BAG, Ur­teil vom 16.04.2014, 4 AZR 802/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 802/11
25 Sa 131/11 und 151/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

16. April 2014

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. April 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt und
 

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Dr. Tre­ber so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kie­fer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Hols­bo­er für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 1. Sep­tem­ber 2011 - 25 Sa 131/11, 25 Sa 151/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 1. Sep­tem­ber 2011 - 25 Sa 131/11, 25 Sa 151/11 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ebers­wal­de vom 9. De­zem­ber 2010 - 1 Ca 769/10 - teil­wei­se ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt an den Kläger wei­te­re 239,28 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent-punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 29. Au­gust 2010 zu zah­len.

3. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger 1/10 und die Be­klag­te 9/10 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ansprüche des Klägers nach ei­nem Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag.

Die Be­klag­te ist ein Ent­sor­gungs­fach­un­ter­neh­men. Sie be­treibt ua. ei­ne Nie­der­las­sung in S. Dort ist der Kläger als Alt­pa­pier­sor­tie­rer im „4-Schicht­sys­tem“ beschäftigt. Im Ar­beits­ver­trag vom 21. Sep­tem­ber 2005 heißt es ua.:

„4. Sie er­hal­ten die Vergütungs­grup­pe 6 = 6,73 €/St­un­de.

Die Vergütung rich­tet sich nach den der­zeit gülti­gen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen.
 

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5. Zu­schläge und Zu­la­gen wer­den ent­spre­chend den hierfür gel­ten­den Be­stim­mun­gen gewährt. Al­le der­zeit oder später ge­zahl­ten Zu­la­gen sind ar­beits­platz­be­zo­gen. Außer­dem sind sie stets frei­wil­li­ge und wi­der­ruf­li­che Leis­tun­gen und können auf Loh­nerhöhun­gen, auch wenn sie durch ei­ne Ände­rung der Lohn­grup­pe be­dingt sind, an­ge­rech­net wer­den, so-weit sie nicht aus­drück­lich als fes­te Zu­la­gen ver­ein­bart sind.“
 

Der Kläger wird bei ei­ner ver­ein­bar­ten wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den in wech­seln­den Schich­ten im Um­fang von 37,5 St­un­den ein­ge­setzt. Wöchent­li­che Pau­sen­zei­ten wer­den von der Be­klag­ten mit dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten St­un­den­lohn vergütet.

Die Be­klag­te kauft Alt­pa­pier an. Das an­ge­lie­fer­te Alt­pa­pier wird in ih­rem Be­trieb für die wei­te­re Be­ar­bei­tung in sog. De-In­king-Pa­pier für die Pa­pier- so­wie in Kar­ton und Pa­pier für die Kar­ton­her­stel­lung ge­trennt. Nach ei­ner ma­schi­nel­len Grob­sor­tie­rung am Förder­band ei­ner Sor­tier­an­la­ge, an der ua. der Kläger tätig ist, wird das sor­tier­te Alt­pa­pier aus­sch­ließlich von der auf dem­sel­ben Gelände täti­gen L GmbH (L GmbH) wei­ter­ver­ar­bei­tet. Die Alt­pa­pier­ver­sor­gung der L GmbH, die al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten ist, bil­det den Be­triebs­zweck der Be­klag­ten. Bei der L GmbH geht das sor­tier­te Pa­pier vom Förder­band in ei­ne Pres­se und dann in ei­nen Stoff­auflöser (sog. Pul­per).

Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat­te im Jahr 1999 mit dem am Stand­ort S ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung (BV 1999) ge-schlos­sen, in der ua. Zu­schläge bei re­gelmäßiger Nacht­ar­beit iHv. 25 vH und für Spätschich­ten iHv. 5 vH je St­un­de ge­re­gelt sind.

Am 31. De­zem­ber 2009 wur­de im Bun­des­an­zei­ger (BAnz. Nr. 198 S. 4573) die auf Grund­la­ge von § 7 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 AEntG (vom 20. April 2009, BGBl. I S. 799) er­las­se­ne „Ver­ord­nung über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für die Ab­fall­wirt­schaft ein­sch­ließlich Straßen­rei­ni­gung und Win­ter­dienst“ (Ab­fall­ArbbV) veröffent­licht. In die­ser heißt es ua.:
 

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㤠1
Zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen

Die in der An­la­ge zu die­ser Ver­ord­nung auf­geführ­ten Rechts­nor­men des Min­dest­lohn­ta­rif­ver­tra­ges für die Bran­che Ab­fall­wirt­schaft vom 7. Ja­nu­ar 2009 in der Fas­sung des ers­ten Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 12. Au­gust 2009 ... fin­den auf al­le un­ter sei­nen Gel­tungs­be­reich fal­len­den und nicht an ihn ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber so­wie Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen An­wen­dung, wenn der Be­trieb oder die selbstständi­ge Be­triebs­ab­tei­lung über-wie­gend Abfälle im Sin­ne des § 3 Ab­satz 1 Satz 1 des Kreis­lauf­wirt­schafts- und Ab­fall­ge­set­zes sam­melt, befördert, la­gert, be­sei­tigt oder ver­wer­tet oder Dienst­leis­tun­gen des Keh­rens und Rei­ni­gens öffent­li­cher Ver­kehrs­flächen und Schnee- und Eis­be­sei­ti­gung von öffent­li­chen Ver­kehrs­flächen ein­sch­ließlich Streu­di­ens­te er­bringt. ...

§ 2
In­kraft­tre­ten, Außer­kraft­tre­ten

Die­se Ver­ord­nung tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft und am 31. Ok­to­ber 2010 außer Kraft.“

Der Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag für die Bran­che Ab­fall­wirt­schaft (vom 7. Ja­nu­ar 2009 idF vom 12. Au­gust 2009, nach­fol­gend TV Min­dest­lohn) enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

㤠1
Gel­tungs­be­reich

(1) Räum­li­cher Gel­tungs­be­reich

Die­ser Ta­rif­ver­trag gilt für das Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

(2) Be­trieb­li­cher Gel­tungs­be­reich

Die­ser Ta­rif­ver­trag gilt für die Bran­che Ab­fall­wirt­schaft. Die­se um­fasst al­le Be­trie­be oder selbstständi­gen Be­triebs­ab­tei­lun­gen, die über­wie­gend ge­werbs- oder geschäftsmäßig Abfälle sam­meln, befördern, la­gern, be­han­deln, ver­wer­ten oder be­sei­ti­gen und/oder öffent­li­che Ver­kehrs­flächen rei­ni­gen.

Pro­to­kollerklärung ...

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§ 2
Min­dest­lohn

Der Min­dest­lohn beträgt mit Wir­kung vom 1. Mai 2009 8,02 Eu­ro je St­un­de.

(2) Der An­spruch auf den Min­dest­lohn wird spätes­tens am letz­ten Werk­tag des Mo­nats fällig, der auf den Mo­nat folgt, für den der Min­dest­lohn zu zah­len ist.

