BAG, Ur­teil vom 26.10.2017, 6 AZR 158/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 158/16
3 Sa 406/15
Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Ok­to­ber 2017

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ok­to­ber 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge und Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Klap­proth und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Döpfert für Recht er­kannt:

 

- 2 - 

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 19. Ja­nu­ar 2016 - 3 Sa 406/15 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten nach ei­ner Ei­genkündi­gung des be­klag­ten Ar­beit­neh­mers über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gungs­frist von drei Jah­ren zum Mo­nats­en­de.

Der Be­klag­te war für die Kläge­rin seit 1. De­zem­ber 2009 als Spe­di­ti­ons­kauf­mann tätig. Die Kläge­rin ist ein bun­des­weit täti­ges Spe­di­ti­ons- und Trans­port­un­ter­neh­men. Seit den Jah­ren 2006/2007 un­terhält sie ei­ne Nie­der­las­sung in L. Dort wur­den ein­sch­ließlich des Be­klag­ten sie­ben Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 24. No­vem­ber 2009 lau­tet in Tei­len:

㤠1
Auf­ga­ben­ge­biet und Kom­pe­ten­zen
Der Ar­beit­neh­mer wird den wei­te­ren Aus­bau und Auf­bau der Ak­ti­vitäten der Fir­ma für die Nie­der­las­sung der J GmbH in L in den Be­rei­chen na­tio­na­le/in­ter­na­tio­na­le Char­ter­ver­keh­re als Spe­di­ti­ons­kauf­mann mit ver­ant­wort­li­cher Er­geb­nis­kon­trol­le steu­ern. Er un­terstützt die Geschäftsführung der J GmbH beim Be­triebs- und Geschäfts­auf­bau. Der Ar­beit­neh­mer be­rich­tet fach­lich und dis­zi­pli­na­risch di­rekt an die Geschäfts­lei­tung der J GmbH.
...

§ 3
Ar­beits­zeit und Ne­bentätig­keit
Der Ar­beit­neh­mer hat sei­ne vol­le Ar­beits­kraft so­wie sein gan­zes Wis­sen und Können in die Diens­te der Fir­ma zu stel­len. Ver­ein­bart ist ei­ne 45-St­un­den-Wo­che. Die Ker­nar­beits­zeit ist von 8:00 Uhr bis 17:00 Uhr von Mon­tag bis Frei­tag.

 

- 3 - 

...

§ 9
Vergütung
Der Ar­beit­neh­mer erhält ein Mo­nats­ent­gelt in Höhe von € 1400,- (Ein­tau­send­vier­hun­dert Eu­ro) brut­to. Die­ses Ge­halt wird am En­de ei­nes je­den Mo­nats zur Zah­lung fällig. Die Zah­lung der Vergütung er­folgt bar­geld­los. Hier­mit sind al­le Ansprüche aus Ur­laubs- und Weih­nachts­geld ab­ge­gol­ten.
...

§ 12
Ver­trags­dau­er und Kündi­gung
Der Ver­trag tritt mit Wir­kung vom 01.12.2009 in Kraft und ist auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen. Der Zeit­raum vom 01.12.2009 bis 31.05.2010 gilt als Pro­be­zeit. Während die­ser Pro­be­zeit ist je­de Ver­trags­par­tei be­rech­tigt, das An­stel­lungs­verhält­nis mit ei­ner Frist von 2 Wo­chen zu kündi­gen. Wird das Ar­beits­verhält­nis fort­geführt, so ist es ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis und kann von je­der Ver­trags­par­tei mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum Mo­nats­en­de gekündigt wer­den. Die Kündi­gung be­darf zu ih­rer Wirk­sam­keit der Schrift­form. Die Fir­ma ist be­rech­tigt, den Ar­beit­neh­mer un­ter Wei­ter­zah­lung sei­ner Bezüge für den Zeit­raum ab Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung und der wirk­sa­men Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses von sei­ner Pflicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­zu­stel­len.“

Die Par­tei­en tra­fen un­ter dem 14. Ju­ni 2012 ei­ne von der Kläge­rin for­mu­lier­te Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag. In ihr heißt es aus­zugs­wei­se:

