LAG Köln, Be­schluss vom 18.07.2019, 6 TaBV­Ga 3/19

G r ü n d e

I. Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Fra­ge, ob der An­trag­stel­ler trotz der von der Ar­beit­ge­be­rin be­haup­te­ten Nich­tig­keit des sie ver­bin­den­den Ar­beits­ver­tra­ges wei­ter als Be­triebs­rat tätig sein darf und Be­triebs­rat-Zu­griff auf die EDV-Sys­te­me ha­ben soll.

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EUR brut­to vom Ent­gelt des An­trag­stel­lers ein­be­hal­ten. Ein­be­hal­ten hat sie auch ei­nen Be­trag in Höhe von gut 600,00 EUR für den Dienst­wa­gen, der dem An­trag­stel­ler al­ler­dings für den frag­li­chen Zeit­raum nicht mehr zur Verfügung ge­stan­den hat­te. Die­se Ein­be­hal­te sind zwi­schen den Be­tei­lig­ten zu 1 und 2 strei­tig. Wei­ter wird vom Gut­ach­ter die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über die Re­gel­al­ters­gren­ze hin­aus stel­le ei­ne un­zulässi­ge Be­vor­zu­gung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds dar. Das zu­letzt bis zum 31.03.2020 be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis sei „um­ge­hend zu be­en­den“.

Mit Schrei­ben vom 06.05.2019, 16.05.2019 und 22.05.2019 teil­te die Be­tei­lig­te zu 2 mit, sie schließe sich den Wer­tun­gen des Gut­ach­ters an. Nach ih­rer Auf­fas­sung sei al­so zu­min­dest das zu­letzt be­fris­tet ver­ein­bar­te Ar­beits­verhält­nis we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Begüns­ti­gungs­ver­bot nach § 78 Satz 2 Be­trVG nich­tig. Mit dem Zu­gang die­ser Mit­tei­lung fin­de das Ar­beits­verhält­nis spätes­tens zum Ab­lauf des Mo­nats, al­so zum 31.05.2019, sein En­de. Die Ar­beit­ge­be­rin for­der­te den An­trag­stel­ler gleich­zei­tig auf, die Be­triebs­ratstätig­keit ein­zu­stel­len. Seit dem 01.06.2019 hat der An­trag­stel­ler kei­nen Zu­gang zum Be­trieb mehr und kei­nen Zu­gang zu den EDV-Sys­te­men der Ar­beit­ge­be­rin und des Be­triebs­rats.

Die Fra­ge der Nich­tig­keit des letz­ten Ar­beits­ver­tra­ges ist Ge­gen­stand ei­ner Be­stands­strei­tig­keit vor dem Ar­beits­ge­richt Bonn 4 Ca 1039/19. Der Kam­mer­ter­min soll im Sep­tem­ber 2018 statt­fin­den.

Mit dem seit dem 27.05.2019 beim Ar­beits­ge­richt Bonn anhängi­gen An­trag, hat der An­trag­stel­ler ei­ne einst­wei­li­ge Re­ge­lung be­gehrt, die ihm die wei­te­re Tätig­keit als Be­triebs­rat ermöglicht.

Der An­trag­stel­ler hat vor­ge­tra­gen, der zu­letzt ab­ge­schlos­se­ne Ver­trag sei nicht nich­tig. Es lie­ge kein Fall der Begüns­ti­gung vor, mit­hin kein Ver­s­toß ge­gen § 78 Satz 2 Be­trVG. Bei der Ar­beit­ge­be­rin sei es nicht unüblich, dass über die Re­gel­al­ters­gren­ze hin­aus wei­ter ge­ar­bei­tet wer­de. Al­lei­ne in der Per­so­nal­ab­tei­lung ge­be es drei Fälle. Die ein­sei­ti­ge Erklärung der Ar­beit­ge­be­rin, das Ar­beits­verhält­nis sei nich­tig, könne nach sei­ner Auf­fas­sung nicht aus­rei­chen, ihm die Amts­ausübung unmöglich zu ma­chen.