(3) Höhe­re Ent­gelt­ansprüche auf­grund an­de­rer Ta­rif­verträge, be­trieb­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen blei­ben un­berührt.“

Die Be­klag­te, die kei­nem der ta­rif­sch­ließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände des TV Min­dest­lohn an­gehört, zahl­te dem Kläger in den Mo­na­ten Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich Ju­ni 2010 ei­nen St­un­den­lohn von 6,73 Eu­ro brut­to so­wie für Zei­ten von Ur­laub und Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall 7,45 Eu­ro brut­to bzw. 7,47 Eu­ro brut­to. Der Kläger er­hielt auf Ba­sis des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten St­un­den­lohns ei­nen Zu­schlag iHv. 25 vH für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit, für Spätschich­ten ei­nen iHv. 5 vH so­wie vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen iHv. 39,88 Eu­ro brut­to im Mo­nat.

Der Kläger hat mit sei­ner der Be­klag­ten am 28. Au­gust 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge für die Mo­na­te Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich Ju­li 2010 die mo­nat­li­che - rech­ne­risch zwi­schen den Par­tei­en un­strei­ti­ge - Dif­fe­renz zwi­schen dem ihm tatsächlich ge­zahl­ten St­un­den­lohn (oh­ne Berück­sich­ti­gung der Zu­schläge für Spätschich­ten und Nacht­ar­beit so­wie den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen) und dem Min­dest­lohn von 8,02 Eu­ro brut­to ver­langt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­trieb der Be­klag­ten wer­de als Ab­fall­ver­wer­tungs­be­trieb vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des TV Min­dest­lohn er­fasst. We­der die ge­zahl­ten Zu­schläge für die Spätschich­ten und die Nacht­ar­beit noch die vermögens­wirk-sa­men Leis­tun­gen könn­ten auf den Min­dest­lohn­an­spruch an­ge­rech­net wer­den. Glei­ches gel­te für die be­zahl­ten Pau­sen, die vergütet würden, weil Vor- und Nach­ar­bei­ten so­wie Zei­ten der Überg­a­ben oh­ne Be­zah­lung blie­ben.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.285,85 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis-

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zins­satz seit dem 29. Au­gust 2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie meint, der Min­dest­lohn stel­le ei­ne ver­fas­sungs­wid­ri­ge Son­der­ab­ga­be dar. Zu­dem ha­be der Vor­ord­nungs­ge­ber den An­wen­dungs­be­reich des TV Min­dest­lohn er­wei­tert. Dies führe zur Nich­tig­keit der Ab­fall­ArbbV. Nach der Richt­li­nie 2008/98/EG (vom 19. No­vem­ber 2008) sei Alt­pa­pier kein Ab­fall, son­dern ein re­cy­clingfähi­ger Roh­stoff, der von ihr für die Pro­duk­ti­on von Pa­pier sor­tiert wer­de. Es lie­ge we­der ei­ne Be­hand­lung noch ei­ne Ver­wer­tung von Abfällen vor. Ne­ben den Spätschicht- und Nacht­ar­beits­zu­schlägen so­wie den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen müss­ten die vergüte­ten Pau­sen­zei­ten bei der Er­mitt­lung des für wöchent­lich 37,5 St­un­den ge­zahl­ten Ent­gelts berück­sich­tigt wer­den. Selbst wenn nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ein Aus­gleich für Nacht­ar­beit zu zah­len sei, wäre ein Zu­schlag iHv. 10 vH oder 5 vH des St­un­den­lohns be­reits aus­rei­chend und an­ge­mes­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge nur teil­wei­se statt­ge­ge­ben und sie un­ter An­rech­nung der ge­zahl­ten Spätschicht­zu­la­gen und der vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fun­gen der Par­tei­en zurück­ge­wie­sen und für bei­de die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Zah­lungs­an­spruch in vol­lem Um­fang wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt mit der von ihr ein­ge­leg­ten Re­vi­si­on die vollständi­ge Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet, die des Klägers ist teil­wei­se be­gründet.

Der Kläger kann nach § 2 Abs. 1 TV Min­dest­lohn iVm. § 5 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG für die in der Zeit von Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich Ju­ni 2010 vergüte­ten Ar­beits­stun­den ein Ent­gelt iHv. 8,02 Eu­ro brut­to ver­lan­gen. Die Rechts­nor­men des TV Min­dest­lohn gel­ten für das zwi-

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schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis (un­ter I). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ha­ben die von ihr ge­leis­te­ten Zu­schläge für Nacht­ar­beit und die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen den Min­dest­lohn­an­spruch des Klägers in den je­wei­li­gen Mo­na­ten nicht teil­wei­se erfüllt. Dem­ge­genüber ist der Vergütungs­an­spruch in den ein­zel­nen Mo­na­ten durch Zah­lung der Spätschicht­zu­schläge iHv. 104,99 Eu­ro brut­to er­lo­schen (§ 362 Abs. 1 BGB), wes­halb die Be­klag­te nur ver­pflich­tet ist, an den Kläger ins­ge­samt 1.180,96 Eu­ro brut­to zu zah­len (un­ter II).

I. Der Be­trieb der Be­klag­ten in S wird vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des TV Min­dest­lohn er­fasst. Auf­grund der wirk­sa­men Ab­fall­ArbbV fin­det der TV Min­dest­lohn im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung.

1. Die Ab­fall­ArbbV ist wirk­sam. 

a) Ein Ver­s­toß ge­gen die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te wirt­schaft­li­che Betäti­gungs­frei­heit der Be­klag­ten (zu die­sem ein­schlägi­gen Maßstab BVerfG 16. Ju­li 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 25) liegt nicht vor.

aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten han­delt es sich bei der Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Min­dest­lohns nach § 2 Abs. 1 TV Min­dest­lohn nicht um ei­ne ver­fas­sungs­wid­ri­ge Son­der­ab­ga­be. Es fehlt be­reits an ei­ner Geld­leis­tungs­pflicht ge­genüber der öffent­li­chen Hand (zu den Vor­aus­set­zun­gen ausf. BVerfG 23. Ja­nu­ar 1990 - 1 BvL 44/86, 1 BvL 48/87 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 81, 156; s. auch 16. Ju­li 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 25).

bb) Glei­ches gilt für die ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­de Ver­pflich­tung, zusätz­li­che Beiträge zur ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­rung, die sich aus der erhöhten Zah­lungs­ver­pflich­tung er­ge­ben, zu zah­len. Es han­delt sich bei die­sen um Beiträge im so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne, die nicht zur Fi­nan­zie­rung all­ge­mei­ner Staats­auf­ga­ben ver­wen­det wer­den (vgl. da­zu BSG 25. Ja­nu­ar 2006 - B 12 KR 27/04 R - Rn. 18 mwN zur Rspr. des BVerfG).

b) Ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Re­vi­si­on ver­letzt § 4 AEntG auch nicht Art. 3 Abs. 1 GG, in dem die ge­setz­li­che Re­ge­lung die Mög-

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lich­keit der zwin­gen­den An­wen­dung ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen nur auf be­stimm­te Bran­chen ermöglicht.

