LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 22.06.2016, 4 Sa 5/16

Ak­ten­zei­chen:
4 Sa 5/16
1 Ca 290/15
Ar­beits­ge­richt Pforz­heim
Ent­schei­dung vom 22.06.2016

Te­nor

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pforz­heim vom 08.12.2015 (1 Ca 290/15) wird zurück­ge­wie­sen.
2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen.
3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­ner hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung, über Wei­ter­beschäfti­gung und über ei­nen Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten. 

Der am 00.00.19... ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ge­genüber ei­nem Kind un­ter­halts­ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 01.09.1999 beschäftigt als Mon­ta­ge­ar­bei­ter. Der Kläger hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 20. Der Kläger und sei­ne Ehe­frau, die eben­falls bei der Be­klag­ten beschäftigt ist, pfle­gen da­heim die de­menz­kran­ke Großmut­ter des Klägers, wes­halb bei­de wech­sel­wei­se in Teil­zeit ar­bei­ten, der Kläger mit ei­nem Beschäfti­gungs­um­fang von 28 St­un­den pro Wo­che. Der Kläger be­zieht ein Ta­ri­fent­gelt der EG 6 iHv. 2.230,00 EUR mo­nat­lich zuzüglich ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge von 18,91 %. 

Die Be­klag­te ist ein Ma­schi­nen­bau­un­ter­neh­men. Sie stellt Spritz­guss­ma­schi­nen für die Kunst­stoff­ver­ar­bei­tung her. Sie beschäftigt an ih­rem Stamm­sitz in L. al­lein in der Pro­duk­ti­on knapp 1.000 Mit­ar­bei­ter. Sie ist da­mit der größte Ar­beit­ge­ber am Ort mit ca. 7.000 Ein­woh­nern. Ein Be­triebs­rat ist in die­sem Be­trieb ge­bil­det. 

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger mit Schrei­ben vom 03.08.2015, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 03.05.2018, außer­or­dent­lich und frist­los. Ge­gen die­se Kündi­gung rich­tet sich die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die am 11.08.2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ging. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 07.08.2015, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 07.08.2015, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31.03.2016. Ge­gen die­se Kündi­gung er­hob der Kläger am 17.08.2015 ei­ne wei­te­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die ursprüng­lich un­ter dem Ak­ten­zei­chen 1 Ca 295/15 geführt wur­de und die mit Be­schluss des Ar­beits­ge­richts vom 08.12.2015 mit dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ver­bun­den wur­de. 

Die Be­klag­te stütz­te die Kündi­gun­gen auf fol­gen­den Sach­ver­halt:

Der Mit­ar­bei­ter M. I. war seit 17.07.2015 we­gen ei­nes Ar­beits­un­falls ar­beits­unfähig er­krankt. Er ver­letz­te sich an der Hand. Herr I. pos­te­te sei­ne Ver­let­zung in sei­ner Face­book-Chro­nik. Es ent­wi­ckel­te sich ei­ne leb­haf­te Dis­kus­si­on in der Kom­men­tar­funk­ti­on, an der sich 21 Per­so­nen be­tei­lig­ten, un­ter an­de­rem der Kläger und vier wei­te­re Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten (G. L., J. N., I. T. und M. S.). Die Dis­kus­si­on han­del­te vom Ar­beits­un­fall und der Krank­mel­dung des Herrn I. so­wie um den Zeit­punkt des­sen Rück­kehr in den Be­trieb der Be­klag­ten. Die Dis­kus­si­on nahm, so­weit vor­lie­gend von In­ter­es­se, fol­gen­den Ver­lauf:

C. H.: 6 Wo­chen gel­ben Ur­laubs­schein.

M. I.: Ha­ha­ha­ha ha­ha­ha­ha

L. F.(Kläger): Lars Ri­cken sags nicht er kommt im Ok­to­ber wie­der!!!

M. I.: Was Ok­to­ber ich ab ge­dacht in De­zem­ber!!!

L. F.(Kläger): Hah­hah­ha­ha­ha­ha

L. F.(Kläger): Das Fet­te dreht durch!!!

M. I.: Das Span­fer­kel meinst du!!!!!

L. F.(Kläger): Ha­ha­ha­hah

L. F.(Kläger): Und der kopf auch!!!

C. H.: wat nüü a nü lös hier?? krank schrei­ben is wohl mo­de ge­wor­den bei a., seit schon­ny nicht mehr da ist

L. F.(Kläger): Ey­y­yy kei­ne Na­men !!!!zu­vie­le und hier!!!!

Die Be­klag­te er­lang­te hier­von am 27.07.2015 Kennt­nis. 