1. zu dul­den, dass der An­trag­stel­ler über den 31.05.2019 hin­aus sei­ne Tätig­keit als frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied im Be­trieb der Re­gi­on West ausübt;

2. dem An­trag­stel­ler über den 31.05.2019 hin­aus Zu­gang zu sei­nem Büro am Sitz der Be­tei­lig­ten zu 2 und al­len an­de­ren Be­triebsstätten der Be­tei­lig­ten zu 2 in der Re­gi­on West zu gewähren, in­dem sie es un­terlässt, den Dienst­aus­weis mit der persönli­chen Ken­nung des An­trag­stel­lers per Chip für das elek­tro­ni­sche Zu­gangs­sys­tem zu sper­ren;

3. dem An­trag­stel­ler auch über den 31.05.2019 hin­aus Zu­gang zu sei­nem Kon­to auf dem ser­ver­gestütz­ten EDV-Sys­tem der Be­tei­lig­ten zu 2 zu gewähren, in­dem sie sein dor­ti­ges Kon­to nicht sperrt;

Sie ist der Auf­fas­sung, dass das Be­triebs­rats­amt des An­trag­stel­lers gemäß § 24 Nr. 3 Be­trVG we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­lo­schen sei. Die letz­te

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Be­fris­tung sei ent­ge­gen dem Begüns­ti­gungs­ver­bot aus § 78 Satz 2 Be­trVG ab­ge­schlos­sen wor­den und sei da­her nich­tig. So­weit der An­trag­stel­ler auf Mit­ar­bei­ter in der Per­so­nal­l­ab­tei­lung Be­zug neh­me, die über die Re­gel­al­ters­gren­ze hin­aus beschäftigt wor­den sei­en, sei dies ir­re­le­vant, da der An­trag­stel­ler nicht mit Mit­ar­bei­tern aus der Per­so­nal­ab­tei­lung ver­gleich­bar sei. Im Übri­gen könne sie kei­nen Verfügungs­grund er­ken­nen.

Mit Be­schluss vom 26.06.2019 hat das Ar­beits­ge­richt Bonn die Anträge zurück­ge­wie­sen. Der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses sei un­ge­wiss. Ge­nau­so un­ge­wiss sei es da­her, ob das Be­triebs­rats­amt fort­be­ste­he. Während des Rechts­streits über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses sei ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung zur Ermögli­chung der Fortführung des Am­tes un­zulässig. Et­was an­de­res könne nur gel­ten, wenn die Be­en­di­gung of­fen­sicht­lich nicht in Be­tracht kom­me. Die­se Grundsätze fänden nicht nur An­wen­dung bei Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren son­dern auch bei an­de­ren Be­stands­strei­tig­kei­ten, wie es sich aus der Ent­schei­dung des LAG Köln vom 12.12.2001 – 8 TaBv­Ga 72/01 er­ge­be. Da noch kei­ne erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­lie­ge, kom­me ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung nach dem Vor­ge­sag­ten nicht in Be­tracht.

Ge­gen die­sen im am 27.06.2019 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der An­trag­stel­ler am 04.07.2019 Be­schwer­de ein­ge­legt und gleich­zei­tig be­gründet.

Zur Be­gründung sei­ner Be­schwer­de trägt er vor, die Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses über die Re­gel­al­ters­gren­ze hin­aus sei kei­ne Begüns­ti­gung, erst recht kei­ne un­zulässi­ge. Viel­mehr blei­be er bei sei­nem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag, dem zu­fol­ge ihm zu­min­dest in der Per­so­nal­ab­tei­lung drei Fälle be­kannt sei­en, bei de­nen die Ver­trags­verhält­nis­se über die Re­gel­al­ters­gren­ze hin­aus fort­ge­setzt wor­den sei­en. Er hal­te an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest, dass die ein­sei­ti­ge Erklärung des Ar­beit­ge­bers, der Ar­beits­ver­trag sei nich­tig, nicht aus­rei­chen könne, um ein Be­triebs­rats­amt zu ent­zie­hen. Es brau­che viel­mehr ei­ne (zu­min­dest erst­in­stanz­li­che) Ent­schei­dung über die Un­wirk­sam­keit des Ver­trags­verhält­nis­ses. An­de­ren­falls sei dem Miss­brauch Tür und Tor geöff­net. Das wie­ge mit Blick auf die be­son­de­re Schutz­bedürf­tig­keit des Be­triebs­rats­am­tes be­son­ders schwer.