„1. Ge­halts­erhöhung
Der Ar­beit­ge­ber gewährt dem Ar­beit­neh­mer mit Wir­kung ab 01. Ju­ni 2012 ei­ne Ge­halts­erhöhung. Das Ge­halt be­stimmt sich nun­mehr wie folgt:
Das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt erhöht sich auf 2400,- €. Ab ei­nem mo­nat­li­chen Rei­nerlös von € 20.000,-(zwan­zig­tau­send Eu­ro) auf 2800,- €.
2. Die Par­tei­en sind sich ei­nig, dass im Hin­blick auf die außer­or­dent­li­che Ge­halts­erhöhung noch fol­gen­de

 

- 4 - 

Ände­run­gen ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bart wer­den:
a) Die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist verlängert sich für bei­de Sei­ten auf drei Jah­re zum Mo­nats­en­de.
b) Das ge­genwärtig ver­ein­bar­te Ge­halt wird bis zum Ab­lauf des 30.05.2015 nicht erhöht und bleibt bei ei­ner späte­ren Neu­fest­set­zung wie­der min­des­tens zwei Jah­re un­verändert be­ste­hen.
c) Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von zwei Brut­to­mo­nats­gehältern, al­so 4800,- €, zu be­zah­len, wenn er das Ar­beits­verhält­nis ver­trags­wid­rig be­en­det. Soll­te sich die ver­wirk­te Straf­sum­me im Ein­zel­fall als un­bil­lig er­wei­sen, ist sie durch ge­richt­li­ches Ur­teil zu be­stim­men.“

Am 22. De­zem­ber 2014 be­merk­te ein Ar­beit­neh­mer der L Nie­der­las­sung das Pro­gramm „PC-Agent“, das im Auf­trag der Kläge­rin An­fang 2014 in­stal­liert wor­den war und zur Über­wa­chung des Ar­beits­ver­hal­tens ge­eig­net ist. Das Pro­gramm hat­te bis zu die­sem Zeit­punkt un­er­kannt auf al­len Com­pu­tern der Ar­beit­neh­mer in der L Fi­lia­le ge­ar­bei­tet. Es do­ku­men­tier­te den Ar­beits­ver­lauf.

Der Be­klag­te kündig­te sein Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2014 zum 31. Ja­nu­ar 2015. Ne­ben ihm kündig­ten fünf wei­te­re Ar­beit­neh­mer der Nie­der­las­sung in L ih­re Ar­beits­verhält­nis­se. Das der Kläge­rin am 29. De­zem­ber 2014 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gungs­schrei­ben des Be­klag­ten lau­tet:

„Sehr ge­ehr­ter Herr J, ich kündi­ge hier­mit ord­nungs­gemäß und frist­ge­recht mei­nen Ar­beits­ver­trag zum 31.01.2015.
Bis zu die­sem Tag stel­le ich Ih­nen mei­ne Ar­beits­kraft voll zur Verfügung. Ich bit­te Sie, mir ein qua­li­fi­zier­tes be­rufsfördern­des Ar­beits­zeug­nis aus­zu­stel­len.
...“

 

- 5 - 

Die Kläge­rin stell­te den Be­klag­ten dar­auf­hin bis zum 31. Ja­nu­ar 2015 von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei und zahl­te die Vergütung fort. Zum 1. Fe­bru­ar 2015 nahm der Be­klag­te ei­ne Tätig­keit bei ei­ner an­de­ren Spe­di­ti­on in L auf. Auch die fünf wei­te­ren Ar­beit­neh­mer der L Nie­der­las­sung der Kläge­rin, die ih­re Ar­beits­verhält­nis­se gekündigt hat­ten, wur­den von die­ser Spe­di­ti­on ein­ge­stellt.

Die Kläge­rin will fest­ge­stellt wis­sen, dass das Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten fort­be­steht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ja­nu­ar 2015 zu kündi­gen. Die verlänger­te ver­trag­li­che Kündi­gungs­frist sei in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt wor­den. Sie sei wirk­sam, weil sie für bei­de Sei­ten gel­te und sich die Vergütung des Be­klag­ten deut­lich erhöht ha­be. Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist sei selbst dann wirk­sam, wenn die Ab­re­de ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung sei. Sie be­nach­tei­li­ge den Be­klag­ten nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung länge­rer Kündi­gungs­fris­ten, als sie das Ge­setz vor­se­he, sei bis zu der Gren­ze von fünf­ein­halb Jah­ren wirk­sam. Auch bei Be­fris­tun­gen sei ei­ne Kündi­gung vor dem Be­fris­tungs­en­de nicht zulässig, wenn kei­ne Kündi­gungsmöglich­keit ver­ein­bart wor­den sei. Dem Be­klag­ten sei es ein drin­gen­des An­lie­gen ge­we­sen, sei­nen Ar­beits­platz zu si­chern. Des­halb könne er sich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG be­ru­fen. Kein vernünf­ti­ger Ar­beit­ge­ber stel­le den Ar­beit­neh­mer drei Jah­re lang un­ter Fort­zah­lung des Ent­gelts frei. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ha­be der Be­klag­te nicht erklärt.