Der Be­triebs­rat wur­de zu den Kündi­gun­gen an­gehört mit Schrei­ben vom 30.07.2015 (Bl. 45-47 der ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te). Mit Stel­lung­nah­men vom 31.07.2015 und 04.08.2015 wi­der­sprach der Be­triebs­rat den Kündi­gun­gen, bzw. äußer­te Be­den­ken ge­gen die­se (Bl. 48-51 der ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te). 

Der Kläger mein­te, die Kündi­gun­gen sei­en nicht ge­recht­fer­tigt. Es ha­be sich um ei­ne pri­va­te Kom­mu­ni­ka­ti­on in ei­nem geschütz­ten Raum ge­han­delt. Die ge­sam­te Kom­mu­ni­ka­ti­on sei in­si­der­ge­prägt ge­we­sen. Über den Empfänger­kreis ha­be er sich kei­ne Ge­dan­ken ge­macht. Auf­grund der Schnell­le­big­keit des In­ter­nets würden die Ein­träge oh­ne­hin schnell an Be­deu­tung ver­lie­ren. Außer­dem sei­en mit den Emo­ti­cons kei­ne Vor­ge­setz­ten ge­meint ge­we­sen. Aus der Kon­ver­sa­ti­on er­ge­be sich nicht, wer ge­meint ge­we­sen sei. „Bären­kopf“ sei auch kei­ne Be­lei­di­gung. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung sei ins­be­son­de­re sei­ne so­zia­le Si­tua­ti­on zu berück­sich­ti­gen. 

Der Kläger be­stritt ei­ne ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung.

Der Kläger be­an­trag­te:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 03.08.2015 nicht be­en­det wird.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07.08.2015 nicht be­en­det wird.

3. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. und/oder zu 2. wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Mon­ta­ge­mit­ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­trag­te,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie be­haup­te­te, die Kom­men­ta­re sei­en auf der öffent­li­chen und für je­der­mann ein­seh­ba­ren, nicht ein­ge­schränk­ten Chro­nik des Herrn I. er­folgt und sei­en des­halb nicht nur für Freun­de ein­seh­bar ge­we­sen. Das ha­be der Kläger auch ge­wusst, wie sich aus der Kom­men­tie­rung „Ey­yy kei­ne Na­men!!!!“ er­ge­be. Der Kläger ha­be Vor­ge­setz­te der Be­klag­ten be­lei­digt. Mit „fet­tes Schwein“ ha­be der Kläger den Pro­duk­ti­ons­lei­ter Herrn F. ge­meint und mit „Bären­kopf“ den Grup­pen­lei­ter und di­rek­ten Vor­ge­setz­ten des Herrn I., Herrn A. H.. Dass Vor­ge­setz­te ge­meint sein muss­ten, er­ge­be sich auch aus dem Fol­ge­kom­men­tar. „Schon­ny“ sei der vor­ma­li­ge Ab­tei­lungs­lei­ter der Mon­ta­ge A. B.. 

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 08.12.2015 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die bei­den streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen der Be­klag­ten auf­gelöst wur­de. Die Be­klag­te wur­de zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt. Es führ­te zur Be­gründung aus, es könne zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass die bei­den von ihr be­nann­ten Vor­ge­setz­ten von den Be­lei­di­gun­gen ge­meint sein soll­ten. An­ge­sichts ei­ner 16-jähri­gen be­an­stan­dungs­lo­sen Tätig­keit des Klägers sei des­sen In­ter­es­se an ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung höher zu be­wer­ten als das In­ter­es­se der Be­klag­ten, nur Mit­ar­bei­ter oh­ne Fehl und Ta­del zu beschäfti­gen. Ei­ne Ab­mah­nung sei des­halb nicht ent­behr­lich. Es sei zu er­war­ten, dass der Kläger nach ei­ner Ab­mah­nung sol­che Äußerun­gen nicht mehr ver­brei­ten würde. 