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 26.06.2019 – 4 Bv­Ga 9/19 – ab­zuändern und der An­trags­geg­ne­rin im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung auf­zu­ge­ben,

1. zu dul­den, dass der An­trag­stel­ler über den 31.05.2019 hin­aus sei­ne Tätig­keit als frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied im Be­trieb der Re­gi­on West ausübt;

2. dem An­trag­stel­ler über den 31.05.2019 hin­aus Zu­gang zu sei­nem Büro am Sitz der Be­tei­lig­ten zu 2 und al­len an­de­ren Be­triebsstätten der Be­tei­lig­ten zu 2 in der Re­gi­on West zu gewähren, in­dem sie es un­terlässt, den Dienst­aus­weis mit der persönli­chen Ken­nung des An­trag­stel­lers per Chip für das elek­tro­ni­sche Zu­gangs­sys­tem zu sper­ren;

3. dem An­trag­stel­ler auch über den 31.05.2019 hin­aus Zu­gang zu sei­nem Kon­to auf dem ser­ver­gestütz­ten EDV-Sys­tem der Be­tei­lig­ten zu 2 zu gewähren, in­dem sie sein dor­ti­ges Kon­to nicht sperrt;

Zur Be­gründung wie­der­holt und ver­tieft sie ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Ihr Ob­sie­gen im Be­stands­schutz­ver­fah­ren sei nicht über­wie­gend un­wahr­schein­lich. Ei­ne einst­wei­li­ge

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Verfügung kom­me da­her nicht in Be­tracht.

II. Die zulässi­ge form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­schwer­de des An­trag­stel­lers, hat­te in der Sa­che Er­folg.

Nach den Maßstäben des auch im Be­schluss­ver­fah­ren gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG zulässi­gen Ver­fah­rens über den An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO hat der An­trag­stel­ler so­wohl ei­nen Verfügungs­an­spruch wie auch ei­nen Verfügungs­grund glaub­haft ge­macht.

a. Als Be­triebs­rats­mit­glied hat der An­trag­stel­ler aus § 2 Abs. 1, § 36, § 37, § 78, § 80 Be­trVG i.V.m. § 611 BGB und dem strei­ti­gen Ar­beits­ver­trag ge­gen die Be­tei­lig­te zu 2 An­spruch auf Erfüllung der For­de­run­gen, die Ge­gen­stand der Anträge zu 1 bis 3 sind. Das ist recht­lich zu­tref­fend zwi­schen den Be­tei­lig­ten nicht strei­tig, so­fern ein be­ste­hen­der Ar­beits­ver­trag an­ge­nom­men wird. Den wirk­sa­men Ar­beits­ver­trag un­ter­stellt kann der An­trag­stel­ler in sei­ner Funk­ti­on als Be­triebs­rats­mit­glied von der Ar­beit­ge­be­rin al­so die Dul­dung sei­ner Be­triebs­ratstätig­keit, den Zu­tritt zu sei­nem Büro so­wie den Zu­gang zum EDV-Sys­tem ver­lan­gen.

