BSG, Ur­teil vom 17.11.2005, B 11a/11 AL 69/04 R

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit

Verkündet am

17. No­vem­ber 2005

Az: B 11a/11 AL 69/04 R

...,

Kläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

...,

g e g e n

Bun­des­agen­tur für Ar­beit,
Re­gens­bur­ger Straße 104, 90478 Nürn­berg,

Be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin.

Der 11a. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17. No­vem­ber 2005 durch die Vi­ze­präsi­den­tin Dr. W e t z e l - S t e i n w e d e l , die Rich­ter Dr. V o e l z k e und Dr. L e i t h e r e r so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter D e l l m a n n und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Dr. P i c k e r
für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Nord­rhein-West­fa­len vom 22. Sep­tem­ber 2004 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat dem Kläger auch die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu er­stat­ten.
 

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G r ü n d e :

I

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit nach Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges.

Der im Ok­to­ber 1943 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1987 bei der Fir­ma K. bzw K. KG - im Fol­gen­den: KG - beschäftigt, zu­letzt als lei­ten­der An­ge­stell­ter. Für sein Ar­beits­verhält­nis mit der KG galt ei­ne Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zum En­de des Vier­tel­jah­res. Um ei­ner Kündi­gung zu­vor­zu­kom­men, die zum sel­ben Zeit­punkt droh­te, schloss der Kläger am 30. Au­gust 1999 mit sei­ner Ar­beit­ge­be­rin ei­nen Ver­trag über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. März 2000. Nach die­ser Ver­ein­ba­rung war der Kläger be­reits ab 1. Ja­nu­ar 2000 un­ter Fort­zah­lung der ver­trags­gemäßen Bezüge von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt; er er­hielt außer­dem ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 121.000 DM.

Der Kläger mel­de­te sich am 1. April 2000 ar­beits­los und be­an­trag­te Ar­beits­lo­sen­geld (Alg). Die Be­klag­te lehn­te ei­ne Be­wil­li­gung für die Zeit vom 1. April bis 23. Ju­ni 2000 mit der Be­gründung ab, es sei ei­ne Sperr­zeit von 12 Wo­chen ein­ge­tre­ten, wes­we­gen sich auch die An­spruchs­dau­er um 195 Ta­ge min­de­re (Be­scheid vom 26. Mai 2000). Der Wi­der­spruch des Klägers, mit dem die­ser gel­tend mach­te, oh­ne Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges wäre ihm rechts­wirk­sam aus be­triebs­be­ding­ten Gründen gekündigt wor­den, blieb er­folg­los (Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10. Au­gust 2000). Im Übri­gen be­wil­lig­te die Be­klag­te dem Kläger mit Wir­kung ab 24. Ju­ni 2000 für 585 Ta­ge Alg, das der Kläger auch be­zog.

Das So­zi­al­ge­richt (SG) hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen (Ur­teil vom 9. Ok­to­ber 2003). Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) hat auf die Be­ru­fung des Klägers der Kla­ge statt­ge­ge­ben (Ur­teil vom 22. Sep­tem­ber 2004). Das LSG hat ua aus­geführt: Dem An­trag auf Zah­lung von Alg sei selbst un­ter Zu­grun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des SG - Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit - statt­zu­ge­ben, da ei­ne et­wai­ge Sperr­zeit mit dem Tag der Frei­stel­lung (1. Ja­nu­ar 2000) be­gon­nen hätte, so dass Alg je­den­falls für die hier strei­ti­ge Zeit hätte ge­zahlt wer­den müssen. Ei­ne Sperr­zeit sei je­doch nicht ein­ge­tre­ten. Der Kläger ha­be zwar sein Beschäfti­gungs­verhält­nis durch Zu­stim­mung zum Auf­he­bungs­ver­trag gelöst; er ha­be hierfür aber ei­nen wich­ti­gen Grund ge­habt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) lie­ge ein wich­ti­ger Grund vor, wenn dem Be­trof­fe­nen zum glei­chen Zeit­punkt ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch so­zi­al ge­recht­fer­tig­te Kündi­gung ge­droht ha­be. Nach ei­ner Ent­schei­dung des BSG vom 16. Ok­to­ber 2003 (B 11 AL 1/03 R = SozR 4-4300 § 147a Nr 1) rei­che es aus, wenn fest­ge­stellt wer­den könne, dass sich der Be­trof­fe­ne ar­beits­recht­lich nicht ge­gen die an­ge­droh­te Kündi­gung ha­be weh­ren können. Nach an­de­ren Ent­schei­dun­gen des BSG wer­de zusätz­lich ge­for­dert, dass dem Ar­beit­neh­mer das Ab­war­ten der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung nicht zu­zu­mu­ten ge­we­sen sei (ua
 