aa) Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ge­bie­tet dem Norm­ge­ber, we­sent­lich Glei­ches gleich und we­sent­lich Un­glei­ches un­gleich zu be­han­deln. Er gilt so­wohl für un­glei­che Be­las­tun­gen als auch für un­glei­che Begüns­ti­gun­gen. Der Gleich­heits­satz ist dann ver­letzt, wenn ei­ne Grup­pe von Nor­madres­sa­ten oder Norm­be­trof­fe­nen im Ver­gleich zu ei­ner an­de­ren an­ders be­han­delt wird, ob­wohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Un­ter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Ge­wicht be­ste­hen, dass sie die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­ti­gen können (vgl. zum Prüfungs­maßstab BVerfG 7. Mai 2013 - 2 BvR 909/06 ua. - Rn. 73 ff., BVerfGE 133, 377; 21. Ju­li 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400).

bb) Die Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers, in § 4 AEntG nur be­stimm­te Bran­chen auf­zu­neh­men, kann sich auf ei­nen hin­rei­chen­den Dif­fe­ren­zie­rungs­grund stützen. Der Ge­setz­ge­ber konn­te, nach­dem (le­dig­lich) die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der in § 4 Nr. 4 bis Nr. 8 AEntG ge­nann­ten Bran­chen be­reits bis zum 31. März 2008 Anträge auf Auf­nah­me in den Re­ge­lungs­be­reich des AEntG ge­stellt hat­ten (vgl. BT-Drucks. 16/11669 S. 23), da­von aus­ge­hen, dass die dort übli­cher­wei­se durch Ta­rif­verträge ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen (vgl. BT-Drucks. 16/11669 S. 23) ak­tu­ell gefähr­det sei­en (vgl. da­zu die Ge­set­zes­be­gründung BR-Drucks. 542/08 S. 13, un­ter Hin­weis auf die Erwägun­gen in BT-Drucks. 13/2414 S. 7). Das ge­setz­ge­be­ri­sche Han­deln war des­halb auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Maßstäbe des Art. 3 Abs. 1 GG möglich (eben­so für das Bau­ge­wer­be nach dem AEntG idF vom 19. De­zem­ber 1998, BGBl. I S. 3843 BAG 25. Ju­ni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu II 5 d aa der Gründe, BA­GE 101, 357; so­wie Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. An­hang 2 zu § 5 TVG Rn. 71).

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die Ab­fall­ArbbV auch nicht des­halb un­wirk­sam, weil der Ver­ord­nungs­ge­ber den An­wen­dungs­be­reich des TV Min­dest­lohn in un­zulässi­ger Wei­se er­wei­tert hat. So­weit § 1 Ab­fall­ArbbV den An­wen­dungs­be­reich auf nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber er­streckt, wenn der Be­trieb oder die Be­triebs­ab­tei­lung „Abfälle im Sin­ne des § 3 Ab­satz 1
 

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Satz 1 des Kreis­lauf­wirt­schafts- und Ab­fall­ge­set­zes sam­melt, befördert, la­gert, be­sei­tigt oder ver­wer­tet“, ist die ge­setz­li­che Be­stim­mung in­halt­lich iden­tisch mit § 2 Abs. 2 TV Min­dest­lohn. Das er­gibt die Aus­le­gung des Ta­rif­ver­trags (zu den Maßstäben et­wa BAG 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 26 mwN, BA­GE 129, 238).

aa) Be­die­nen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nes Rechts­be­griffs, der im ju­ris­ti­schen Sprach­ge­brauch ei­ne be­stimm­te Be­deu­tung hat, ist der Be­griff in sei­ner all­ge­mei­nen ju­ris­ti­schen Be­deu­tung aus­zu­le­gen, so­fern sich nicht aus dem Ta­rif­ver­trag et­was an­de­res er­gibt (BAG 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20; 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 13, BA­GE 133, 337).

bb) Nach die­sen Grundsätzen ent­spricht der Be­griff „Ab­fall“ in § 1 Abs. 2 TV Min­dest­lohn dem Ab­fall­be­griff in § 3 Abs. 1 KrW-/Ab­fG (vom 27. Sep­tem­ber 1994, BGBl. I S. 2705, in Kraft bis zum 31. Mai 2012). Da­nach sind „Abfälle im Sin­ne die­ses Ge­set­zes ... al­le be­weg­li­chen Sa­chen, die un­ter die in An­hang I auf­geführ­ten Grup­pen fal­len und de­ren sich ihr Be­sit­zer ent­le­digt, ent­le­di­gen will oder ent­le­di­gen muss. Abfälle zur Ver­wer­tung sind Abfälle, die ver­wer­tet wer­den; Abfälle, die nicht ver­wer­tet wer­den, sind Abfälle zur Be­sei­ti­gung.“ An­halts­punk­te dafür, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von die­sem langjährig un­verändert ge­setz­lich de­fi­nier­ten Ab­fall­be­griff ab­wei­chen woll­ten, sind we­der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

2. Der Be­trieb der Be­klag­ten wird vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV Min­dest­lohn er­fasst. Bei dem dort sor­tier­ten Alt­pa­pier han­delt es sich um Ab­fall iSd. TV Min­dest­lohn und nicht be­reits um ei­nen sog. Se­kundärroh­stoff. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

a) Für die Aus­le­gung der Be­grif­fe „Abfälle“ und „ver­wer­ten“ nach § 1 Abs. 2 Satz 2 TV Min­dest­lohn sind nach den ge­nann­ten Maßstäben (oben I 1 c bb) die ein­schlägi­gen, durch das KrW-/Ab­fG näher be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe her­an­zu­zie­hen.

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b) Bei dem von der Be­klag­ten an­ge­kauf­ten Alt­pa­pier han­delt es sich um Ab­fall iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/Ab­fG (in der bis zum 31. Mai 2012 gel­ten­den Fas­sung).

aa) Abfälle iSd. Ge­set­zes sind al­le be­weg­li­chen Sa­chen, die un­ter die in An­hang I auf­geführ­ten Grup­pen fal­len und de­ren sich ihr Be­sit­zer ent­le­digt, ent­le­di­gen will oder ent­le­di­gen muss. Zu die­sen be­weg­li­chen Sa­chen zählen nach der Grup­pe Q14 „Pro­duk­te, die vom Be­sit­zer nicht oder nicht mehr ver­wen­det wer­den (z.B. in der Land­wirt­schaft, den Haus­hal­tun­gen, Büros, Ver­kaufs­stel­len, Werkstätten usw.)“. Die frühe­ren Be­sit­zer ha­ben ih­re Sach­herr­schaft an dem Pa­pier auf­ge­ge­ben und es ei­ner Ver­wer­tung iSd. § 3 Abs. 2 KrW-/Ab­fG iVm. dem An­hang II B zum KrW-/Ab­fG - Fall R2: Ver­wer­tung or­ga­ni­scher Stof­fe - zu­geführt. Das ist in­so­weit zwi­schen den Par­tei­en auch nicht strei­tig.

bb) Die Ab­fall­ei­gen­schaft des Alt­pa­piers war we­der schon vor der An­lie­fe­rung ent­fal­len noch wur­de sie durch die bei der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Sor­tie­rung und da­mit vor Ver­las­sen des Be­triebs­geländes be­en­det.