(1) Die ein­sei­ti­ge durch die Ar­beit­ge­be­rin er­folg­te Äußerung ei­ner Rechts­auf­fas­sung über die Wirk­sam­keit ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist nur dann als Ein­wand ge­gen den im Übri­gen un­strei­ti­gen An­spruch des Be­triebs­rats­mit­glieds zu berück­sich­ti­gen, wenn ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit dafür be­steht, dass der Be­triebs­rat im Haupt­sa­che­ver­fah­ren un­ter­liegt. Die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung un­ter­schei­det sich schon in recht­li­cher Hin­sicht von den Fällen, in de­nen nach Zu­stim­mung oder nach Zu­stim­mungs­er­set­zung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung als Ge­stal­tungs­erklärung im Rau­me steht oder sich die Be­en­di­gung des ursprüng­lich be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses un­mit­tel­bar aus dem ein­ver­nehm­lich ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag selbst oder ei­ner von die­sem in Be­zug ge­nom­me­nen abs­trakt-ge­ne­rell wir­ken­den Be­triebs­ord­nung (vgl. LAG Köln 12.12.2001 – 8 TaBv 72/01) er­gibt. Wäre die bloße Rechts­be­haup­tung, der Ar­beits­ver­trag sei von vorn­her­ein un­wirk­sam, aus­rei­chend, um ein Be­triebs­rats­mit­glied zu sus­pen­die­ren und auf das Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu ver­wei­sen, würden zwin­gen­de ge­setz­li­che Schutz­me­cha­nis­men um­gan­gen.

Die Rechts­be­haup­tung, der Ver­trag sei nich­tig, kommt mit Blick auf die mögli­che Um­ge­hung des ge­setz­li­chen Schut­zes der Be­triebs­rats­ar­beit ei­ner ein­sei­ti­gen Su­s­pen­die­rung des Be­triebs­rats­mit­glieds gleich, die we­gen des be­sag­ten Schut­zes nur in ex­tre­men Aus­nah­mefällen zulässig ist (hier­zu und im Fol­gen­den mit wei­te­ren Nach­wei­sen: LAG Köln v. 02. 08.2005 – 1 Sa 952/05 –). Denn auch die ein­sei­ti­ge Su­s­pen­die­rung ist we­der ei­ne Ge­stal­tungs­erklärung, noch ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­ge­lung, noch ei­ne abs­trakt-ge­ne­rel­le Norm. Be­triebs­rats­mit­glie­der sind nicht nur in ih­rem Amt geschützt (§ 23 Abs. 1 Be­trVG: Aus­schluss aus dem Be­triebs­rat nur bei gro­ber Pflicht­ver­let­zung). Viel­mehr erfährt auch ihr Ar­beits­verhält­nis ei­nen be­son­de­ren Schutz. Sie sind grundsätz­lich nicht or­dent­lich künd­bar (Aus­nah­me: § 15 Abs. 4, 5 KSchG), und auch die außer­or­dent­li­che