Die­ses Ur­teil wur­de der Be­klag­ten­sei­te am 30.12.2015 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich die vor­lie­gen­de Be­ru­fung, die am 15.01.2016 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging und die am 05.02.2016 be­gründet wur­de. 

Die Be­klag­te rügt ei­ne Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts und be­an­stan­det, dass im an­ge­grif­fe­nen Ur­teil kei­ner­lei Aus­ein­an­der­set­zung mit den kon­kre­ten Tat­umständen, dem Ver­schul­den des Klägers und dem In­ter­es­se der Be­klag­ten statt­ge­fun­den ha­be. Nicht be­ach­tet wor­den sei in­ner­halb der In­ter­es­sen­abwägung, dass es sich um ei­ne an­lass­lo­se gro­be Be­lei­di­gung ge­han­delt ha­be, die öffent­lich ein­seh­bar ge­we­sen sei. Es ha­be sich um ei­ne ge­ziel­te Un­ter­gra­bung der Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on der be­lei­dig­ten Mit­ar­bei­ter ge­han­delt. Die Be­klag­te sei auf­grund ih­rer Fürsor­ge­pflicht zum Ein­schrei­ten ver­pflich­tet ge­we­sen. Der Kläger ha­be schlicht aus gehässi­gen Mo­ti­ven ge­han­delt, was die Be­klag­te nicht dul­den müsse. 

Im Tatsächli­chen ergänz­te die Be­klag­te (in­so­weit un­be­strit­ten) ih­ren Vor­trag da­hin­ge­hend, dass Herr F. sehr kor­pu­lent sei und Herr H. we­gen ei­ner Kno­chen­er­kran­kung sehr mar­kan­te Ge­sichtszüge, ins­be­son­de­re ei­ne brei­te Stirn­front und ei­ne brei­te Na­se ha­be, so­wie brei­te­re Hände. 

Hilfs­wei­se be­gehrt die Be­klag­te die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei ihr des­halb un­zu­mut­bar, weil der Kläger die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem ar­beits­ge­richt­li­chen Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tel be­trie­ben ha­be, wor­auf­hin ne­ben dem Zwangs­geld ge­gen die Be­klag­te ge­gen den Se­nior­geschäftsführer der Be­klag­ten die er­satz­wei­se Zwangs­haft fest­ge­setzt wor­den sei. An­ge­sichts ei­nes sol­chen Ver­hal­tens ge­gen den ver­dien­ten Geschäftsführer sei­en die Vor­ge­setz­ten nicht mehr wil­lens, mit dem Kläger wei­ter­hin zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, zu­mal ei­ne ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit durch die Be­lei­di­gun­gen oh­ne­hin schon gestört sei. 

Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pforz­heim vom 8.12.2015, Az. 1 Ca 290/15, wird ab­geändert.

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Hilfs­wei­se: Das Ar­beits­verhält­nis wird ge­gen Be­zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, auf­gelöst.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er wie­der­holt, dass er schon kei­ne Vor­ge­setz­te be­lei­digt ha­be. Mit „fet­tes Schwein“ ha­be er sei­nen Freund und Kol­le­gen D. D. C. ge­meint. Mit die­sem sei er vor Jah­ren in Kroa­ti­en in Ur­laub ge­we­sen. Weil die­ser dort oft und ger­ne Span­fer­kel ge­ges­sen ha­be, ha­be er seit­dem den Spitz­na­men „Span­fer­kel“. We­gen des At­tri­buts „fett“ ha­be er sich bei Herrn D. C. ent­schul­digt. Der Kom­men­tar, dass Herr D. C. sich ärgern würde, ha­be sei­nen Hin­ter­grund dar­in, dass Herr D. C. ne­ben­her in F. in ei­ner Piz­ze­ria ar­bei­te, wel­che ne­ben dem Dia­be­tes­zen­trum lie­ge. Der an Dia­be­tes er­krank­te Herr I. würde zum Ärger des Herrn D. C. im­mer den Ne­ben­ein­gang zum Dia­be­tes­zen­trum durch die Piz­ze­ria neh­men. 