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BSG Ur­teil vom 25. April 2002 - B 11 AL 65/01 R - BS­GE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8). Zunächst schließe sich der Se­nat den Fest­stel­lun­gen des SG auf Sei­te 8 letz­ter Ab­satz und Sei­te 9 ers­ter Ab­satz des SG-Ur­teils so­wie den Schluss­fol­ge­run­gen, die das SG aus ein­ge­hol­ten Ar­beit­ge­be­r­auskünf­ten ge­zo­gen ha­be, voll in­halt­lich an; es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Kläger oh­ne den Auf­he­bungs­ver­trag so­zi­al ge­recht­fer­tigt zum 31. März 2000 gekündigt und er so­mit eben­falls zum 1. April 2000 ar­beits­los ge­wor­den wäre. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des SG sei aber zu be­ach­ten, dass das BSG nicht den Grund­satz auf­ge­stellt ha­be, ei­ne Sperr­zeit tre­te im­mer dann ein, wenn dem Ar­beit­neh­mer das Ab­war­ten der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung zu­mut­bar sei, weil ihm kei­ne Nach­tei­le für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men droh­ten. Der Kläger ha­be zwar selbst ein­geräumt, dass er an­ge­sichts sei­nes Al­ters mit kei­ner An­schluss­beschäfti­gung ge­rech­net und ei­ne sol­che auch tatsächlich nicht er­langt ha­be. Das wei­te­re be­ruf­li­che Fort­kom­men sei aber nur ei­ner von meh­re­ren Ge­sichts­punk­ten. Hier ge­be es ei­nen wei­te­ren Ge­sichts­punkt. Der Kläger, der seit 14. März 2003 von sei­nen Er­spar­nis­sen le­be, ha­be nämlich die Ab­fin­dung an­ge­legt, um nach Aus­lau­fen des Alg-An­spruchs bis zum Ren­ten­be­ginn - hier je­den­falls mehr als ein Jahr - kei­ne Ar­beits­lo­sen­hil­fe (Alhi) be­an­tra­gen zu müssen, und ha­be da­mit durch sein Ver­hal­ten die So­li­dar­ge­mein­schaft im Er­geb­nis ent­las­tet. Zwar sei ein sol­cher Ent­schluss zum Zeit­punkt der Be­wil­li­gung von Alg nur schwer nach­prüfbar; je­doch könne die­ser Um­stand, wenn er denn zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung fest­ste­he, auch nicht un­berück­sich­tigt blei­ben.