Die Kläge­rin hat - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist für un­wirk­sam ge­hal­ten. Sie sei nicht aus­ge­han­delt wor­den. Die Ver­trags­be­stim­mung sei ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel, die ihn ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­ge. Bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen der Kläge­rin an ei­ner solch lan­gen Kündi­gungs­frist bestünden nicht. Die in der Zu­satz­ver­ein­ba­rung fest­ge­leg­te Vergütung sei kein

 

- 6 - 

an­ge­mes­se­ner Aus­gleich für ei­ne dreijähri­ge Kündi­gungs­frist. Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist ver­s­toße ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG, weil sie es ihm prak­tisch unmöglich ma­che, ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Kein an­de­rer Ar­beit­ge­ber sei be­reit, ei­ne der­ar­tig lan­ge War­te­frist ein­zu­pla­nen. Der Be­klag­te sei zu­dem be­rech­tigt ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zum 31. Ja­nu­ar 2015 zu kündi­gen. Der Ein­satz des Pro­gramms „PC-Agent“ stel­le ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin dar.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­lang­ten Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben und den auf ei­ne Ver­trags­stra­fe ge­rich­te­ten Leis­tungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge auf die Be­ru­fung aus­sch­ließlich des Be­klag­ten vollständig ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on will die Kläge­rin das Ur­teil ers­ter In­stanz wie­der­her­ge­stellt wis­sen, so­weit es der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Fest­stel­lungs­kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

A. Die Aus­le­gung der Vor­in­stan­zen, bei der Kündi­gung vom 27. De­zem­ber 2014 hand­le es sich um ei­ne or­dent­li­che und nicht um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, ist frei von Rechts­feh­lern.

I. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung - ob mit oder oh­ne Aus­lauf­frist - ist hin­rei­chend deut­lich zu erklären. Der Wil­le, aus wich­ti­gem Grund zu kündi­gen, muss er­kenn­bar wer­den (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 50; 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25, BA­GE 116, 336).

II. Hier ging we­der aus dem Kündi­gungs­schrei­ben noch aus sons­ti­gen Umständen her­vor, dass der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund kündi­gen woll­te. Er erklärte aus­drück­lich ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung. Aus dem Kündi­gungs­schrei­ben ist nicht an­deu­tungs­wei­se er­sicht­lich, dass der

 

- 7 - 

Be­klag­te die In­stal­la­ti­on der Soft­ware „PC-Agent“ für ei­nen wich­ti­gen Grund hielt, der ihn da­zu be­rech­tigt hätte, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen.

B. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te je­doch auf­grund der or­dent­li­chen Ei­genkündi­gung des Be­klag­ten mit dem 31. Ja­nu­ar 2015 (§ 622 Abs. 1 BGB). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist be­nach­tei­li­ge den Be­klag­ten nach Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

I. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auf die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist auf drei Jah­re zum Mo­nats­en­de in Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 14. Ju­ni 2012 (Zu­satz­ver­ein­ba­rung) an­zu­wen­den. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB fin­det § 307 BGB bei Verträgen zwi­schen ei­nem Un­ter­neh­mer und ei­nem Ver­brau­cher auf vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen auch dann An­wen­dung, wenn sie nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung be­stimmt sind und der Ver­brau­cher auf ih­re For­mu­lie­rung kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te (sog. Ein­mal­be­din­gun­gen: zB BAG 17. No­vem­ber 2016 - 6 AZR 487/15 - Rn. 20; 24. Au­gust 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 35, BA­GE 156, 157).