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Kündi­gung ist nur un­ter er­schwer­ten Vor­aus­set­zun­gen durch­setz­bar. Die Beschäfti­gung von Be­triebs­rats­mit­glie­dern kann nicht wie bei "nor­ma­len" Ar­beit­neh­mern al­lein mit dem pri­vat­au­to­no­men Ge­stal­tungs­mit­tel der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung - zu­min­dest vorläufig - be­en­det wer­den, son­dern ihr Ar­beits­verhält­nis bleibt so lan­ge mit al­len Wir­kun­gen be­ste­hen, bis die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur Kündi­gung nach § 103 Abs. 2 Be­trVG er­setzt und der Ar­beit­ge­ber da­nach die außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat. Da­mit will der Ge­setz­ge­ber dem Um­stand Rech­nung tra­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis der Be­triebs­rats­mit­glie­der we­gen de­ren ex­po­nier­ter Stel­lung und des erhöhten Ri­si­kos von Kon­flik­ten mit dem Ar­beit­ge­ber gefähr­de­ter als das der sons­ti­gen Mit­ar­bei­ter ist. Ab­ge­se­hen von die­ser in­di­vi­du­al­recht­li­chen Ebe­ne ist aber auch die kol­lek­tiv­recht­li­che be­trof­fen. Der Ge­setz­ge­ber woll­te zusätz­lich die Funk­ti­onsfähig­keit der Be­triebs­ver­fas­sungs­or­ga­ne si­chern. Mo­tiv der Son­der­re­ge­lun­gen war zwar, das Be­triebs­rats­mit­glied vor "willkürli­chen" außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers zu schützen. Da je­doch die Gren­ze zwi­schen "willkürli­chen" und "nor­ma­len" außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen schwer zu zie­hen ist, hat der Ge­setz­ge­ber den Schutz auf al­le außer­or­dent­li­chen Kündi­gung er­streckt und an­ge­ord­net, dass dann, wenn der Be­triebs­rat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung nicht zu­ge­stimmt hat, das Be­triebs­rats­mit­glied in kei­nem Fall oh­ne vor­her rechts­kräftig ge­richt­lich fest­ge­stell­te Be­rech­ti­gung außer­or­dent­lich ent­las­sen wer­den darf. Die Re­ge­lung in § 103 Be­trVG enthält da­mit in der Tat ei­ne ge­woll­te "über­schies­sen­de Ten­denz". Die­ser ge­setz­ge­be­ri­sche Zweck, der bei Be­triebs­rats­mit­glie­dern ge­ra­de dem Fort­be­stand des wich­ti­gen Kon­tak­tes zwi­schen Be­triebs­rats­mit­glied und Be­leg­schaft durch tatsächli­che Beschäfti­gung bzw. Zu­gang zum Be­trieb dient, würde ver­fehlt, wenn man dem Ar­beit­ge­ber oh­ne wei­te­res er­lau­ben würde, in et­was an­de­rer Form, nämlich mit dem mil­de­ren Mit­tel der Frei­stel­lung ge­ra­de das zu er­rei­chen, was er mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung erst nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens be­wir­ken kann. Dass der Ge­setz­ge­ber mit § 103 Be­trVG nicht nur ein ge­richt­li­ches Vor­schalt­ver­fah­ren für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung von Be­triebs­rats­mit­glie­dern ein­geführt hat, son­dern ge­ra­de auch den In­halt ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se schützen woll­te, zeigt das Be­triebs­ver­fas­sungs-Re­form­ge­setz vom 23.07.2001 (BGBl. I S. 1852). Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz sieht seit­dem in Ab­satz 3 des § 103 Be­trVG das ge­richt­li­che Vor­schalt­ver­fah­ren auch für Ver­set­zun­gen vor, die zu ei­nem Ver­lust des Be­triebs­rats­am­tes führen würden. Der be­son­de­re Schutz so­wohl vor der Be­en­di­gung als auch der Verände­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses von Be­triebs­rats­mit­glie­dern macht deut­lich, dass die Su­s­pen­die­rung von Be­triebs­rats­mit­glie­dern nur un­ter er­heb­lich er­schwer­ten Vor­aus­set­zun­gen in Be­tracht kommt. Dar­in ist kei­ne ver­bo­te­ne Begüns­ti­gung der Mit­glie­der des Be­triebs­rats we­gen ih­rer Tätig­keit im Sin­ne des § 78 Satz 2 Be­trVG zu se­hen. Der Ge­setz­ge­ber selbst hat mit der Spe­zi­al­norm des § 103 Be­trVG den be­son­de­ren Schutz des Ar­beits­verhält­nis­ses von Be­triebs­rats­mit­glie­dern ge­schaf­fen, der mit Hil­fe ei­nes im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten In­sti­tuts wie der Su­s­pen­die­rung nicht zu ei­nem be­acht­li­chen Teil un­ter­lau­fen wer­den darf. Nach al­lem kann der Ar­beit­ge­ber ein Be­triebs­rats­mit­glied während des Ver­fah­rens auf Zu­stim­mungs­er­set­zung nach § 103 Be­trVG nur dann von der Ar­beits­pflicht sus­pen­die­ren, wenn der Beschäfti­gung sol­che schutzwürdi­gen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen, die ei­ne Ver­hin­de­rung der Beschäfti­gung ge­ra­de­zu ge­bie­ten. Das ist vor al­lem dann der Fall, wenn mit der Beschäfti­gung des Be­triebs­rats­mit­glieds er­heb­li­che Ge­fah­ren für den Be­trieb oder die dort täti­gen Per­so­nen ob­jek­tiv be­ste­hen oder die durch kon­kre­te Tat­sa­chen be­gründe­te Be­sorg­nis be­steht, dass es zu Störun­gen des Be­triebs­frie­dens oder des be­trieb­li­chen Ab­laufs kommt. Grundsätz­lich müssen so­mit Umstände hin­zu­kom­men, die über den "wich­ti­gen Grund" für die be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung hin­aus­ge­hen.