Mit „Bären­kopf“ sei er selbst ge­meint. Er sei früher Türste­her in ei­ner Gaststätte in F. ge­we­sen und ha­be sich we­gen der Kälte ei­nen di­cken Pelz­man­tel an­ge­schafft. Seit­dem ha­be er den Spitz­na­men „Bär“ oder auch „Bären­kopf“. 

Dass In­si­der­spitz­na­men be­nutzt wur­den, er­ge­be sich auch aus der Be­zeich­nung „Lars Ri­cken“ für C. H., der Fan des Fußball­ver­eins Bo­rus­sia Dort­mund sei. 

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird gem. § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und auch im Übri­gen zulässi­ge Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

I. 

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die streit­ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 03.08.2015 be­en­det wur­de. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB ge­recht­fer­tigt. 

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, das heißt ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB ist al­so nur ge­ge­ben, wenn das Er­geb­nis die­ser Ge­samtwürdi­gung die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auch nur bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ist (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 381/10 - AP BGB § 626 Nr. 234; BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - BA­GE 134, 349). 

2. Das Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des an sich in Form ei­ner Be­lei­di­gung von Vor­ge­setz­ten, kann vor­lie­gend un­ter­stellt wer­den. 

a) Auch gro­be Be­lei­di­gun­gen des Ar­beit­ge­bers und/oder sei­ner Ver­tre­ter und Re­präsen­tan­ten oder von Ar­beits­kol­le­gen, die nach Form und In­halt ei­ne er­heb­li­che Ehr­ver­let­zung für den Be­trof­fe­nen be­deu­ten, können ei­nen ge­wich­ti­gen Ver­s­toß ge­gen die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers (§ 241 Abs. 2 BGB) dar­stel­len und ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung an sich recht­fer­ti­gen (BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 534/08 - AP BGB § 626 Nr. 226). 

b) Sol­che gro­be Be­lei­di­gun­gen lie­gen vor.

aa) Die Be­zeich­nung ei­ner an­de­ren Per­son als „Fet­tes stellt oh­ne Zwei­fel ei­ne gro­be Be­lei­di­gung dar. 

Es liegt im Ge­samt­kon­text der Kon­ver­sa­ti­on na­he, dass ein Vor­ge­setz­ter des Herrn I. mit die­ser Be­lei­di­gung ge­meint war, zu­mal die Be­lei­di­gung er­folg­te im di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit der dis­ku­tier­ten Fra­ge, für wie lan­ge Herr I. ei­nen „gel­ben Ur­laub­schein“ er­hal­te. Lang an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­kei­ten führen klas­si­scher­wei­se zu Ver­druss bei Vor­ge­setz­ten. Wenn kurz dar­auf in der Dis­kus­si­on der vor­ma­li­ge Beschäftig­te C. H. dar­auf ver­weist, dass (über­setzt) sol­che lan­gen Krank­schrei­bun­gen bei „S.“, al­so dem vor­ma­li­gen Ab­tei­lungs­lei­ter der Mon­ta­ge A. B., nicht durch­ge­gan­gen wären, wird deut­lich, dass auch an­de­re in den in­ter­nen Code ein­ge­weih­te Dis­ku­tan­ten da­von aus­gin­gen, dass über Vor­ge­setz­te dis­ku­tiert wur­de. 

Ob aber tatsächlich Herr F. we­gen sei­ner Körperfülle das ein­zi­ge in Be­tracht kom­men­de Be­lei­di­gungs­op­fer ist, oder ob ein an­de­rer Vor­ge­setz­ter ge­meint ge­we­sen sein könn­te oder gar Herr D. C., wie vom Kläger be­haup­tet, kann da­hin­ste­hen und be­darf kei­ner wei­te­ren Sach­aufklärung. Es wird nach­fol­gend zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt, dass ih­re Be­haup­tung in­so­weit zu­trifft.

bb) Ob und wie grob „ kopf“ ei­ne Be­lei­di­gung dar­stellt, hängt von den Umständen und auch vom Adres­sa­ten der Be­lei­di­gung ab. 