1. Ar­beits­verträge zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern sind Ver­brau­cher­verträge iSv. § 310 Abs. 3 Ein­gangs­halbs. BGB (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 14; 27. Ju­ni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 14). Das gilt auch für Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern über die Be­din­gun­gen der Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Ar­beit­neh­mer han­delt als Ver­brau­cher iSv. § 13 BGB, der Ar­beit­ge­ber als Un­ter­neh­mer iSv. § 14 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2015 - 2 AZR 347/14 - Rn. 13, BA­GE 153, 1).

2. Die Wirk­sam­keit der Ab­re­de in Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung ist nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB an­hand von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu be­ur­tei­len, weil es sich um ei­nen Ver­brau­cher­ver­trag han­delt. Dafür kommt es nicht dar­auf an, ob es sich bei der Re­ge­lung um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din-

 

- 8 - 

gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB han­delt. Die Ver­ein­ba­rung über die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist wur­de eben­so wie die ge­sam­te Zu­satz­ver­ein­ba­rung zur zu­min­dest ein­ma­li­gen Ver­wen­dung von der Kläge­rin vor­for­mu­liert. Der Be­klag­te konn­te auf den In­halt der Zu­satz­ver­ein­ba­rung kei­nen Ein­fluss neh­men. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, oh­ne dass die Kläge­rin da­ge­gen durch­grei­fen­de Rügen er­ho­ben hätte.

a) Die Zu­satz­ver­ein­ba­rung wur­de von der Kläge­rin vor­for­mu­liert.

aa) Vor­for­mu­liert iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB sind Be­din­gun­gen schon dann, wenn sie von ei­ner Sei­te vor Ver­trags­ab­schluss auf­ge­zeich­net oder in sons­ti­ger Wei­se fi­xiert wor­den sind (BAG 12. De­zem­ber 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 29; 18. De­zem­ber 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 21).

bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Vor­for­mu­lie­rung ist zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig. Der Geschäftsführer der Kläge­rin leg­te dem Be­klag­ten die Zu­satz­ver­ein­ba­rung nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Un­ter­schrift vor. Dar­an ist der Se­nat nach § 559 Abs. 2 ZPO ge­bun­den. Die Kläge­rin bot dem Be­klag­ten die Zu­satz­ver­ein­ba­rung in der von ihr gewähl­ten Form an und stell­te sie da­mit im Rechts­sinn (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 22, BA­GE 154, 178).

b) Die Kläge­rin hat sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass der Be­klag­te die Re­ge­lung der Zu­satz­ver­ein­ba­rung, mit der die Kündi­gungs­frist verlängert wur­de, in den Ar­beits­ver­trag ein­geführt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Sie hat auch nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass der Be­klag­te auf den In­halt der Klau­sel Ein­fluss neh­men konn­te (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me, die sich auf die kon­kre­te Klau­sel be­zie­hen muss, ist nur ge­ge­ben, wenn der Ver­wen­der ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB oder ei­ner Ein­mal­be­din­gung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB de­ren Kern­ge­halt ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­wen­dungs­geg­ner Ge­stal­tungs­frei­heit einräumt, um sei­ne In­ter­es­sen zu wah­ren. Das setzt zu­min­dest vor­aus, dass sich der Ver­wen­der deut­lich und

 

- 9 - 

ernst­haft zu gewünsch­ten Ände­run­gen der zu tref­fen­den Ver­ein­ba­rung be­reit erklärt und dem Ver­wen­dungs­geg­ner dies bei Ab­schluss des Ver­trags be­wusst war. Ist die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me strei­tig, muss der Ver­wen­der den Vor­trag des Ver­wen­dungs­geg­ners, er ha­be kei­ne Ein­flussmöglich­keit ge­habt, nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last qua­li­fi­ziert be­strei­ten. Er hat kon­kret dar­zu­le­gen, wie er Klau­seln zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt hat und aus wel­chen Umständen dar­auf ge­schlos­sen wer­den kann, der Ver­wen­dungs­geg­ner ha­be die im Streit ste­hen­de Klau­sel frei­wil­lig ak­zep­tiert (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 23, BA­GE 154, 178; 19. Au­gust 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 17, BA­GE 152, 228).