Mit der vom LSG zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on rügt die Be­klag­te ei­ne Ver­let­zung des § 103 So­zi­al­ge­richts­ge­setz (SGG) - Amts­er­mitt­lungs­pflicht - und ei­ne Ver­let­zung des § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 So­zi­al­ge­setz­buch Drit­tes Buch (SGB III). Rich­tig sei, dass sich die Sperr­zeit auf den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar 2000 bis ein­sch­ließlich 24. März 2000 er­stre­cke, wes­halb der Kläger in die­ser Zeit zu Un­recht kein Alg be­zo­gen ha­be. Al­ler­dings sei ei­ne Klag­los­s­tel­lung nicht ge­bo­ten, da durch den zeit­lich frühe­ren Lauf der Sperr­zeit der Leis­tungs­an­spruch des Klägers be­reits mit Wir­kung ab 23. No­vem­ber 2002 erschöpft ge­we­sen sei (§ 127 SGB III), dem Kläger aber Leis­tun­gen bis ein­sch­ließlich 13. Fe­bru­ar 2003 gewährt wor­den sei­en und da­mit der in Re­de ste­hen­de Leis­tungs­an­spruch ana­log § 362 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) erfüllt wor­den sei. Bezüglich des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit und der des­we­gen fest­ge­stell­ten Min­de­rung der An­spruchs­dau­er sei das an­ge­foch­te­ne Ur­teil rechts­feh­ler­haft. Bei ein­ver­nehm­li­cher Auflösung des Ar­beits­ver­tra­ges sei ein wich­ti­ger Grund nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände an­zu­neh­men, so zB wenn dem Ar­beit­neh­mer ei­ne nach Ar­beits­recht rechtmäßige Kündi­gung aus ei­nem von sei­nem Ver­hal­ten un­abhängi­gen Grund dro­he und er durch ei­ne ein­verständ­li­che Lösung Nach­tei­le für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men ver­mei­den könne, die sich durch ei­ne Kündi­gung er­ge­ben hätten. Das LSG ha­be al­so er­mit­teln müssen, ob (a) die dro­hen­de Kündi­gung, wenn sie aus­ge­spro­chen wor­den wäre, so­zi­al ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre, und (b), ob der Kläger durch die Auflösung des Ar­beits­ver­tra­ges Nach­tei­le für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men ver­mie­den ha­be. Zu (a) ha­be das LSG nur auf die im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ein­ge­hol­ten Ar­beit­ge­be­r­auskünf­te vom 7. Fe­bru­ar 2001 und vom 24. Ju­ni 2003 ab­ge­stellt; aus die­sen er­ge­be sich je­doch nicht rechts-feh­ler­frei die so­zia­le Recht­fer­ti­gung und da­mit die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner et­wai­gen Kündi­gung

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gemäß § 1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG). Das LSG ge­he of­fen­bar (zu Recht) da­von aus, dass der Kläger lei­ten­der An­ge­stell­ter iS des § 14 Abs 2 Satz 1 KSchG ge­we­sen sei und des­halb die Vor­schrif­ten des Ers­ten Ab­schnitts des KSchG mit Aus­nah­me des § 3 KSchG An­wen­dung fänden. Dann sei das LSG je­doch zur Prüfung ver­pflich­tet ge­we­sen, ob ei­ne Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­stan­den, oder durch Gründe be­dingt ge­we­sen sei, die in der Per­son oder im Ver­hal­ten des Klägers ge­le­gen hätten (§ 1 Abs 2 Satz 1 KSchG). Das LSG ha­be ua er­mit­teln müssen, wie hoch der be­haup­te­te Um­satzrück­gang tatsächlich ge­we­sen sei, zu wel­chen Ein­bußen der Um­satzrück­gang für das Un­ter­neh­men geführt ha­be, ob der Kläger zB durch sein Ma­nage­ment den Um­satzrück­gang selbst ver­schul­det ha­be, ob die Wei­ter­zah­lung des kläge­ri­schen Ge­halts ge­mes­sen am Ge­samt­um­satz zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren Be­las­tung geführt ha­be; das LSG ha­be sich auch nicht mit der Fest­stel­lung be­gnügen dürfen, der Kläger ha­be kei­ne für ei­ne an­de­re Po­si­ti­on ver­wert­ba­ren Kennt­nis­se be­ses­sen, son­dern ha­be er­mit­teln müssen, ob feh­len­de Kennt­nis­se durch ei­ne Wei­ter­bil­dung hätten ver­mit­telt wer­den können (§ 1 Abs 2 Satz 3 KSchG). Auch sei die Be­haup­tung, es sei ein dras­ti­scher Um­satzrück­gang in dem vom Kläger ver­ant­wor­te­ten Be­reich ge­ge­ben ge­we­sen, un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner In­ter­net-Re­cher­che der Be­klag­ten nicht nach­voll­zieh­bar. Zu (b) - be­ruf­li­ches Fort­kom­men - ha­be das LSG aus­sch­ließlich auf die sub­jek­ti­ve Einschätzung des Klägers ab­ge­stellt und ergänzend aus­geführt, es kom­me al­lein auf die­sen Um­stand nicht an; nach der Recht­spre­chung des BSG sei aber ge­ra­de die mögli­che Ver­mei­dung von Nach­tei­len im be­ruf­li­chen Fort­kom­men rechts­er­heb­lich. Zu berück­sich­ti­gen sei auch, dass der Kläger den Auf­he­bungs­ver­trag am 30. Au­gust 1999 un­ter­zeich­net und schon ab 1. Ja­nu­ar 2000 von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt ge­we­sen sei, sich aber erst am 1. April 2000 ar­beits­los ge­mel­det ha­be und dass die Be­klag­te oh­ne die­ses Versäum­nis sie­ben Mo­na­te lang Ge­le­gen­heit ge­habt hätte, nach ei­nem für den Kläger ge­eig­ne­ten Ar­beits­platz zu su­chen. Dass der Kläger mit der Ab­fin­dung die So­li­dar­ge­mein­schaft von der Pflicht zur Gewährung von An-schluss-Alhi ha­be be­wah­ren wol­len, führe schon des­halb nicht zur An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des, weil auch die das Alg fi­nan­zie­ren­den Bei­trags­zah­ler zur So­li­dar­ge­mein­schaft zähl­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
das Ur­teil des LSG auf­zu­he­ben und die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des SG zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,
die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