(1) Das En­de der Ab­fall­ei­gen­schaft ei­nes Stof­fes setzt nach § 4 Abs. 3 KrW-/Ab­fG die Be­en­di­gung des Ver­wer­tungs­ver­fah­rens bei gleich­zei­ti­ger Erfüllung der sich aus dem Ab­fall­recht er­ge­ben­den Pflich­ten des Ab­fall­be­sit­zers in Be­zug auf die Schad­lo­sig­keit der Ver­wer­tung vor­aus. Erst mit der ord­nungs­gemäßen und schad­lo­sen Ver­wer­tung des Ab­falls en­det das Re­gime des Ab­fall­rechts. Die stoff­li­che Ver­wer­tung iSd. § 4 Abs. 3 Satz 1 Fall 1 KrW-/Ab­fG durch Ge­win­nung von Se­kundärroh­stof­fen aus Abfällen und so­mit die Be­en­di­gung der Ab­fall­ei­gen­schaft ei­nes Stof­fes setzt vor­aus, dass die Ei­gen­schaf­ten der ge­won­ne­nen Stof­fe mit den Ei­gen­schaf­ten der zu sub­sti­tu­ie­ren­den Primärroh­stof­fe iden­tisch oder ver­gleich­bar sind und ein Auf­tre­ten ab­fall­ty­pi­scher Ge­fah­ren­la­gen aus­schei­det (BVerwG 19. No­vem­ber 1998 - 7 C 31/97 - zu 1 der Gründe). Dies liegt et­wa - un­ter bloßer Ände­rung der stoff­li­chen Ei­gen­schaf­ten - vor bei der Ge­win­nung von Pap­pe aus Alt­pa­pier, von Glas aus Alt­glas oder von Kup­fer aus Ka­beln (BVerwG 14. De­zem­ber 2006 - 7 C 4/06 - Rn. 21 f., 14, BVerw­GE 127, 250; s. auch 4. Sep­tem­ber 2009 - 7 B 8/09 - Rn. 9 mwN).

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(2) Da­nach han­delt es sich beim Vor­sor­tie­ren un­ter­schied­li­cher (Alt-)Pa­pier­sor­ten im Be­trieb der Be­klag­ten nicht um ein ei­genständi­ges Ver­wer­tungs-ver­fah­ren, son­dern nur um ei­nen ers­ten Teil­schritt ei­ner be­ab­sich­tig­ten wei­te­ren Ver­wer­tung - die Be­reit­stel­lung des sor­tier­ten Aus­gangs­ma­te­ri­als für den Be­trieb der L GmbH, die im Rah­men ei­nes wei­te­ren Ver­wer­tungs­pro­zes­ses das sor­tier­te Alt­pa­pier in ei­nem sog. Pul­per wei­ter be­ar­bei­tet, um die­je­ni­ge Fa­ser­stoffsus­pen­si­on zu ge­win­nen, die für die Pa­pier- und Kar­to­na­gen­pro­duk­ti­on ge­eig­net ist. Je­den­falls bei der Be­klag­ten ist der Ver­wer­tungs­vor­gang noch nicht ab­ge­schlos­sen. Des­halb hat die Ab­fall­ei­gen­schaft des Alt­pa­piers noch nicht ge­en­det. Dem ent­spricht auch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (EuGH 19. Ju­ni 2003 - C-444/00 - [May­er Par­ry Re­cy­cling] Rn. 84, Slg. 2003, I-6163; so­wie 11. No­vem­ber 2004 - C-457/02 - [An­to­nio Nis­el­li] Rn. 52, Slg. 2004, I-10853; 18. De­zem­ber 1997 - C-129/96 - [In­ter-En­vi­ron­ne­ment Wal­lo­nie] Rn. 34, Slg. 1997, I-7411 zur RL 91/156/EG).

(3) Dass die Be­klag­te das Alt­pa­pier am Markt er­wirbt, ist für des­sen Ab­fall­ei­gen­schaft oh­ne Be­deu­tung. Auch die Ver­wer­tung von Abfällen ist Teil des Wirt­schafts­ge­sche­hens (vgl. EuGH Ur­teil vom 25. Ju­ni 1997 - C-304/94 - [Tom­be­si] Rn. 54, Slg. 1997, I-3561). So­wohl das eu­ropäische als auch das deut­sche Ab­fall­recht wol­len im In­ter­es­se der Scho­nung der natürli­chen Res­sour­cen die Ge­win­nung von se­kundären Roh­stof­fen oder von En­er­gie aus dafür ge­eig­ne­ten Abfällen befördern. Um dies si­cher­zu­stel­len, soll der be­tref­fen­de Stoff so lan­ge den spe­zi­fi­schen An­for­de­run­gen des Ab­fall­rechts un­ter­lie­gen, bis der Ver­wer­tungs­er­folg ein­ge­tre­ten ist. Ob auf dem Weg zu dem Ver­wer­tungs­er­folg Veräußerungs­geschäfte statt­fin­den, ist grundsätz­lich oh­ne Be­lang (BVerwG 19. No­vem­ber 1998 - 7 C 31/97 - zu 1 der Gründe). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann aus Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/98/EG (vom 19. No­vem­ber 2008, ABl. EG L 312 vom 22. No­vem­ber 2008 S. 3) nicht ge­fol­gert wer­den, dass „wie­der­wert­ba­re Stof­fe nicht als Ab­fall gel­ten dürfen“. Die Be­klag­te über­sieht, dass schon nach dem Wort­laut der Be­stim­mung das Durch­lau­fen ei­nes Ver­wer­tungs­ver­fah­rens er­for­der­lich ist und wei­te­re spe­zi­fi­sche Kri­te­ri­en zu erfüllen sind.

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II. Den Min­des­tent­gelt­an­spruch auf Grund­la­ge ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den hat die Be­klag­te in den ein­zel­nen Mo­na­ten von Ja­nu­ar 2010 bis Ju­li 2010, die nach der Fällig­keits­re­ge­lung in § 2 Abs. 2 TV Min­dest­lohn je­weils maßge­bend sind, nicht in vol­lem Um­fang erfüllt.

1. Die Vor­in­stan­zen sind zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass der An­spruch des Klägers auf ei­ne Vergütung mit ei­nem Min­dest­lohn iHv. 8,02 Eu­ro brut­to gemäß § 2 Abs. 1 TV Min­dest­lohn nicht nur im Um­fang der von der Be­klag­ten an­ge­nom­me­nen Ar­beits­leis­tung von 37,5 St­un­den be­steht, son­dern auf­grund des bei ihr be­ste­hen­den Schicht­sys­tems und der Vergütung von wei­te­ren 2,5 St­un­den als „be­zahl­te Pau­sen“ im Um­fang der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten 40 St­un­den. Des­halb kommt ei­ne Um­rech­nung der auf Ba­sis von wöchent­lich 40 St­un­den ge­leis­te­ten Vergütung auf ei­nen Min­dest­lohn­an­spruch iHv. le­dig­lich 37,5 St­un­den in der Wo­che - wie es die Be­klag­te gel­tend macht - nicht in Be­tracht.