bb) Re­vi­si­ons­recht­lich ist nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­langt ist, die­sen An­for­de­run­gen würden die Ein­las­sun­gen der Kläge­rin nicht ge­recht. Der Be­klag­te ha­be den In­halt der Re­ge­lung der verlänger­ten Kündi­gungs­frist nicht iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB be­ein­flus­sen können. Die Kläge­rin hat ge­gen die­se Fest­stel­lung kei­ne Ver­fah­rensrüge er­ho­ben. Die vom Be­ru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Maßstäbe ent­spre­chen im Übri­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt weist zu­tref­fend dar­auf hin, dass aus der For­mu­lie­rung im Ein­gangs­satz von Nr. 2 der Zu­satz­ver­ein­ba­rung „im Hin­blick auf die außer­or­dent­li­che Ge­halts­erhöhung“ zu ent­neh­men ist, dass die Kläge­rin die Vergütungs­erhöhung nur in Ver­bin­dung mit den Ände­run­gen des Ar­beits­ver­trags in Nr. 2 Buchst. a, b und c der Zu­satz­ver­ein­ba­rung gewähren woll­te. Sie woll­te die Erhöhung des Ent­gelts an die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist, die Fest­schrei­bung des Ge­halts für knapp drei Jah­re und die Ver­trags­stra­fe bei ver­trags­wid­ri­ger Be­en­di­gung bin­den. Dass die Kläge­rin die­se Abhängig­keit ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt und dem Be­klag­ten die Vergütungs­erhöhung oh­ne die Re­ge­lun­gen in Nr. 2 der Zu­satz­ver­ein­ba­rung gewährt hätte, ha­ben we­der die Kläge­rin noch der Be­klag­te vor­ge­tra­gen. Mit Blick auf den Vor­trag des Be­klag­ten, ihm sei die Zu­satz­ver­ein­ba­rung noch am 14. Ju­ni 2012, von der Kläge­rin be­reits vollständig vor­for­mu­liert, vor­ge­legt wor­den, ein­zel­ne Punk­te sei­en nicht be­spro­chen, aus­ge­han­delt oder dis­ku­tiert wor­den, hätte die Kläge­rin nach

 

- 10 - 

den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Be­haup­tungs­last kon­kret dar­le­gen müssen, wel­che Klau­seln - mit oder oh­ne Be­zug zum erhöhten Ge­halt - von ihr zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wur­den.

(2) Der Um­stand, dass der Be­klag­te die Zu­satz­ver­ein­ba­rung oh­ne Dis­kus­si­on und oh­ne den Ver­such, die Kündi­gungs­frist zu verkürzen, un­ter­schrie­ben hat, führt nicht da­zu, dass er die Klau­sel frei­wil­lig ak­zep­tiert hat. Viel­mehr hätte die Kläge­rin dar­le­gen müssen, dass sie dem Be­klag­ten die rea­le Möglich­keit ge­ge­ben hat, die Aus­ge­stal­tung der Be­stim­mun­gen in Nr. 2 der Zu­satz­ver­ein­ba­rung mit zu be­ein­flus­sen (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 31). Hierfür feh­len jeg­li­che An­halts­punk­te. Der Be­klag­te hat viel­mehr vor­ge­bracht, dass ihm die Zu­satz­ver­ein­ba­rung vor­ge­legt und nicht mit ihm durch­ge­spro­chen wor­den sei. Er ha­be sie nur grob über­flie­gen können. Die Kläge­rin ist die­sem Vor­trag nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

II. Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist in Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung hält der In­halts­kon­trol­le nach den re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­den Erwägun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten, in­dem es an­ge­nom­men hat, die Länge der Kündi­gungs­frist be­nach­tei­li­ge den Be­klag­ten ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

1. Die Über­prüfung der in Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung ent­hal­te­nen Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Klau­sel ist kon­trollfähig.

a) For­mu­larmäßige Ab­re­den zu den Haupt­leis­tungs­pflich­ten sind aus Gründen der Ver­trags­frei­heit nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB re­gelmäßig von der ge­setz­li­chen In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB aus­ge­nom­men (st. Rspr., vgl. nur BAG 24. Fe­bru­ar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 37, BA­GE 154, 178). Des­halb un­ter­liegt die Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung in ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag als sol­che eben­so we­nig ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le (vgl. BAG 8. Mai 2008 - 6 AZR 517/07 - Rn. 22) wie ei­ne als Ge­gen­leis­tung für die Zu-