Das vom Kläger be­nutz­te Emo­ti­con be­deu­tet aus­weis­lich der List of Emo­ti­cons for Face­book (http://www.sym­bols-n-emo­ti­cons.com/p/face­book-emo­ti­cons-list.html) nämlich nicht „Bären­kopf“, son­dern „mon­key face“. Ein Bären­kopf wird

da­ge­gen mit dem Emo­ti­con aus­ge­drückt, wel­ches „ted­dy be­ar Emo­ti­con“ heißt. Aber of­fen­bar ha­ben bei­de Par­tei­en das ver­wen­de­te Emo­ti­con als Bären­kopf an­ge­se­hen. 

Die Be­nut­zung des Spitz­na­men „Bären­kopf“ wäre je­den­falls dann grob be­lei­di­gend, soll­te da­mit Herr H. ge­meint ge­we­sen sein und soll­te da­mit be­ab­sich­tigt ge­we­sen sein, sich über des­sen krank­heits­be­dingt aus­ge­prägte Ge­sichtszüge lus­tig zu ma­chen. Ob Herr H. tatsächlich ge­meint war oder mögli­cher­wei­se der Kläger selbst, wo­bei ein An­lass, wes­halb sich der Kläger über ei­ne länger an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit des Herrn I., der gar nicht in der Grup­pe des Klägers beschäftigt ist, hätte ärgern sol­len, nicht er­kenn­bar ist, kann da­hin­ste­hen und be­darf kei­ner wei­te­ren Sach­aufklärung. Es wird nach­fol­gend zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt, dass ih­re Be­haup­tung in­so­weit zu­trifft. 

3. Die Kündi­gung er­weist sich je­den­falls im Rah­men der ge­bo­te­nen um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung als nicht er­for­der­lich. 

a) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist oder bis zur ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­fal­les un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lus­tes und die wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­ti­on ist ins­be­son­de­re die Ab­mah­nung an­zu­se­hen. Sie ist dann al­ter­na­ti­ves Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net ist, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen. Das Er­for­der­nis wei­ter­ge­hend zu prüfen, ob nicht schon ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, folgt aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz und trägt zu­gleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung Rech­nung (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - BA­GE 134,349; BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - AP BGB § 626 Nr. 239). 

Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Or­dent­li­che und außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Ei­ner sol­chen be­darf es nach Maßga­be des auch in § 314Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 25. Ok­to­ber 2012 aaO).

b) Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze hält die Kam­mer dafür, dass es un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände aus­rei­chend ge­we­sen wäre, den Kläger ab­zu­mah­nen. Die Ab­mah­nung war nicht ent­behr­lich. 

aa) Da­bei ist zu­guns­ten der Be­klag­ten aber in die Abwägung ein­zu­stel­len, dass die Be­lei­di­gun­gen er­folg­ten oh­ne jeg­li­chen von den Be­lei­dig­ten ge­setz­ten äußeren An­lass.

Ei­ne sol­che Un­ter­hal­tung über Vor­ge­setz­te auch un­ter Kol­le­gen ist durch­aus ge­eig­net, die Vor­ge­setz­ten­stel­lung zu un­ter­gra­ben. 

Auch das Ver­brei­tungs­me­di­um Face­book ist be­son­ders zu berück­sich­ti­gen. Der Kläger stell­te sei­nen Kom­men­tar nämlich zu ei­nem Post des Herrn I. auf des­sen Chro­nik. Er­folgt ei­ne be­lei­di­gen­de Äußerung nicht in der ei­ge­nen Chro­nik, son­dern in der Chro­nik ei­nes an­de­ren Nut­zers, so muss der be­lei­di­gen­de Ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen, dass er die An­ga­be ge­genüber ei­nem ihm un­be­kann­ten Empfänger­kreis macht. Ne­ben den ei­ge­nen Freun­den kann die Mit­tei­lung nämlich zu­min­dest auch von den Freun­den des Chro­nik­in­ha­bers ein­ge­se­hen wer­den. Außer­dem hat der be­lei­di­gen­de Ar­beit­neh­mer kei­ne Kon­trol­le mehr darüber, ob sein Kom­men­tar öffent­lich wird. Denn der Chro­nik­in­ha­ber kann den Empfänger­kreis je­der­zeit (auch nachträglich) ändern. Soll­te der Chro­nik­in­ha­ber die Face­book-Grund­ein­stel­lun­gen nicht verändert ha­ben, ist der Kom­men­tar oh­ne­hin von vorn­her­ein öffent­lich (Bau­er/Günther NZA 2013, 67). Dass Herr I. sei­ne Grund­ein­stel­lun­gen geändert hätte und die Kom­mu­ni­ka­ti­on nur in ei­ner Grup­pe von de­fi­nier­ten Freun­den er­folg­te, hat selbst der Kläger nicht be­haup­tet. Es be­stand so­mit zu­min­dest die Ge­fahr ei­ner sehr schnel­len Ver­brei­tung an ei­nen sehr großen Empfänger­kreis in kur­zer Zeit (Bau­er/Günther NZA 2013, 67). 