Wer­den die vor­ge­nann­ten Grundsätze zur Su­s­pen­die­rung auf den Fall über­tra­gen, in dem die Ar­beit­ge­be­rin die Rechts­auf­fas­sung äußert, der Ar­beits­ver­trag, den sie mit dem Be­triebs­rats­mit­glied ge­schlos­sen ha­be, sei von An­fang an nich­tig, so er­gibt sich auch hier ein be­son­de­res Be­stands­in­ter­es­se des Gre­mi­ums und des

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Gre­mi­ums­mit­glieds. Die­sem Be­stands­in­ter­es­se kann nur dann Rech­nung ge­tra­gen wer­den, wenn sich die Rich­tig­keit der von der Ar­beit­ge­be­rin geäußer­ten Rechts­auf­fas­sung auf­drängt.

(2.) Es ist nicht über­wie­gend wahr­schein­lich, dass die Be­tei­lig­te zu 2 im Haupt­sa­che­ver­fah­ren über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ob­siegt. Das Ge­gen­teil ist der Fall.

aa. Dass die wei­te­re Ausübung der Be­triebs­ratstätig­keit durch den An­trag­stel­ler den Be­triebs­frie­den stören würde, oder in ei­ner an­de­ren Wei­se ein „wich­ti­ger Grund“ die­ser Be­triebs­ratstätig­keit ent­ge­gen­ste­hen könn­te, hat die Ar­beit­ge­be­rin nicht gel­tend ge­macht.

bb. Nach dem der­zei­ti­gen Sach- und Streit­stand im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren über den Er­lass der be­an­trag­ten einst­wei­li­gen Verfügung (der nicht not­wen­dig dem Sach- und Streit­stand des Haupt­sa­che­ver­fah­rens über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spre­chen muss) ist mit ei­ner ho­hen und über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit von der Un­rich­tig­keit der Rechts­auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin, der Ar­beits­ver­trag sei nich­tig, aus­zu­ge­hen.

Ei­ne Begüns­ti­gung des An­trag­stel­lers, die gemäß § 134 BGB und § 78 Satz 2 Be­trVG zur Nich­tig­keit des Ar­beits­ver­tra­ges vom 07.02.2018 führen könn­te, ist nicht er­sicht­lich.

Die mögli­cher­wei­se um ca. 5 % überhöhte Be­mes­sung des Ent­gelts kann nicht zur Ge­samt­nich­tig­keit des Ver­tra­ges führen (das macht auch die Be­tei­lig­te zu 2 nicht gel­tend), son­dern le­dig­lich zu ei­nem teil­wei­se feh­len­den Rechts­grund. Die den­noch er­folg­ten Leis­tun­gen mögen gg­fls. nach den Re­ge­lun­gen des Be­rei­che­rungs­rechts ab­ge­wi­ckelt wer­den.