 

- 11 - 

stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­ge­se­he­ne Ab­fin­dung (vgl. BAG 12. März 2015 - 6 AZR 82/14 - Rn. 23 mwN, BA­GE 151, 108).

b) Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist in Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung ist ei­ne kon­trollfähi­ge Ne­ben­ab­re­de. Sie steht nicht im un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­leis­tungs­verhält­nis von Ar­beit und Ent­gelt. Viel­mehr re­gelt sie le­dig­lich ei­ne im Zu­sam­men­hang mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ste­hen­de Fra­ge und un­ter­liegt da­mit als Ne­ben­ab­re­de der In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 38, BA­GE 154, 178).

2. Die mit Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung verlänger­te Kündi­gungs­frist ent­spricht nicht § 622 Abs. 1 BGB. Die Zwei­fels­re­ge­lung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist gleich­wohl nicht an­zu­wen­den. Da­nach ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Ver­trags­be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist, ver­bun­den mit der Fest­le­gung ei­nes be­stimm­ten Kündi­gungs­ter­mins, weicht nicht von we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ab. Viel­mehr zeigt § 622 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 BGB, dass der Ge­setz­ge­ber den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en die Möglich­keit las­sen woll­te, für bei­de Ver­trags­par­tei­en gel­ten­de länge­re Kündi­gungs­fris­ten zu ver­ein­ba­ren. § 15 Abs. 4 Tz­B­fG macht deut­lich, dass so­gar ei­ne Bin­dung von bis zu fünf Jah­ren oh­ne or­dent­li­che Kündi­gungsmöglich­keit zuzüglich ei­ner Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zulässig ist (vgl. BAG 25. Sep­tem­ber 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 34).

3. Die von der Kläge­rin oh­ne Ein­fluss des Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Re­ge­lung in Nr. 2 Buchst. a der Zu­satz­ver­ein­ba­rung be­nach­tei­ligt den Be­klag­ten im Ein­zel­fall ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen. Sie ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

a) Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird an­ge­nom­men, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung

 

- 12 - 

miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne von vorn­her­ein auch des­sen Be­lan­ge zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 39 mwN, BA­GE 154, 178; 25. Sep­tem­ber 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 36). Um ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung han­delt es sich nicht nur dann, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ner Verlänge­rung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist in ei­ner vor­for­mu­lier­ten Erklärung oh­ne jeg­li­che Ge­gen­leis­tung zu­stimmt. Die Klau­sel be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer auch dann un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist nicht an­ge­mes­sen kom­pen­siert wird (vgl. für den Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge BAG 24. Sep­tem­ber 2015 - 2 AZR 347/14 - Rn. 16, BA­GE 153, 1).

b) Bei ei­ner vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Kündi­gungs­frist, die die Gren­zen des § 622 Abs. 6 BGB und des § 15 Abs. 4 Tz­B­fG einhält, aber we­sent­lich länger ist als die ge­setz­li­che Re­gel­frist des § 622 Abs. 1 BGB, ist nach Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung von Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen, ob die verlänger­te Frist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­schränkung der be­ruf­li­chen Be­we­gungs­frei­heit dar­stellt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier oh­ne Rechts­feh­ler ei­ne sol­che un­aus­ge­wo­ge­ne Ge­stal­tung trotz der bei­der­sei­ti­gen Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist be­jaht. Der Nach­teil für den Be­klag­ten wur­de we­der durch die Ar­beits­platz­ga­ran­tie noch durch die Ge­halts­erhöhung auf­ge­wo­gen.

aa) Die Grundkündi­gungs­frist des § 622 Abs. 1 BGB ist das Er­geb­nis ei­ner Abwägung zwi­schen den grund­recht­li­chen Po­si­tio­nen von Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber aus Art. 12 Abs. 1 GG. Sie soll den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en aus­rei­chend Ge­le­gen­heit ge­ben, sich auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­zu­stel­len (vgl. APS/Linck 5. Aufl. BGB § 622 Rn. 8). Der Ar­beit­neh­mer soll vor ei­nem plötz­li­chen Ar­beits­platz­ver­lust geschützt wer­den. Zu­gleich soll das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an möglichst großer Fle­xi­bi­lität an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wer­den (vgl. KR/Spil­ger 11. Aufl. § 622 BGB Rn. 55). Die verlänger­ten Kündi­gungs­fris­ten des § 622 Abs. 2 BGB bei zu­neh­men­der Be­triebs­zu­gehö-