bb) Es ist aber zu­guns­ten des Klägers an­ge­sichts der tatsächli­chen Ge­samt­umstände da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Kläger die Trag­wei­te sei­nes Tuns und die Reich­wei­te sei­ner Be­lei­di­gun­gen so nicht be­wusst war. Auch wenn sich der Kreis der Kom­men­ta­to­ren (21 Per­so­nen) nicht nur aus ei­nem klei­nen Kreis mit den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen der Be­klag­ten ver­trau­ter Per­son be­schränk­te, ging der Kläger of­fen­kun­dig da­von aus, dass die von ihm ver­wen­de­ten Codes und Spitz­na­men nicht all­ge­mein verständ­lich sind, son­dern eben nur für Ein­ge­weih­te, ins­be­son­de­re für den Chro­nik­in­ha­ber Herrn I.. Das „fet­te Schwein“ wur­de von Herrn I. so­fort ei­ner Per­son zu­ge­ord­net, die den syn­ony­men Spitz­na­men „Span­fer­kel“ tra­ge. Es han­delt sich al­so er­kenn­bar um ei­nen In­si­der­sprach­ge­brauch. So ist auch der Spitz­na­men „Bären­kopf“ zu ver­ste­hen. Mit die­ser Be­zeich­nung ver­mag ein Außen­ste­hen­der nichts an­zu­fan­gen. Ein Außen­ste­hen­der ver­mag dar­in noch nicht ein­mal not­wen­di­ger­wei­se ei­ne Be­lei­di­gung se­hen. Es han­delt sich um ei­nen Herrn H. von ei­ner Grup­pe an Ein­ge­weih­ten ge­ge­be­nen Spitz­na­men, der am äußeren Er­schei­nungs­bild an­knüpft, von dem aber nicht zu er­war­ten ist, dass die­ser von ir­gend­ei­nem des ein­ge­weih­ten Krei­ses je­mals di­rekt ge­genüber Herrn H. ver­wen­det würde. Der Kläger ging da­von aus, dass nur in den Code ein­ge­weih­ten Per­so­nen ei­ne Zu­ord­nung möglich wäre. Dies er­gibt sich auch aus dem eben­falls ver­wen­de­ten Spitz­na­men „Lars Ri­cken“ für den ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten Herrn H.. Ei­ne Zu­ord­nung von Na­men an Per­so­nen außer­halb ei­nes Krei­ses von Ein­ge­weih­ten soll­te ver­mie­den wer­den, wie sich aus dem Kom­men­tar des Klägers zur Na­mens­nen­nung „Schon­ny“ durch Herrn H. er­gibt. 