Der Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges als sol­cher ist kei­ne Begüns­ti­gung. Es han­delt sich um ein Aus­tausch­verhält­nis, im Rah­men des­sen der Vergütung auf der ei­nen Sei­te die (Be­triebs­rats-)Ar­beit auf der an­de­ren Sei­te ge­genüber­steht. Der Ar­beit­neh­mer erhält nicht nur Ent­gelt, son­dern er ver­pflich­tet sich im Ge­gen­zug zu ei­ner Leis­tung im Rah­men ei­nes Dau­er­schuld­verhält­nis­ses, die sei­ne persönli­che Le­bens­pla­nung in er­heb­li­chem Maße be­stimmt und – je nach persönli­cher Ein­stel­lung zum Un­ter­neh­men und zum kon­kre­ten Ar­beits­platz – ein­schränkt.

Durch die mit Ver­trag vom 07.02.2018 ge­schlos­se­ne Ver­ein­ba­rung der Be­fris­tung ha­ben die Par­tei­en ei­ne den An­trag­stel­ler eher be­las­ten­de Re­ge­lung ge­trof­fen. In der Anhörung der Be­tei­lig­ten vor der er­ken­nen­den Kam­mer ist der Sach­ver­halt, der sich be­reits in den schriftsätz­li­chen Äußerun­gen an­ge­deu­tet hat­te, un­strei­tig ge­wor­den, dass nämlich der An­trag­stel­ler im Ein­ver­neh­men mit der Be­tei­lig­ten zu 2 über sei­ne Re­gel­al­ters­gren­ze am 31.05.2016 hin­aus wei­ter ge­ar­bei­tet hat und erst am 21.07.2016 der ers­te be­fris­te­te Ver­trag über die Wei­ter­beschäfti­gung ab­ge­schlos­sen wor­den ist. Vie­les spricht dafür, dass durch die Wei­ter­ar­beit über die Al­ters­be­fris­tung hin­aus ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men ist, § 15 Abs. 5 Tz­B­fG. Die ers­te Be­fris­tung war al­so ei­ne nachträgli­che Be­fris­tung ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses. Mit Ver­ein­ba­rung der wei­te­ren Be­fris­tung durch Ver­trag vom 07.02.2018 hat der An­trag­stel­ler auf die Über­prüfung der Wirk­sam­keit der ers­ten Be­fris­tung ver­zich­tet. Der An­trag­stel­ler hat mit der Ar­beit­ge­be­rin nicht nur ein neu­es Ver­trags­verhält­nis be­gründet, dass ihn zur (Be­triebs­rats-)Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet, ihn al­so ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin in ei­ner Zeit zu Leis­tun­gen ver­pflich­tet, in der er oh­ne wei­te­res oh­ne Leis­tungs­er­brin­gung So­zi­al­ver­si­che­rungs­ren­te und – hier als selbst­verständ­lich un­ter­stellt – Be­triebs­ren­te aus den Mit­teln der Ar­beit­ge­be­rin hätte be­zie­hen können; viel­mehr ha­ben die Par­tei­en mit der zwei­ten Be­fris­tung ver­ein­bart, dass dem An­trag­stel­ler ei­ne Rechts­po­si­ti­on ge­nom­men

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wird, nämlich die Möglich­keit der ge­richt­li­chen Über­prüfung der ers­ten Be­fris­tung. Wenn in der Ge­samt­be­trach­tung die Ver­ein­ba­rung nicht als neu­tral be­trach­tet wird, dann spre­chen hier­nach die Tat­sa­chen über­wie­gend für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des An­trag­stel­lers und nicht für de­ren Ge­gen­teil.