So­weit die Be­klag­te die Ar­beits­leis­tung des Klägers ent­ge­gen der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung im Um­fang von 2,5 St­un­den nicht an­ge­nom­men hat, be­fand sie sich ent­we­der - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt hat - im An­nah­me­ver­zug (§ 615 BGB) oder - was nach dem Vor­brin­gen des Klägers näher liegt - die tatsächli­che Durchführung des Ar­beits­ver­trags ist da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass die be­zahl­ten Pau­sen als Be­stand­teil der Ar­beits­zeit zu vergüten war (vgl. da­zu et­wa BAG 24. No­vem­ber 1999 - 4 AZR 479/98 - zu I 3 der Gründe, BA­GE 93, 26; s. auch 24. Mai 2007 - 6 AZR 706/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 371; 23. Ja­nu­ar 2001 - 9 AZR 4/00 - zu II 3 c bb (3) der Gründe).

2. Die von der Be­klag­ten in den Mo­na­ten Ja­nu­ar 2010 bis Ju­li 2010 ge­leis­te­ten Spätschicht­zu­schläge ha­ben den Min­dest­lohn­an­spruch des Klägers erfüllt (un­ter a). Die wei­te­ren Zah­lun­gen für Nacht­ar­beit (un­ter b) so­wie die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen (un­ter c) ha­ben ihn hin­ge­gen nicht zum Erlöschen ge­bracht (§ 362 Abs. 1 BGB).

a) Die ge­zahl­ten Spätschicht­zu­schläge iHv. 5 vH zum ver­ein­bar­ten St­un­den­ent­gelt sind auf den An­spruch des Klägers nach dem TV Min­dest­lohn an­zu-

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rech­nen, so­dass sich der gel­tend ge­mach­te An­spruch um 104,99 Eu­ro brut­to ver­rin­gert. Der Ent­gelt­an­spruch nach dem TV Min­dest­lohn ist in die­ser Höhe erfüllt.

aa) Bei der An­rech­nung von Leis­tun­gen auf ta­rif­lich be­gründe­te For­de­run­gen ist dar­auf ab­zu­stel­len, ob die vom Ar­beit­ge­ber er­brach­te Leis­tung ih­rem Zweck nach die­je­ni­ge Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers ent­gel­ten soll, die mit der ta­rif­lich be­gründe­ten Zah­lung zu vergüten ist. Da­her ist dem er­kenn­ba­ren Zweck des ta­rif­li­chen Min­dest­lohns, den der Ar­beit­neh­mer als un­mit­tel­ba­re Leis­tung für die ver­rich­te­te Tätig­keit be­gehrt, der zu er­mit­teln­de Zweck der je­wei­li­gen Leis­tung des Ar­beit­ge­bers, die die­ser auf­grund an­de­rer (in­di­vi­du­al-oder kol­lek­tiv­recht­li­cher) Re­ge­lun­gen er­bracht hat, ge­genüber­zu­stel­len. Be­steht da­nach - ähn­lich wie bei ei­nem Güns­tig­keits­ver­gleich mit Sach­grup­pen­bil­dung nach § 4 Abs. 3 TVG - ei­ne funk­tio­na­le Gleich­wer­tig­keit der zu ver­glei­chen­den Leis­tun­gen (vgl. da­zu et­wa BAG 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - zu II 4 b bb der Gründe; 27. Ja­nu­ar 2004 - 1 AZR 148/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 109, 244: „funk­tio­nal äqui­va­lent“), ist die er­brach­te Leis­tung auf den zu erfüllen­den An­spruch an­zu­rech­nen (ausf. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - Rn. 28, BA­GE 141, 163).

Zur Be­ur­tei­lung der „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ ist es er­for­der­lich, die „Funk­ti­on“ zu be­stim­men, die die rea­le Leis­tung des Ar­beit­ge­bers hat, um so­dann fest­zu­stel­len, ob sie sich auf die­je­ni­ge vom Ar­beit­neh­mer ge­leis­te­te oder zu leis­ten­de Ar­beit be­zieht, die nach dem durch ei­ne Rechts­ver­ord­nung ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag mit dem Min­dest­lohn ab­ge­gol­ten sein soll. Für die­se Be­stim­mung der Funk­ti­on ist je­den­falls dann der sub­jek­ti­ve Wil­le des Ar­beit­ge­bers nicht ent­schei­dend, wenn die Leis­tung nach ei­ner an an­de­rer Stel­le als in dem durch Rechts­ver­ord­nung ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag ge­trof­fe­nen Re­ge­lung er­folgt und sich ih­re Funk­ti­on aus die­ser Re­ge­lung er­gibt. So­weit die vom Ar­beit­ge­ber da­nach an­ge­wand­te Re­ge­lung et­wa die Ar­beits­leis­tung als be­son­ders schwie­rig oder als un­ter er­schwer­ten Be­din­gun­gen ge­leis­tet an­sieht und hierfür ei­nen in den Ent­gel­tab­rech­nun­gen ge­son­dert aus­ge­wie­se­nen „Zu­schlag“ an den Ar­beit­neh­mer zahlt, ist die­ser gleich­wohl auf den Min­des­tent­gelt­an­spruch

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an­zu­rech­nen, wenn der be­tref­fen­de Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag die­se Tätig­keit gra­de nicht als zu­schlags­pflich­tig an­sieht, son­dern sie als im Rah­men der mit dem Grun­dent­gelt ab­zu­gel­ten­den „Nor­maltätig­keit“ be­wer­tet (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 168/10 (A) - Rn. 20, BA­GE 141, 173; - 4 AZR 139/10 - Rn. 31, BA­GE 141, 163).

Ei­ne Erfüllungs­wir­kung al­ler von der Be­klag­ten ge­leis­te­ten Zah­lun­gen er­gibt sich des­halb nicht be­reits aus dem Um­stand, dass es sich um ge­zahl­tes Ent­gelt han­delt. Die Be­klag­te kann sich für ih­re Rechts­auf­fas­sung ins­be­son­de­re nicht auf die Ent­schei­dung des Fünf­ten Se­nats vom 23. März 2011 (BAG - 5 AZR 7/10 - Rn. 33, BA­GE 137, 249) stützen. Das Ur­teil han­delt von der Gewährung der „we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen“ gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG während der Dau­er ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Nur für die­se Fall­ge­stal­tung, nicht aber für die Leis­tung von „Min­des­tent­geltsätzen“ iSd. § 5 Nr. 1 AEntG hat der Fünf­te Se­nat auf ei­nen Ge­samt­ver­gleich al­ler Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum ab­ge­stellt.

bb) Die von der Be­klag­ten ge­zahl­ten Spätschicht­zu­schläge ha­ben den Ent­gelt­an­spruch nach dem TV Min­dest­lohn in Höhe von 104,99 Eu­ro erfüllt.