II

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die Ent­schei­dung des LSG, das den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit ver­neint und die Be­klag­te zur Zah­lung von Alg vom 1. April 2000 bis 23. Ju­ni 2000 ver­ur­teilt hat, ist im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den.

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1. Der Kläger hat An­spruch auf Alg für die Zeit ab 1. April 2000 gemäß §§ 117 ff SGB III. Die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen (Ar­beits­lo­sig­keit, Ar­beits­los­mel­dung, An­wart­schafts­zeit) sind nach dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Fest­stel­lun­gen des LSG erfüllt.

2. Zu­tref­fend hat das LSG dar­auf hin­ge­wie­sen, dass dem An­trag auf Zah­lung von Alg selbst dann statt­zu­ge­ben wäre, wenn ei­ne Sperr­zeit ein­ge­tre­ten wäre. Denn die Sperr­zeit be­ginnt mit dem sperr­zeit­be­gründen­den Er­eig­nis des Ein­tritts der Beschäfti­gungs­lo­sig­keit, wo­bei der leis­tungs­recht­li­che Be­griff des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses maßge­bend ist (vgl BS­GE 89, 243, 249 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8 und hier­zu Schle­gel NZA 2005, 972 ff). Ei­ne et­wai­ge Sperr­zeit hätte al­so schon mit der Frei­stel­lung ab Ja­nu­ar 2000 be­gon­nen und wäre so­mit im April 2000 be­reits ab­ge­lau­fen ge­we­sen. Dies hat auch die Be­klag­te in ih­rer Re­vi­si­ons­be­gründung nicht in Zwei­fel ge­zo­gen. Ihr Ein­wand, ei­ne Klag­los­s­tel­lung sei gleich­wohl nicht ge­bo­ten, weil we­gen der späte­ren Zah­lung von Alg von ei­ner Erfüllung ana­log § 362 BGB auch schon für die Zeit ab 1. April 2000 aus­zu­ge­hen sei, dürf­te nicht durch­grei­fen. Letzt­lich kann dies je­doch da­hin­ste­hen, da im Er­geb­nis - wie nach­fol­gend aus­geführt wird - kei­ne Sperr­zeit ein­ge­tre­ten ist.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten steht dem An­spruch des Klägers nicht § 144 SGB III - in der hier an­wend­ba­ren Fas­sung, die die Vor­schrift durch das Ar­beitsförde­rungs-Re­form­ge­setz vom 24. März 1997, BGBl I 594, er­hal­ten hat - ent­ge­gen. Nach § 144 Abs 2 Satz 2 SGB III ruht der An­spruch auf Alg während ei­ner Sperr­zeit. In Be­tracht kommt nach den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des LSG nur ei­ne Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be nach § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III, die ein­tritt, wenn der Ar­beits­lo­se das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und da­durch vorsätz­lich oder grob­fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat, oh­ne für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund zu ha­ben. Das LSG, nach des­sen Fest­stel­lun­gen der Kläger kei­ne kon­kre­ten Aus­sich­ten auf ei­nen An­schluss­ar­beits­platz hat­te und dies wuss­te, ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger durch sei­ne Zu­stim­mung zum Auf­he­bungs­ver­trag sein Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und da­durch die späte­re Ar­beits­lo­sig­keit we­nigs­tens grob­fahrlässig her-bei­geführt hat (vgl ua BS­GE 91, 90 = SozR 4-4300 § 144 Nr 3 Rd­Nr 7). Das LSG hat wei­ter zu Recht an­ge­nom­men, dass dem Kläger für sein Ver­hal­ten ein wich­ti­ger Grund zur Sei­te stand.