 

- 13 - 

rig­keit sol­len den Be­stands­schutz nur zu­guns­ten von Ar­beit­neh­mern erhöhen (vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 6 AZR 636/13 - Rn. 21, BA­GE 149, 125). Für Ar­beit­ge­ber führen die länge­ren ge­staf­fel­ten Kündi­gungs­fris­ten des § 622 Abs. 2 BGB zu zusätz­li­chen Be­las­tun­gen, die nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers an­ge­sichts der vom Ar­beit­neh­mer ge­zeig­ten Be­triebs­treue hin­zu­neh­men sind (vgl. BT-Drs. 12/4902 S. 7). Der Ge­setz­ge­ber hält ei­ne Frist von vier Wo­chen für die Per­so­nal­pla­nung des Ar­beit­ge­bers für aus­rei­chend. Zu­gleich lässt er ei­ne bei­der­sei­ti­ge Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 BGB zu. Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­neh­mer ist we­gen der ge­setz­li­chen Re­gel­vor­stel­lung der be­vor­zug­ten Be­hand­lung des Ar­beit­neh­mers in § 622 Abs. 1 BGB aber auch dann ein Nach­teil, wenn die Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­ge­ber auf­grund der ge­setz­li­chen Öff­nung in § 622 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 BGB durch ver­trag­li­che Ge­stal­tung in glei­cher Wei­se verlängert wird.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se an­ge­nom­men, dass der Nach­teil der durch die verlänger­te Kündi­gungs­frist ein­ge­schränk­ten be­ruf­li­chen Be­we­gungs­frei­heit für den Be­klag­ten we­gen der kon­kret-in­di­vi­du­el­len Be­gleit­umstände der Ab­re­de un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Da­zu trägt vor al­lem die von der Kläge­rin be­ab­sich­tig­te Ver­hin­de­rung von Wett­be­werb bei. Der un­an­ge­mes­se­ne Nach­teil wird we­gen der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls nicht be­reits da­durch aus­ge­gli­chen, dass sich der Be­klag­te lang­fris­tig auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­rich­ten konn­te (vgl. in die­sem Sinn oh­ne be­son­de­re Umstände BAG 25. Sep­tem­ber 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 38).

(1) Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB kann al­ler­dings zu ver­nei­nen sein, wenn dem Ar­beit­neh­mer an an­de­rer Stel­le ver­trag­lich ein Vor­teil gewährt wird. Da­bei müssen Vor- und Nach­tei­le in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang ste­hen (vgl. BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 804/11 - Rn. 45, BA­GE 143, 62). Der gewähr­te Vor­teil muss das durch die be­nach­tei­li­gen­de Ver­trags­be­stim­mung be­ein­träch­tig­te In­ter­es­se stärken. Er muss außer­dem von sol­chem Ge­wicht sein, dass er ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich für die

 

- 14 - 

Be­ein­träch­ti­gung dar­stellt. Der Nach­teil und die gewähr­ten Vor­tei­le sind ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2015 - 2 AZR 347/14 - Rn. 18 mwN zu der Kon­tro­ver­se, BA­GE 153, 1).

(2) Hier ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei da­von aus­ge­gan­gen, der Nach­teil der deut­lich ein­ge­schränk­ten be­ruf­li­chen Be­we­gungs­frei­heit wer­de zu­guns­ten des Be­klag­ten nicht an­ge­mes­sen aus­ge­gli­chen.