(1) Der nach dem TV Min­dest­lohn ge­re­gel­te Min­dest­lohn er­fasst je­de Tätig­keit in der Ab­fall­wirt­schaft und zwar un­abhängig da­von, ob die Ar­beits­leis­tung un­ter er­schwer­ten Be­din­gun­gen ei­ner Spätschicht (da­zu et­wa BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 32 mwN, BA­GE 134, 34; zur Zah­lung ei­ner Wec­sel­schicht­zu­la­ge we­gen der er­heb­li­chen Ein­wir­kung auf den Le­bens­rhyth­mus vgl. 24. Sep­tem­ber 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 39 mwN, BA­GE 128, 42) er­bracht wird oder nicht. Der von der Be­klag­ten ge­zahl­te Spätschicht­zu­schlag vergütet ne­ben dem ver­trag­li­chen St­un­den­lohn iHv. 6,73 Eu­ro brut­to die Ar­beits­be­din­gun­gen des Klägers, die nach dem TV Min­dest­lohn al­lein ei­nen An­spruch von 8,02 Eu­ro brut­to für die dort ge­re­gel­te „Nor­maltätig­keit“ be­gründen würden (vgl. auch BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - Rn. 32, BA­GE 141, 163 für ei­ne Ver­kehrs­mit­tel­zu­la­ge).

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(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers folgt aus § 2 Abs. 3 TV Min­dest­lohn kein an­de­res Er­geb­nis.

(a) Bei die­ser Be­stim­mung han­delt es sich um ei­ne ei­ge­ne ta­rif­li­che Kol­li­si­ons­re­ge­lung, die der Auflösung even­tu­el­ler An­spruchs­kon­kur­ren­zen dient (da­zu BAG 26. Sep­tem­ber 2012 - 4 AZR 782/10 - Rn. 33). Da­nach blei­ben so­wohl güns­ti­ge­re ta­rif­li­che als auch - na­ment­lich im Hin­blick auf § 77 Abs. 3 Be­trVG - be­trieb­li­che Re­ge­lun­gen „un­berührt“. Für güns­ti­ge­re ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen wird das so­wie­so an­wend­ba­re Güns­tig­keits­prin­zip des § 4 Abs. 3 TVG im Ta­rif­ver­trag fest­ge­hal­ten (vgl. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14).

(b) Da­nach ist es zwar zu­tref­fend, wenn der Kläger ausführt, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TV Min­dest­lohn hätten „die Re­ge­lung ... von be­son­de­ren Er­schwer­nis­sen an­de­ren Re­gel­wer­ken ... über­las­sen“. Sei­ne wei­te­re Schluss­fol­ge­rung, da­mit sei­en et­wai­ge Er­schwer­nis­se nicht mit der „St­un­den­lohn­vergütung als ab­ge­gol­ten“ an­zu­se­hen, wird von § 2 Abs. 3 iVm. Abs. 1 TV Min­dest­lohn aber nicht ge­tra­gen. Ent­spre­chend sei­nem Re­ge­lungs­wil­len be­stimmt der TV Min­dest­lohn als Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag den Min­dest­lohn „je St­un­de“ un­abhängig von den kon­kre­ten Ar­beits­be­din­gun­gen oder „Er­schwe­run­gen“. Ihm kann nach Wort­laut und Sys­te­ma­tik nicht ent­nom­men wer­den, ein­zel­ne Vergütungs­be­stand­tei­le, die auf­grund „an­de­rer Ta­rif­verträge, be­trieb­li­cher oder ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen“ zu zah­len sind, sei­en bei der Be­stim­mung des „höhe­ren Ent­gelt­an­spruchs“ - in An­wen­dung des TV Min­dest­lohn ei­ner­seits und nach den an­de­ren ge­nann­ten Rechts­grund­la­gen an­de­rer­seits - nicht zu berück­sich­ti­gen.

(3) Ei­ner An­re­chen­bar­keit der Spätschicht­zu­la­gen auf den Min­dest­lohn­an­spruch steht Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c Richt­li­nie 96/71/EG nicht ent­ge­gen.

(a) Nach der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in Sa­chen „Is­bir“ (7. No­vem­ber 2013 - C-522/12 - Rn. 36 ff., ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14; un­ter Hin­weis auf 14. April 2005 - C-341/02 - [Kom­mis­si­on/Deutsch­land] Rn. 39, Slg. 2005, I-2733) gibt die Richt­li­nie 96/71 selbst kei­nen An­halts­punkt

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für ei­ne in­halt­li­che De­fi­ni­ti­on des Min­dest­lohns. Viel­mehr ist im Recht des be­tref­fen­den Mit­glieds­staa­tes fest­zu­le­gen, aus wel­chen Be­stand­tei­len sich der Min­dest­lohn zu­sam­men­setzt. Die „Zu­la­gen und Zu­schläge, die durch die na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten oder Prak­ti­ken des Mit­glied­staats, in des­sen Ho­heits­ge­biet der Ar­beit­neh­mer ent­sandt wird, nicht als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns de­fi­niert wer­den und die das Verhält­nis zwi­schen der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers auf der ei­nen und der ihm er­brach­ten Ge­gen­leis­tung auf der an­de­ren Sei­te verändern“, können „nicht auf­grund der Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie 96/71 als der­ar­ti­ge Be­stand­tei­le be­trach­tet wer­den“ (7. No­vem­ber 2013 - C-522/12 - [Is­bir] Rn. 38, aaO).

(b) In An­wen­dung die­ser Grundsätze kann nach den Rechts­vor­schrif­ten und Prak­ti­ken der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land dem TV Min­dest­lohn nicht ent­nom­men wer­den, dass Zu­schläge für Spätschich­ten „nicht als Be­stand­teil des Min­dest­lohns de­fi­niert“ wor­den sind. Die Vergütung für ei­ne Ar­beits­leis­tung un­ter den zeit­li­chen Be­din­gun­gen ei­ner Spätschicht wur­de nach dem TV Min­dest­lohn nicht ei­ner se­pa­ra­ten Re­ge­lung vor­be­hal­ten. Der ta­rif­li­che Min­dest­lohn ist „je St­un­de“ fest­ge­legt und un­abhängig von der zeit­li­chen La­ge so­wie von den da­mit ver­bun­de­nen Be­din­gun­gen, un­ter de­nen die Ar­beits­leis­tun­gen zu er­brin­gen sind. Nach den Ge­pflo­gen­hei­ten des na­tio­na­len Ta­rif­rechts be­stand für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TV Min­dest­lohn - grundsätz­lich und vor­be­halt­lich an­ders­lau­ten­der ge­setz­li­cher oder ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen - kein Er­for­der­nis, aus­drück­lich fest­zu­le­gen, dass die­se Ent­gelt­re­ge­lung auch Ar­beits­leis­tun­gen zu be­stimm­ten Ta­ges­zei­ten oder un­ter er­schwer­ten Be­din­gun­gen er­fasst, wenn - wie hier - ein Min­dest­lohn je Ar­beits­stun­de ver­ein­bart ist.

b) Der Min­dest­lohn­an­spruch des Klägers ist nicht durch die von der Be­klag­ten ge­leis­te­ten Nacht­ar­beits­zu­schläge er­lo­schen.