a) Nach der bis­he­ri­gen - vom LSG zi­tier­ten - Recht­spre­chung des BSG kann sich ein Ar­beit-neh­mer im Fal­le der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch Zu­stim­mung zu ei­nem Auf-he­bungs­ver­trag auf ei­nen wich­ti­gen Grund dann be­ru­fen, wenn ihm der Ar­beit­ge­ber mit ei­ner ob­jek­tiv rechtmäßigen Kündi­gung droht und ihm die Hin­nah­me die­ser Kündi­gung nicht zu­zu­mu­ten ist (BS­GE 89, 243, 246 ff = SozR 3-4300 § 144 Nr 8; SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 34 ff; BS­GE 92, 74, 81 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6; Ur­teil vom 2. Sep­tem­ber 2004 - B 7 AL 18/04 R - veröffent­licht in ju­ris). Die­se Recht­spre­chung hat der er­ken­nen­de Se­nat in ei­ner Ent­schei­dung über die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Er­stat­tung des an ei­nen frühe­ren lei­ten­den An­ge­stell­ten ge­zahl­ten Alg gemäß § 128 Ar­beitsförde­rungs­ge­setz - nun­mehr § 147a SGB III - im Rah­men von Ausführun­gen zur Höhe der Er­stat­tungs­for­de­rung mo­di­fi­ziert (Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 2003,
 

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SozR 4-4300 § 147a Nr 1). Der Se­nat hat es als aus­rei­chend für das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des an­ge­se­hen, dass sich der Be­trof­fe­ne als lei­ten­der An­ge­stell­ter ge­gen den - in die­sem Fall während des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens be­reits hilfs­wei­se ge­stell­ten - An­trag des Ar­beit­ge­bers auf Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 9 Abs 1 Satz 2 KSchG iVm § 14 Abs 2 Satz 2 KSchG nicht weh­ren konn­te.

b) Das LSG ist von ei­ner dem Kläger dro­hen­den rechtmäßigen Kündi­gung aus­ge­gan­gen. Es hat auf Ausführun­gen des SG Be­zug ge­nom­men und sich in­so­weit des­sen Wer­tung, die dro­hen­de Kündi­gung wäre so­zi­al ge­recht­fer­tigt und da­mit rechtmäßig ge­we­sen, an­ge­schlos­sen; SG und LSG ha­ben da­bei maßgeb­lich auf die dem SG er­teil­ten Auskünf­te der KG vom 7. Fe­bru­ar 2001 und vom 24. Ju­ni 2003 ab­ge­stellt. Da­ge­gen hat die Be­klag­te mit der Re­vi­si­on ein­ge­wandt, die Fest­stel­lun­gen des LSG, auch so­weit sie sich auf die Auskünf­te des Ar­beit­ge­bers bezögen, recht­fer­tig­ten nicht die Schluss­fol­ge­rung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung nach den Maßstäben des § 1 KSchG. Dies kann je­doch da­hin­ste­hen. Selbst wenn die dem Kläger dro­hen­de Kündi­gung nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre, droh­te ihm je­den­falls die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 9 Abs 1 KSchG iVm § 14 Abs 2 KSchG. Denn der Kläger war nach den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des LSG lei­ten­der An­ge­stell­ter iS des § 14 Abs 2 Satz 1 KSchG.