Die Be­lei­di­gun­gen sind ein Aus­druck des viel­fach zu be­ob­ach­ten­den Phäno­mens, dass un­ter dem Schutz der An­ony­mität der so­zia­len Netz­wer­ke deut­lich hef­ti­ger „vom Le­der ge­zo­gen“ wird als man dies in ei­nem Gespräch di­rekt Au­ge ge­genüber Au­ge ge­tan hätte. Dies kann zwar nicht als Recht­fer­ti­gung für un­gebühr­li­che Äußerun­gen her­hal­ten. Je­doch wird er­kenn­bar, dass der Kläger das Auf­schau­keln an Her­ab­set­zun­gen an­de­rer in ei­ner plum­pen Art und Wei­se schlicht lus­tig ge­fun­den hat. Dies ist zwar gänz­lich in­ak­zep­ta­bel. Je­doch geht die Kam­mer da­von aus, dass wenn dem Kläger durch ei­ne Ab­mah­nung die Außen­wir­kung sei­ner Be­lei­di­gun­gen deut­lich vor Au­gen ge­hal­ten wor­den wäre, auch bei die­sem ei­ne Ein­sicht in die Un­rechtmäßig­keit sei­nes Tun hätte ge­weckt wer­den können, so­dass mit ent­spre­chen­den Ver­tragsstörun­gen künf­tig nicht mehr hätte ge­rech­net wer­den müssen. 

Das Ver­trau­en in den Kläger er­scheint auch des­halb nicht endgültig zerstört, da der Kläger bis­lang 16 Jah­re un­be­an­stan­det sei­ne Ar­beits­leis­tung ver­rich­tet hat und ei­nen Ver­trau­ens­bo­nus auf­ge­baut hat. Der Kläger ist ein über­durch­schnitt­lich gu­ter Mit­ar­bei­ter, wie aus der über­durch­schnitt­li­chen Leis­tungs­zu­la­ge von 18,91 % er­sicht­lich ist.

Der Kläger hat auch kei­nen ständi­gen di­rek­ten Kon­takt mit den bei­den be­lei­dig­ten Vor­ge­setz­ten. Herr F. ist der Pro­duk­ti­ons­lei­ter des ge­sam­ten Wer­kes mit ca. 1.000 Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern. Ein Kon­takt und Aus­tausch zwi­schen die­sen bei­den dürf­te eher sel­ten sein. Herr H. ist Grup­pen­lei­ter des Herrn I., nicht aber des Klägers. Auch die­se bei­den dürf­ten bei der tägli­chen Ar­beit we­nig Berührungs­punk­te ha­ben.

Hin­zu kommt, dass die Kündi­gung den Kläger in sei­ner be­son­de­ren so­zia­len La­ge über­durch­schnitt­lich schwer tref­fen würde. Der Kläger selbst ist mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 20 be­hin­dert. Er ar­bei­tet im Wech­sel mit sei­ner Ehe­frau in Teil­zeit, um die Be­treu­ung des einjähri­gen Kin­des und die Pfle­ge der de­menz­kran­ken Großmut­ter or­ga­ni­sie­ren zu können. In der sehr länd­lich ge­prägten Re­gi­on um L., wo die Be­klag­te bei wei­tem der größte Ar­beit­ge­ber ist, er­scheint es zu­min­dest mehr als schwie­rig, ei­ne neue An­stel­lung zu fin­den, bei der auch wei­ter­hin die Be­treu­ung und Pfle­ge ge­si­chert wer­den könn­te.

Ei­ne deut­li­che „Gel­be Kar­te“ er­scheint da­her aus­rei­chend.

II.

Ist aber ei­ne Ab­mah­nung im Rah­men der Verhält­nismäßig­keit aus­rei­chend, um künf­ti­ge Ver­tragsstörun­gen zu ver­mei­den, so ist auch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 07.08.2015 nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.

III.

Das Ar­beits­verhält­nis ist auch nicht auf An­trag der Be­klag­ten gemäß § 9 Satz 2 KSchG auf­zulösen. 

1. Ein Auflösungs­an­trag auf ei­ne für un­wirk­sam er­ach­te­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers ist nicht zulässig. Während § 9 KSchG nämlich bei­den Sei­ten das Recht einräumt, ei­nen Auflösungs­an­trag zu stel­len, gilt dies gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG für außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen nur für den Ar­beit­neh­mer. Der Ge­setz­ge­ber sieht in der un­be­rech­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nen be­son­ders schwer­wie­gen­den Ein­griff in das Ar­beits­verhält­nis und ver­wei­gert dem Ar­beit­ge­ber des­halb be­wusst die Möglich­keit, ei­nen Auflösungs­an­trag zu stel­len (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57).