aa) Dem Kläger wur­de für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit ein Zu­schlag iHv. 25 vH des ver­ein­bar­ten St­un­den­lohns ge­zahlt. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob der Zu­schlag auf Grund­la­ge der vom Kläger an­geführ­ten BV 1999 - de­ren wei­te­re Gel­tung nach dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers auf die Be­klag­te und der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten „Ein­glie­de­rung in den Be­trieb

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der Be­klag­ten“ vom Kläger nicht näher dar­ge­legt wur­de (da­zu BAG 18. Sep­tem­ber 2002 - 1 ABR 54/01 - zu III 2 a bb der Gründe, BA­GE 102, 356; 19. Ju­li 1957 - 1 AZR 420/54 - zu 2 der Gründe, BA­GE 4, 232; für ei­ne be­trieb­li­che Vergütungs­ord­nung 14. Au­gust 2013 - 7 ABR 56/11 - Rn. 26), ei­ner be­trieb­li­chen Übung, wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, oder in Erfüllung der ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ge­leis­tet wor­den ist. Da ei­ne ta­rif­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit iSd. § 6 Abs. 5 Arb­ZG für das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht be­stand (zur vor­ran­gi­gen Aus­ge­stal­tung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 18; 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb (1) (a) (aa) der Gründe, BA­GE 114, 272), war die Be­klag­te nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ver­pflich­tet, „ei­ne an­ge­mes­se­ne Zahl be­zahl­ter frei­er Ta­ge oder ei­nen an­ge­mes­se­nen Zu­schlag auf das“ dem Kläger zu­ste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewähren. Die­ser ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung ist sie durch die Leis­tung der Nacht­ar­beits­zu­schläge als von ihr gewähl­ter Schuld­ner­leis­tung (BAG 5. Sep­tem­ber 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 1 der Gründe, BA­GE 102, 309) nach­ge­kom­men. In­dem sie das ihr nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG zu­ste­hen­de Er­mes­sen für den Zeit­raum von Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich Ju­ni 2010 aus­geübt hat, hat sie je­den­falls selbst den In­halt des (ge­setz­li­chen) Wahl­schuld­verhält­nis­ses kon­kre­ti­siert.

bb) Auch nach den Be­stim­mun­gen des TV Min­dest­lohn hätte die Be­klag­te über den dort in § 2 Abs. 1 ge­re­gel­ten Min­dest­lohn hin­aus nach dem In­halt des von ihr kon­kre­ti­sier­ten Wahl­schuld­verhält­nis­ses ei­nen Zu­schlag für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit im Rah­men ih­rer Aus­gleichs­pflicht nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG zu leis­ten ge­habt. Der Ent­gelt­be­stim­mung in § 2 Abs. 1 TV Min­dest­lohn kann - an­ders als für ei­ne Ar­beits­leis­tung un­ter den Be­din­gun­gen ei­ner Spätschicht (oben II 2 a bb) - nicht ent­nom­men wer­den, dass mit dem ta­rif­li­chen Min­dest­lohn von 8,02 Eu­ro zu­gleich ein Aus­gleich iSd. § 6 Abs. 5 Arb­ZG für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit ge­re­gelt ist.

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(1) § 6 Abs. 5 Arb­ZG überlässt die Aus­ge­stal­tung des Aus­gleichs für Nacht­ar­beit we­gen der größeren Sachnähe den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und schafft nur sub­si­diär ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind grundsätz­lich frei dar­in, wie sie den Aus­gleich re­geln. Um den ge­setz­li­chen An­spruch nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG zu er­set­zen, muss die ta­rif­li­che Re­ge­lung ei­ne Kom­pen­sa­ti­on für die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen vor­se­hen. Dies folgt aus dem Wort­sinn des Be­griffs „Aus­gleichs­re­ge­lung“. Es ent­spricht auch dem Sinn und Zweck des dem Ge­sund­heits­schutz die­nen­den § 6 Abs. 5 Arb­ZG. Der ta­rif­li­che Aus­gleich braucht zwar nicht nur aus­drück­lich er­fol­gen, son­dern kann auch still­schwei­gend ge­re­gelt sein. Ei­ne still­schwei­gen­de Aus­gleichs­re­ge­lung kann den all­ge­mei­nen ta­rif­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen aber nur ent­nom­men wer­den, wenn ent­we­der der Ta­rif­ver­trag selbst ent­spre­chen­de Hin­wei­se enthält oder sich aus Be­son­der­hei­ten des Gel­tungs­be­reichs An­halts­punk­te er­ge­ben (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 18 mwN).

(2) Der TV Min­dest­lohn enthält kei­ne aus­drück­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung für die Nacht­ar­beit. Ihm sind auch kei­ne wei­te­ren Hin­wei­se zu ent­neh­men, dass die Be­las­tun­gen durch Nacht­ar­beit in der Ab­fall­wirt­schaft bei der Be­mes­sung des ta­rif­li­chen Min­dest­lohns - still­schwei­gend - berück­sich­tigt wor­den sind. Bei Tätig­kei­ten im Rah­men der „Bran­che Ab­fall­wirt­schaft“ (§ 1 Abs. 2 TV Min­dest­lohn) fehlt es an An­halts­punk­ten, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ab­fall­wirt­schaft hätten die­se Be­las­tun­gen be­reits mit dem Grund­lohn er­fasst. Al­lein der Um­stand, dass in die­ser Bran­che auch Nacht­ar­beit ge­leis­tet wird, reicht für ei­ne sol­che An­nah­me nicht aus (vgl. nur BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 18; 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BA­GE 86, 249).

(3) Da die Leis­tung von Nacht­ar­beits­zu­schlägen nach den na­tio­na­len Be­stim­mun­gen des TV Min­dest­lohn „nicht als Be­stand­teil des Min­dest­lohns de­fi­niert“ wur­de (da­zu oben II 2 a bb (3) (a)), können sie, weil der Ar­beit­neh­mer „auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ... Ar­beits­stun­den un­ter be­son­de­ren Be­din­gun­gen leis­tet“ auch nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on bei der Be­stim­mung des Min­dest­lohns iSd. Richt­li­nie 96/71 un­be-

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rück­sich­tigt blei­ben (7. No­vem­ber 2013 - C-522/12 - [Is­bir] Rn. 39, ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14).

cc) Die­sen in der Ver­gan­gen­heit als Nacht­zu­schlag iHv. 25 vH ge­leis­te­ten Zah­lun­gen kann die Be­klag­te auf Grund­la­ge von Nr. 5 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags nicht rück­wir­kend ei­ne teil­wei­se an­de­re Til­gungs­be­stim­mung nach § 366 Abs. 1 BGB zu­ord­nen.

(1) Der in Nr. 5 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt, der als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung der In­halts­kon­trol­le der §§ 305 ff. BGB un­terfällt, ist be­reits we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB un­wirk­sam und kann auch nicht hin­sicht­lich ei­nes der bei­den Tei­le auf­recht er­hal­ten wer­den (BAG 14. Sep­tem­ber 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 24 f., BA­GE 139, 156).