Dies ist den vom LSG ge­bil­lig­ten Fest­stel­lun­gen des SG auf den Sei­ten 8 und 9 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils zu ent­neh­men. Das SG führt an die­ser Stel­le un­ter Aus­wer­tung ins­be­son­de­re der ein­ge­hol­ten Aus­kunft der KG vom 24. Ju­ni 2003 aus, der Kläger ha­be als Be­reichs­lei­ter zu der in § 14 Abs 2 Satz 1 KSchG ge­nann­ten Per­so­nen­grup­pe gehört und er sei vollständig und ei­genständig ver­ant­wort­lich für den ihm un­ter­ste­hen­den Be­reich ein­sch­ließlich Per­so­nal­dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis ge­we­sen. Die Be­klag­te hat in ih­rer Re­vi­si­ons­be­gründung die­se Fest­stel­lun­gen nicht in Zwei­fel ge­zo­gen; sie geht selbst aus­drück­lich da­von aus, der Kläger sei lei­ten­der An­ge­stell­ter ge­we­sen.

Aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Fest­stel­lun­gen des LSG er­gibt sich wei­ter, dass die KG für den nicht er­war­te­ten Fall, dass sich ei­ne Kündi­gung in ei­nem et­wa nach­fol­gen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor dem Ar­beits­ge­richt als so­zi­al­wid­rig iS von § 1 KSchG er­wie­sen hätte (vgl BA­GE 95, 348 = AP Nr 35 zu § 9 KSchG 1969), ei­nen An­trag auf Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­stellt hätte. Das LSG hat zwar im An­schluss an die Ausführun­gen des SG die­se Be­son­der­heit in der Rechts­stel­lung des Klägers nicht ver­tieft, da es nach sei­ner Auf­fas­sung - Prüfung und Be­ja­hung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der in Aus­sicht ge­stell­ten Kündi­gung - kei­nen An­lass hat­te, hier­auf näher ein­zu­ge­hen. Dass ein Auflösungs­an­trag für den Fall der So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nach­weis­lich droh­te, er­gibt sich in­des oh­ne Wei­te­res aus der vom LSG in Be­zug ge­nom­me­nen Aus­kunft der KG vom 24. Ju­ni 2003, die aus­drück­lich auf die Be­rech­ti­gung zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 14 Abs 2 KSchG hin­weist.
 

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Wenn aber die KG im Fal­le der man­geln­den so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung vor dem Ar­beits­ge­richt die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses eben­falls zum 31. März 2000 ge­gen Ab­fin­dung er­zwun­gen hätte (§ 14 Abs 2 Satz 2, § 9 Abs 1 Satz 2, Abs 2 so­wie § 10 KSchG), muss­te der Kläger zur Zeit des Ab­schlus­ses des Auf­he­bungs­ver­tra­ges von der Un­ver­meid­lich­keit ei­ner Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­hen. Im Rah­men der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des gemäß § 144 Abs 1 Nr 1 SGB III ist aber das Recht des Ar­beit­ge­bers, für den Fall der So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung oh­ne Be­gründung ei­nen An­trag auf Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu stel­len, dem das Ar­beits­ge­richt statt­ge­ben muss (vgl BSG SozR 4-4300 § 147a Nr 1 Rd­Nr 13), dem Fall der ob­jek­tiv rechtmäßigen Kündi­gung gleich­zu­set­zen. Denn we­sent­lich für die An­nah­me, bei dro­hen­der rechtmäßiger Kündi­gung könne ein wich­ti­ger Grund vor­lie­gen, ist die Über­le­gung, dass sich der Be­trof­fe­ne ge­gen ei­ne sol­che Kündi­gung nicht er­folg­reich zur Wehr set­zen kann (vgl BS­GE 89, 243, 246 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8). Die­se Über­le­gung greift auch für den Fall ei­ner dro­hen­den Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach §§ 14 Abs 2, 9 Abs 1 Satz 2 KSchG, be­zieht sich al­so nicht nur auf die in der og Ent­schei­dung vom 16. Ok­to­ber 2003 (SozR 4-4300 § 147a Nr 1 Rd­Nr 15) be­han­del­te Fall­ge­stal­tung ei­nes be­reits vor dem Ar­beits­ge­richt ge­stell­ten Auflösungs­an­trags.

c) Dem Kläger war die Hin­nah­me ei­ner Kündi­gung bzw die An­fech­tung ei­ner Kündi­gung vor dem Ar­beits­ge­richt mit der Fol­ge der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­zu­mu­ten. Er hat­te viel­mehr ein für ei­nen wich­ti­gen Grund aus­rei­chen­des In­ter­es­se am Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit Ab­fin­dungs­re­ge­lung bei Ein­hal­tung der für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Kündi­gungs­frist.

Hier­zu be­darf es nicht der Ar­gu­men­ta­ti­on des LSG, der wich­ti­ge Grund sei dar­in zu se­hen, dass der Kläger für die Zeit nach Aus­lau­fen des Alg-Be­zugs die er­hal­te­ne Ab­fin­dung für sei­nen Le­bens­un­ter­halt ver­wen­det und durch die Nicht­be­an­spru­chung von Alhi die So­li­dar­ge­mein­schaft ent­las­tet ha­be. Auf die­sen Ge­sichts­punkt kann be­reits des­halb nicht zurück­ge­grif­fen wer­den, weil zur Zeit des mögli­chen Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit noch nicht ab­seh­bar war, ob es zu die­ser Ge­sche­hens­ab­fol­ge kom­men würde. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BSG ist über das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des un­ter Berück­sich­ti­gung des Ziels der Sperr­zeit­re­ge­lung zu ent­schei­den, die dem Schutz der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor Ri­si­kofällen dient, de­ren Ein­tritt der Ver­si­cher­te selbst zu ver­tre­ten hat. Die So­li­dar­ge­mein­schaft soll al­so vor der In­an­spruch­nah­me durch Leis­tungs­be­rech­tig­te geschützt wer­den, die den Ein­tritt des ver­si­cher­ten Ri­si­kos der Ar­beits­lo­sig­keit selbst her­bei­geführt ha­ben, und der Ver­si­cher­te selbst soll durch die Sperr­zeit­re­ge­lung an der Her­beiführung des Ver­si­che­rungs­fal­les ge­hin­dert wer­den (vgl ua BS­GE 90, 90, 93 = SozR 3-4100 § 119 Nr 26; BSG SozR 4-4300 § 144 Nr 7 Rd­Nr 12; SozR 4-4300 § 144 Nr 9 Rd­Nr 10, je­weils mwN). Mit die­ser Ziel­set­zung wäre es nicht zu ver­ein­ba­ren, würde bei der Prüfung, ob der Ver­si­cher­te für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund hat­te, erst auf späte­res Ver­hal­ten ab­ge­stellt.
 

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Das LSG hat je­doch zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach der Recht­spre­chung des BSG bei Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ein wich­ti­ger Grund kei­nes­wegs nur in Fällen in Be­tracht kommt, in de­nen die Un­zu­mut­bar­keit des Ab­war­tens der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung dar­auf be­ruht, dass Nach­tei­le für das be­ruf­li­che Fort­kom­men zu befürch­ten sind; dies ist viel­mehr nur ei­ner der in Be­tracht zu zie­hen­den Ge­sichts­punk­te (vgl et­wa die Ur­tei­le des BSG vom 12. April 1984 - 7 RAr 28/83 - und vom 25. April 2002 - B 11 AL 100/01 R -, je­weils veröffent­licht in ju­ris). Dem­gemäß können auch sons­ti­ge Umstände zu ei­nem wich­ti­gen Grund führen (vgl BS­GE 89, 243, 248 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8 mit Hin­weis auf das ver­fas­sungs­recht­li­che Über­maßver­bot; BSG SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 34, 36; BSG-Ur­teil vom 2. Sep­tem­ber 2004 - B 7 AL 18/04 R - veröffent­licht in ju­ris). In der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung, in der sich der Kläger als lei­ten­der An­ge­stell­ter ge­gen ei­ne Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält-nis­ses nicht weh­ren konn­te, ist nach dem oben dar­ge­stell­ten Sinn und Zweck der Sperr­zeit­re­ge­lung be­reits sein In­ter­es­se, sich durch den Auf­he­bungs­ver­trag we­nigs­tens die ihm an­ge­bo­te­ne Ab­fin­dung zu si­chern, im Rah­men der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des als schützens­wert an­zu­se­hen, ein wich­ti­ger Grund mit­hin be­reits un­ter die­sem As­pekt zu be­ja­hen.

Zwar ist nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung das In­ter­es­se, ei­ne Ab­fin­dung zu er­hal­ten, für sich al­lein nicht ge­eig­net, die An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des zu recht­fer­ti­gen (vgl et­wa BS­GE 66, 94, 98 = SozR 4100 § 119 Nr 36; BSG SozR 3-1500 § 144 Nr 12 S 25 f). Um­ge­kehrt ist je­doch ei­ne Ab­fin­dung auch kein Aus­schluss­grund für die An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des, wor­auf das LSG zu Recht hin­ge­wie­sen hat. Zu be­den­ken ist in die­sem Zu­sam­men­hang auch, dass der Ge­setz­ge­ber an an­de­rer Stel­le ei­ne Ent­las­sungs­entschädi­gung nur dann als für den An­spruch auf Alg schädlich an­sieht, wenn die für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­de or­dent­li­che Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten ist (§ 143a SGB III), was beim Kläger nicht der Fall war. Es be­darf da­her in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on kei­ner wei­te­ren be­son­de­ren Umstände, die ein Ab­war­ten der Kündi­gung un­zu­mut­bar er­schei­nen las­sen. Denn es be­steht im Hin­blick auf den oh­ne­hin nicht zu ver­mei­den­den Ein­tritt der Beschäfti­gungs­lo­sig­keit kein In­ter­es­se der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft dar­an, den Ar­beit­neh­mer von der Wahr­neh­mung sei­ner be­rech­tig­ten In­ter­es­sen ab­zu­hal­ten (vgl be­reits in an­de­rem Zu­sam­men­hang - Ab­wick­lungs­ver­trag - BS­GE 92, 74, 81 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6 Rd­Nr 17).

Wie der Se­nat in der Ent­schei­dung vom 25. April 2002 (BS­GE 89, 243, 248 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8) aus­geführt hat, un­ter­liegt im Übri­gen das Vor­ge­hen der Be­klag­ten, die Ar­beit­neh­mern an­schei­nend grundsätz­lich zu­mu­ten will, die dro­hen­de Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers ab­zu­war­ten, un­ter Be­ach­tung des Zwecks der Sperr­zeit und des ver­fas­sungs­recht­li­chen Über­maßver­bots durch­grei­fen­den Be­den­ken. Es wird viel­mehr um­ge­kehrt bei ei­ner dro­hen­den recht-mäßigen Ar­beit­ge­berkündi­gung im Re­gel­fall - al­so nicht nur bei lei­ten­den An­ge­stell­ten - ein wich­ti­ger Grund an­zu­neh­men sein (an­ders wohl 7. Se­nat in BSG SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 36 mit Hin­weis ua auf Ur­teil vom 12. April 1984 - 7 RAr 28/83 - DBlR 2959 zu § 119 AFG, wo­bei je­doch der letzt­ge­nann­ten Ent­schei­dung kei­ne dro­hen­de rechtmäßige Kündi­gung zu Grun­de lag).
 

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d) Ein wich­ti­ger Grund kann un­ter den Umständen des vor­lie­gen­den Fal­les auch nicht mit der von der Be­klag­ten an­geführ­ten Erwägung in Fra­ge ge­stellt wer­den, der Kläger ha­be sich nach Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges En­de Au­gust 1999 trotz Frei­stel­lung ab Ja­nu­ar 2000 erst im April 2000 ar­beits­los ge­mel­det. Denn die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Ob­lie­gen­heit, die Ar­beits­ver­mitt­lung recht­zei­tig ein­zu­schal­ten bzw sich um ei­ne An­schluss­beschäfti­gung zu bemühen (vgl BSG SozR 3-4100 § 119 Nr 14 und Nr 15), be­zieht sich auf Fälle der ein­sei­ti­gen Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses aus persönli­chen Gründen und kann nicht ver­all­ge­mei­nert wer­den (BSG SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 37 f; vgl auch Ei­cher SGb 2005, 553, 556). Im vor­lie­gen­den Fall, in dem rea­lis­ti­sche Ver­mitt­lungs­chan­cen nicht be­ste­hen, kann dem Kläger der Zeit­punkt der Ar­beits­los­mel­dung oh­ne­hin nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den (vgl auch BS­GE 91, 90 = SozR 4-4300 § 144 Nr 3, wo­nach al­len­falls ei­ne grob fahrlässi­ge Ver­let­zung von Ob­lie­gen­hei­ten von Be­deu­tung sein kann).

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 SGG.