ei­nes Dienst­han­dys nur noch ein­ge­schränk­te Kon­trollmöglich­kei­ten, ins­be­son­de­re im pri­va­ten Be­reich des Ar­beit­neh­mers, be­ste­hen und aus die­sem Grund ein erhöhtes Ver­trau­ens­bedürf­nis an­zu­er­ken­nen ist. Für das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten spricht auch, dass sie aus Gründen der Be­triebs­dis­zi­plin in kon­se­quen­ter Wei­se der Kos­ten ver­ur­sa­chen­den pri­va­ten Nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beits­mit­tel ent­ge­gen­wir­ken und

 

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do­ku­men­tie­ren will, dass der­ar­ti­ger Miss­brauch nicht ge­dul­det wird. Auch der­ar­ti­ge Ge­sichts­punk­te der Be­triebs­dis­zi­plin stel­len zulässi­ge Kri­te­ri­en in­ner­halb der In­ter­es­sen­abwägung dar (BAG 04. Ju­ni 1997 – 2 AZR 526/96 – AP BGB § 626 Nr. 137), eben­so ge­ne­ral­präven­ti­ve Ge­sichts­punk­te (vgl. BAG 11. De­zem­ber 2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179). Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ist da­mit auch zu berück­sich­ti­gen, wie es sich in ei­nem Be­trieb wie dem der Be­klag­ten aus­wir­ken könn­te, wenn sie die ver­trags­wid­ri­ge Ver­wen­dung der zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys zur pri­va­ten In­ter­netz­nut­zung oh­ne größere Sank­ti­on zu­ließe. Auf­schluss hierüber gibt auch die Ar­gu­men­ta­ti­on an­de­rer Ar­beit­neh­mer in de­ren Rechts­strei­ten, wo­nach ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten als Dul­den an­zu­se­hen sei. Im be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Be­klag­ten liegt es da­mit auch, ei­ner Nach­ah­mungs­ge­fahr ent­ge­gen­zu­wir­ken (LAG Nürn­berg 16. Ok­to­ber 2007 – 7 Sa 182/07 – LA­GE BGB 2002 § 626 Nr. 4).

III. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist ist ge­wahrt, wo­bei § 626 Abs. 2 BGB vor­lie­gend nicht un­mit­tel­bar An­wen­dung fin­det, son­dern § 91 Abs. 5 SGB IX.

1. Die Be­klag­te hat die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts in­ner­halb von zwei Wo­chen ab Kennt­nis von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen be­an­tragt (§ 91 Abs. 2 SGB IX). Sie er­hielt von der Rech­nung vom 04. März 2010 für Fe­bru­ar 2010 am 08. März 2010 Kennt­nis. Der Zu­stim­mungs­an­trag da­tiert vom 15. März 2010 und ist aus­weis­lich des Be­scheids vom 29. März 2010 auch be­reits am sel­ben Tag bei In­te­gra­ti­ons­amt ein­ge­gan­gen.

2. Nach Kennt­nis von der Zu­stim­mung am 29. März 2010 hat sie un­verzüglich, nämlich mit am Fol­ge­tag beim Be­triebs­rat ein­ge­gan­ge­nem Schrei­ben, das Anhörungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet. Sie war ins­be­son­de­re nicht ge­hal­ten, die Be­triebs­rats­anhörung be­reits vor dem Zu­stim­mungs­an­trag beim In­te­gra­ti­ons­amt oder par­al­lel zum Zu­stim­mungs­ver­fah­ren durch­zuführen. Nach Ein­gang der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats am 06. April 2010 hat sie un­verzüglich, nämlich wie­der­um am Fol­ge­tag, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung erklärt, die dem Kläger auch am 07. April 2010 zu­ge­gan­gen ist. Die Be­klag­te hat da­mit in kürzest mögli­cher Zeit nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts den Be­triebs­rat an­gehört und nach Ein­gang der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats die Kündi­gung aus­ge­spro­chen (vgl. hier­zu H, 9. Aufl., SGB IX, § 91 Rd­nr. 30c). Ei­ne Kündi­gung vor Ein­gang der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats war nicht möglich, da die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG in­fol­ge der Fei­er­ta­ge Kar­frei­tag und Os­ter­mon­tag erst am 06. April 2010 ab­lief.

 

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IV. Die Kündi­gung vom 07. April 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß zu der Kündi­gung des Klägers an­gehört. Aus­weis­lich des Anhörungs­schrei­bens vom 16. März 2010 und den bei­gefügten An­la­gen hat sie dem Be­triebs­rat die Kündi­gungs­gründe mit­ge­teilt, auf die sie die Kündi­gung auch im vor­lie­gen­den Rechts­streit stützt und ent­spre­chend dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung (vgl. hier­zu BAG 24. Fe­bru­ar 2000 – 8 AZR 167/99 – AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 47 mwN) den aus ih­rer Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­sach­ver­halt mit­ge­teilt. Die Be­an­stan­dun­gen des Klägers über­zeu­gen nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Be­klag­te dem Be­triebs­rat die so­zia­le Aus­lauf­frist (31. De­zem­ber 2010) für die be­ab­sich­tig­te hilfs­wei­se Kündi­gung so mit­ge­teilt hat, wie sie auch gekündigt hat, würde die­ser Ge­sichts­punkt aus­sch­ließlich die hilfs­wei­se am 07. April 2010 erklärte außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist be­tref­fen, nicht je­doch die eben­falls erklärte außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung. Auf die hilfs­wei­se Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist kommt es aber nicht an, da be­reits die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07. April 2010 zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führt.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.