(2) Ob der in Nr. 5 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags gleich­falls ent­hal­te­ne An­rech­nungs­vor­be­halt (zur Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen BAG 19. April 2012 - 6 AZR 691/10 - Rn. 33, BA­GE 141, 207) über­haupt ei­nen durch Ausübung des Wahl­rechts kon­kre­ti­sier­ten ge­setz­lich ge­re­gel­ten Zu­schlag (da­zu BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 15) nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit er­fasst und die be­reits in der Ver­gan­gen­heit ge­leis­te­ten Nacht­ar­beits­zu­schläge auf den höhe­ren Ent­gelt­an­spruch nach dem TV Min­dest­lohn we­nigs­tens teil­wei­se an­ge­rech­net wer­den können (zum ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Vor­be­halt hin­sicht­lich der Til­gungs­be­stim­mung bei über­ta­rif­li­chen Zu­la­gen BAG 27. Au­gust 2008 - 5 AZR 821/07 - Rn. 12, 18, 22 ff. mwN), muss der Se­nat nicht ent­schei­den.

Selbst wenn man zu­guns­ten der Be­klag­ten da­von aus­geht, sie wol­le mit ih­rem Vor­brin­gen, ein Zu­schlag iHv. 10 vH oder 5 vH sei an­ge­mes­sen iSd. § 6 Abs. 5 Arb­ZG, ei­ne rück­wir­ken­de teil­wei­se An­rech­nung der be­reits ge­leis­te­ten Nacht­ar­beits­zu­schläge gel­tend ma­chen, hat sie schon nicht dar­ge­tan, dass ei­ne Zu­schlags­re­ge­lung in die­ser - ge­rin­ge­ren - Höhe „an­ge­mes­sen“ ist. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts gilt ein Zu­schlag iHv. 25 vH re­gelmäßig als an­ge­mes­sen (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZR 148/08 -
 

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Rn. 19; 1. Fe­bru­ar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 b aa der Gründe). Umstände, die es recht­fer­ti­gen, hier­von ab­zu­wei­chen und ei­nen ge­rin­ge­ren Zu­schlag als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen (et­wa bei Ar­beits­be­reit­schafts­zei­ten BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 25; oder wenn der vom Ge­setz­ge­ber mit dem Zu­schlag ver­folg­te Zweck, im In­ter­es­se der Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern, nicht zum Tra­gen kommt BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12; 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 a der Gründe, BA­GE 115, 372), hat die Be­klag­te we­der vor­ge­tra­gen noch sind sol­che im Ent­schei­dungs­fall er­sicht­lich.

c) Der Min­dest­lohn­an­spruch des Klägers ist nicht durch die in den Mo­na­ten Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich Ju­li 2010 ge­zahl­ten vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen erfüllt wor­den.

aa) Vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen die­nen we­sent­lich an­de­ren Zwe­cken als der un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­leis­tung für die vom Ar­beit­neh­mer ge­leis­te­te Ar­beit. Sie sind so­wohl nach der Kon­zep­ti­on des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers als auch nach dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur lang­fris­ti­gen Vermögens­bil­dung in Ar­beit­neh­mer­hand vor­ge­se­hen und ver­fol­gen ge­ra­de im Hin­blick auf die staat­li­che Förde­rung kon­kre­te so­zi­al­po­li­ti­sche Zwe­cke. Trotz re­gelmäßiger mo­nat­li­cher Zah­lung sind sie nicht da­zu be­stimmt, un­mit­tel­bar dem Be­strei­ten des Le­bens­un­ter­halts des Ar­beit­neh­mers zu die­nen. Sie ste­hen ihm grundsätz­lich nicht zur frei­en Verfügung, son­dern sind zwin­gend lang­fris­tig an­zu­le­gen. Da­bei gel­ten je nach An­la­ge­art un­ter­schied­li­che Sperr­fris­ten, et­wa sie­ben Jah­re bei Spar­verträgen über Wert­pa­pie­re oder an­de­re Vermögens­be­tei­li­gun­gen (§ 4 Abs. 2, § 8 Abs. 2 Fünf­tes VermBG) und sechs Jah­re beim Wert­pa­pier-Kauf­ver­trag (§ 5 Abs. 2 Fünf­tes VermBG) und beim Be­tei­li­gungs­ver­trag oder dem Be­tei­li­gungs-Kauf­ver­trag mit dem Ar­beit­ge­ber (§ 6 Abs. 3, § 7 Abs. 3 Fünf­tes VermBG). Die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen sind da­nach un­ter na­tio­nal­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten nicht „funk­tio­nal gleich­wer­tig“ mit dem vom Ar­beit­ge­ber zu ent­rich­ten­den Min­dest­lohn (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 168/10 (A) - Rn. 34, BA­GE 141, 173). Nach dem Recht der Eu­ropäischen Uni­on er­gibt sich

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kein an­de­res Er­geb­nis (EuGH 7. No­vem­ber 2013 - C-522/12 - [Is­bir] - Rn. 43 f., ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14).

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist ei­ne mögli­che Kündi­gung des der je­wei­li­gen An­la­ge­form zu­grun­de­lie­gen­den Ver­trags­verhält­nis­ses - hier der vom Kläger ge­schlos­se­ne Bau­spar­ver­trag - für ei­ne An­re­chen­bar­keit oh­ne Be­deu­tung. Die von der Be­klag­ten selbst für den Kläger nach § 2 Abs. 1 Ein­lei­tungs­satz Fünf­tes VermBG an­ge­leg­ten Geld­leis­tun­gen sind nach ih­rer Zweck­be­stim­mung ge­ra­de nicht da­zu be­stimmt, den lau­fen­den Le­bens­un­ter­halt zu be­strei­ten, son­dern die­nen der Vermögens­bil­dung des Ar­beit­neh­mers (§ 1 Abs. 1 Fünf­tes VermBG).

Darüber hin­aus ist der Kläger aus kei­nem Rechts­grund ge­hal­ten, die zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Zweck­be­stim­mung der von der Be­klag­ten ge­leis­te­ten vermögen­wirk­sa­men Leis­tun­gen zu ih­ren Guns­ten ab­zuändern, um - wie die­se meint - ei­ne An­re­chen­bar­keit her­bei­zuführen.

3. Der Zins­an­spruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB. 

III. Die Kos­tent­schei­dung er­gibt sich in An­wen­dung von § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

Ey­lert 

Creutz­feldt 

Tre­ber

Kie­fer 

Va­le­rie Hols­bo­er

 

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 802/11
25 Sa 131/11 und 151/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 8. Ju­li 2014 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt als Vor­sit­zen­den, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Tre­ber und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rinck so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kie­fer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Hols­bo­er be­schlos­sen:

Das am 16. April 2014 verkünde­te Ur­teil wird nach § 319 Abs. 1 ZPO un­ter 2., letz­ter Ab­satz, ins­ge­samt wie folgt be­rich­tigt:

„Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt an den Kläger wei­te­re 239,28 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 29. Au­gust 2010 zu zah­len.“

Creutz­feldt 

Rinck 

Tre­ber 

Kie­fer 

Va­le­rie Hols­bo­er