(a) In ei­ner Ge­samt­schau von § 622 Abs. 5 BGB und § 15 Abs. 4 Tz­B­fG er­gibt sich ei­ne ge­setz­li­che Höchst­gren­ze für die Bin­dung ei­nes Ar­beit­neh­mers von fünf­ein­halb Jah­ren. Be­reits dar­an wird deut­lich, dass die Verlänge­rung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist für ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­neh­mer nicht gren­zen­los ist. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ga­ran­tiert ne­ben der frei­en Wahl des Be­rufs die freie Wahl des Ar­beits­plat­zes. Da­zu gehört bei abhängig Beschäftig­ten auch die Wahl des Ver­trags­part­ners. Die freie Be­rufs­wahl erschöpft sich nicht in der Ent­schei­dung zur Auf­nah­me ei­nes Be­rufs. Sie um­fasst darüber hin­aus die Fort­set­zung und Be­en­di­gung ei­nes Be­rufs. Die freie Ar­beits­platz­wahl be­steht ne­ben der Ent­schei­dung für ei­ne kon­kre­te Beschäfti­gung auch in dem Wil­len des Ein­zel­nen, die Beschäfti­gung bei­zu­be­hal­ten oder auf­zu­ge­ben (st. Rspr., vgl. zB BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 mwN, BVerfGE 128, 157). Die durch das Recht auf freie Ar­beits­platz­wahl be­gründe­te Schutz­pflicht ist im Be­griff der un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berück­sich­ti­gen (vgl. zu der Aus­strah­lungs­wir­kung et­wa BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73, aaO).

(b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­zu in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se aus­geführt, das Recht des Be­klag­ten auf freie Ar­beits­platz­wahl wer­de trotz des Ar­beits­plat­z­er­halts, der Erhöhung des Grun­dent­gelts um 1.000,00 Eu­ro brut­to und der zu er­zie­len­den Höchst­vergütung von 2.800,00 Eu­ro brut­to er­heb­lich und un­an­ge­mes­sen ein­ge­schränkt.

(aa) Das Höchs­tent­gelt von 2.800,00 Eu­ro brut­to für ei­nen Spe­di­ti­ons­kauf­mann ist nicht ge­eig­net, die un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Be­klag­ten durch die lang­fris­ti­ge ver­trag­li­che Bin­dung zu kom­pen­sie­ren. Dem ste­hen die

 

- 15 - 

ver­ein­bar­te 45-St­un­den-Wo­che, die Zahl der Spe­di­ti­ons­un­ter­neh­men im räum­li­chen Um­feld der Kläge­rin, das in § 12 Satz 6 des Ar­beits­ver­trags ver­ein­bar­te Recht der Kläge­rin, den Be­klag­ten ge­gen Fort­zah­lung der Vergütung frei­zu­stel­len, und der Um­stand ent­ge­gen, dass die Höhe des Ent­gelts durch Nr. 2 Buchst. b der Zu­satz­ver­ein­ba­rung für die Dau­er von fast drei Jah­ren „ein­ge­fro­ren“ wur­de. Der Zweck der verlänger­ten Kündi­gungs­frist be­stand für die Kläge­rin nicht zu­letzt dar­in, sich das Wis­sen des Be­klag­ten lang­fris­tig zu si­chern, oh­ne ihn an ei­nen Wett­be­wer­ber zu ver­lie­ren.

(bb) Die­se den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Be­ur­tei­lung der un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung zu berück­sich­ti­gen. Zu den kon­kret-in­di­vi­du­el­len Be­gleit­umständen gehören bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung des 16. Erwägungs­grun­des der Richt­li­nie 93/13/EWG des Ra­tes vom 5. April 1993 über miss­bräuch­li­che Klau­seln in Ver­brau­cher­verträgen (ABl. EG L 95 vom 21. April 1993 S. 29) ins­be­son­de­re die persönli­chen Ei­gen­schaf­ten der in­di­vi­du­el­len Ver­trags­part­ner, die sich auch auf die Ver­hand­lungsstärke aus­wir­ken (vgl. BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - zu II 3 c der Gründe, BA­GE 115, 372). Die Richt­li­nie 2011/83/EU des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25. Ok­to­ber 2011 über die Rech­te der Ver­brau­cher, zur Abände­rung der Richt­li­nie 93/13/EWG des Ra­tes und der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes so­wie zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 85/577/EWG des Ra­tes und der Richt­li­nie 97/7/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes (ABl. EU L 304 vom 22. No­vem­ber 2011 S. 64) lässt Erwägungs­grund 16 der Richt­li­nie 93/13/EWG un­an­ge­tas­tet (vgl. Erwägungs­gründe 62 und 63 der Richt­li­nie 2011/83/EU). Die Be­wer­tung der In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en an­hand der kon­kret-in­di­vi­du­el­len Be­gleit­umstände ist des­we­gen bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nach wie vor ge­bo­ten.

 

- 16 - 

C. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er
Spel­ge
Gall­ner
Klap­proth
Döpfert