Dass von ei­ner Begüns­ti­gung des An­trag­stel­lers nach der­zei­ti­gem Sach­stand kei­ne Re­de sein kann, zeigt ei­ne wei­te­re un­strei­ti­ge Tat­sa­che: Un­strei­tig wer­den in der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­tei­lig­ten zu 2 meh­re­re Mit­ar­bei­ter jen­seits der Al­ters­gren­ze beschäftigt. Der Ein­wand der Be­tei­lig­ten zu 2, die­se Mit­ar­bei­ter sei­en nicht ver­gleich­bar mit dem An­trag­stel­ler, geht an der zu prüfen­den Norm vor­bei. Bei der Fra­ge, ob die Be­gründung von Aus­tausch­verhält­nis­sen für die Ver­trags­par­tei­en güns­ti­ger oder ungüns­ti­ger sind, kommt es nicht auf die mit dem An­trag­stel­ler zu ver­glei­chen­den Ar­beit­neh­mer an, an de­nen die an­ge­mes­se­ne Vergütung er­mit­telt wird, son­dern auf die Üblich­keit im Un­ter­neh­men all­ge­mein. Ge­ra­de die Per­so­nal­ab­tei­lung als „Gesprächs­part­ner“ des Be­triebs­rats bie­tet sich hier be­son­ders gut als Ver­gleichs­be­reich an.

Ab­sch­ließend muss an die Tat­sa­che er­in­nert wer­den, dass die Ar­beit­ge­be­rin, die hier das Be­triebs­rats­mit­glied an sei­ner Gre­mi­ums­ar­beit hin­dert, ih­re Rechts­auf­fas­sung da­mit be­gründet, sie selbst ha­be rechts­wid­rig ge­han­delt, in­dem sie den An­trag­stel­ler mit dem Ab­schluss der be­fris­te­ten Verträge begüns­tigt ha­be. Für die­se Be­haup­tung hätte es ei­nes deut­li­chen Tat­sa­chen­vor­tra­ges be­durft, wel­che rechts­wid­rig han­deln­den Per­so­nen hier mit wel­cher Ziel­rich­tung die Begüns­ti­gung des An­trag­stel­lers an­ge­strebt ha­ben sol­len. Aus den Anhörun­gen des Be­triebs­rats nach § 99 Be­trVG er­gibt sich zu ei­ner sol­chen Ziel­rich­tung je­den­falls nichts.

2. Für den Er­lass der einst­wei­li­gen Verfügung be­stand auch ein Verfügungs­grund im Sin­ne der §§ 85 Abs. 2, 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO. Dass die von der er­ken­nen­den Kam­mer for­mu­lier­te Leis­tungs­verfügung zur zeit­wei­li­gen Be­frie­di­gung des An­spruchs des An­trag­stel­lers führt, ist unschädlich. Der An­trag­stel­ler ist dring­lich auf die einst­wei­li­ge Verfügung an­ge­wie­sen, weil ihm da­durch, dass ihn die Be­tei­lig­te zu 2 nicht auf das Be­triebs­gelände lässt, nicht nur we­gen des Zeit­ab­laufs endgülti­ger Rechts­ver­lust droht, son­dern auch sei­ne Stel­lung als gewähl­tes Be­triebs­rats­mit­glied im Be­trieb und – aber­mals gewähl­ter stell­ver­tre­ten­der Vor­sit­zen­der des Gre­mi­ums - nicht un­er­heb­lich erschüttert wird. Dem An­trag­stel­ler würde als Be­triebs­rats­mit­glied frühzei­ti­ger Ver­lust des An­se­hens als Amts­träger und des aus der Zu­sam­men­ar­beit fließen­den wich­ti­gen Kon­tak­tes mit der Be­leg­schaft dro­hen. Dies reicht für den Verfügungs­grund. Höhe­re An­for­de­run­gen sind an ihn nicht zu stel­len, da die deut­lich über­wie­gen­den Ar­gu­men­te für sei­nen Verfügungs­an­spruch auf Ermögli­chung sei­ner Be­triebs­rats­ar­beit spre­chen (LAG Köln v. 02. 08.2005 – 1 Sa 952/05 –).

Im Übri­gen sind die In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten zu 2 da­durch ge­wahrt, dass die Be­schwer­de­kam­mer die Wir­kung der einst­wei­li­gen Verfügung - wie aus dem Te­nor er­sicht­lich - im Hin­blick auf das anhängi­ge Haupt­sa­che­ver­fah­ren zeit­lich be­grenzt hat.

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