Wird ne­ben ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aber zu­dem (hilfs­wei­se) ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen, so kann im Fal­le de­ren So­zi­al­wid­rig­keit je­doch auch vom Ar­beit­ge­ber ein Auflösungs­an­trag ge­stellt wer­den (BAG 10. No­vem­ber 1994 - 2 AZR 207/94 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 24). 

2. Der Auflösungs­an­trag konn­te gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stellt wer­den. Die­se Vor­schrift ist so­mit lex spe­cia­lis zum No­ven­recht des § 67 ArbGG (KR/Spil­ger 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 20).

3. Es lie­gen je­doch kei­ne Gründe vor, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Kläger und Be­klag­ten nicht er­war­ten las­sen.

a) Im In­ter­es­se ei­nes wirk­sa­men Be­stands­schut­zes des Ar­beits­verhält­nis­ses vor ei­nem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes durch so­zi­al­wid­ri­ge Kündi­gun­gen, ist es ge­recht­fer­tigt, an den Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (BVerfG 22. Ok­to­ber 2004 - 1 BvR 1994/01 - NZA 2005, 41; BAG 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 256/04 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52). Als Gründe, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en nicht er­war­ten las­sen, kom­men nur Umstände in Be­tracht, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­ge­ber, die Wer­tung der Persönlich­keit des Ar­beit­neh­mers, sei­ne Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben, et­wa als Vor­ge­setz­ter und sein Ver­hal­ten zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen (BAG 14. Ok­to­ber 1954 - 2 AZR 34/53 - BA­GE 1, 152). Es ist stets er­for­der­lich, dass die Zerrüttung des Ar­beits­verhält­nis­ses in dem Ver­hal­ten oder der Per­son des Ar­beit­neh­mers ih­ren Grund hat. Es muss über­prüft wer­den, ob ei­ne ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en noch er­war­tet wer­den kann. Die wech­sel­sei­ti­gen Grund­rechts­po­si­tio­nen des Ar­beit­ge­bers und des Ar­beit­neh­mers sind zu be­ach­ten (BVerfG 22. Ok­to­ber 2004 aaO; BA­GE, 23. Ju­ni 2005 aaO). 

Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­wer­tung der Fra­ge, ob ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu er­war­ten ist, ist der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Der Auflösungs­an­trag ist nämlich trotz sei­ner nach § 9 Abs. 2 KSchG ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­wir­kung auf den Kündi­gungs­zeit­punkt in die Zu­kunft ge­rich­tet. Das Ge­richt hat ei­ne Vor­aus­schau an­zu­stel­len. Im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den An­trag ist zu fra­gen, ob auf­grund des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers in der Ver­gan­gen­heit in der Zu­kunft noch mit ei­ner den Be­triebs­zwe­cken die­nen­den wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zu rech­nen ist (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42). 

b) Ge­mes­sen an die­sen Vor­aus­set­zun­gen liegt ein Auflösungs­grund nicht vor. 

aa) Dass der Kläger ei­nen Zwangs­voll­stre­ckungs­an­trag stel­len muss­te auf Wei­ter­beschäfti­gung, ist kein Fehl­ver­hal­ten aus der Sphäre des Klägers. Viel­mehr war es die Be­klag­te selbst, die den ti­tu­lier­ten vorläufig voll­streck­ba­ren An­spruch des Klägers nicht erfüllen woll­te.

bb) Wie be­reits oben dar­ge­legt, kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger über ei­ne Ab­mah­nung wie­der zu ver­trags­ge­rech­ten Han­deln an­ge­hal­ten wer­den kann. An­ge­sichts ei­ner 16-jähri­gen be­an­stan­dungs­frei­en Ar­beits­leis­tung muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die ein­ma­li­ge Ver­feh­lung durch Be­lei­di­gun­gen nicht dau­er­haft auf ei­ne be­triebs­dien­li­che Zu­sam­men­ar­beit durch­schlägt. Dies zu­mal der Kläger, wie eben­falls be­reits oben erwähnt, auch nicht in re­gelmäßigem und di­rek­tem Kon­takt zu den bei­den be­lei­dig­ten Vor­ge­setz­ten steht.

IV. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

1. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

2. Gründe für ei­ne Re­vi­si­ons­zu­las­sung gem. § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor.