LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 13.10.2009, 1 Sa 832/09

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT
NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am: 13. Ok­to­ber 2009

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

1 Sa 832/09

7 Ca 399/07 Ö ArbG Han­no­ver

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungskläger,

ge­gen

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 13. Ok­to­ber 2009 durch
den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Prof. Dr. Lip­ke, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Czu­cka, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Sen­ger

 

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für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 25. Ja­nu­ar 2008 – 7 Ca 399/07 Ö – ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Ju­ni 2007 nicht zum 31. März 2008 be­en­det wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2008, wei­te­re je­weils 2.135,00 € brut­to abzüglich je­weils ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2008, dem 1. Ju­li 2008, dem 1. Au­gust 2008, dem 1. Sep­tem­ber 2008, dem 1. Ok­to­ber 2008 und dem 1. No­vem­ber 2008 zu zah­len.

4. Die Be­klag­te wird wei­ter ver­ur­teilt, an den Kläger 2.252,74 € brut­to abzüglich 1.099,77 € net­to an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2008 so­wie 2.252,74 € brut­to abzüglich an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes in Höhe von 837,11 € net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

5. Darüber hin­aus wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger je­weils 2.315,82 € brut­to abzüglich je­weils ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2009, dem 1. März 2009, 1. April 2009, dem 1. Mai 2009, dem 1. Ju­ni 2009 und dem 1. Ju­li 2009 zu zah­len.

6. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

7. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die ge­genüber dem Kläger mit Schrei­ben vom 24. Ju­li 2007 zum 31. März 2008 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che frist­gemäße Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Hin­ter­grund der Kündi­gung ist die dem

 

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Kläger vor­ge­wor­fe­ne se­xu­el­le Belästi­gung der Zeu­gin A., die zu­sam­men mit an­de­ren Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mern ab An­fang Ju­ni 2007 für ca. 8 Wo­chen bei der be­klag­ten Stadt tätig war. Der Kläger for­dert mit sei­ner Kla­ge wei­ter­hin sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens so­wie für die Mo­na­te April 2008 bis Ju­ni 2009 die Zah­lung sei­ner Brut­to­mo­nats­bezüge abzüglich emp­fan­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des oder an­der­wei­ti­gen Zwi­schen­ver­diens­tes.

Der am 19. Sep­tem­ber 1969 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 6. No­vem­ber 1993 bei der Be­klag­ten als Gärt­ner auf dem Be­triebs­hof (Ab­tei­lung 4.4 in der Grup­pe Straßen­be­gleit­grün) beschäftigt. Seit An­fang Ju­ni 2007 ar­bei­te­te der Kläger zur An­wei­sung und An­lei­tung mit ei­ner Grup­pe von Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mern (Frau G. A., Herr A. G. und Herr P. S.) zu­sam­men, die von der be­klag­ten Stadt für die Ur­laubs­zeit beschäftigt wur­den. Der Kläger be­saß für die­se Grup­pe kei­ne Vor­ar­bei­ter­stel­lung, lei­te­te je­doch als langjährig beschäftig­ter Stamm­ar­beit­neh­mer die Mit­ar­bei­ter an, teil­te sie ein und fuhr auch das Dienst­fahr­zeug. Vor­ar­bei­ter war für den Kläger und die­se Grup­pe Herr V. H..

Nach Aus­sa­ge der Zeu­gin A. kam es seit ih­rer Beschäfti­gungs­auf­nah­me am 13. Ju­ni 2007 im­mer wie­der zu se­xu­ell anzügli­chen Be­mer­kun­gen des Klägers ihr ge­genüber. Als Bei­spie­le wur­den ge­nannt:

„Er würde mich auch nicht von der Bett­kan­te stoßen.

Es ist scha­de, dass Du schon ver­ge­ben bist.

(be­zo­gen auf die 4 Kin­der) poppt ihr den gan­zen Tag nur her­um?

Hat Dein Mann ei­ne Gum­mi­all­er­gie?

Wenn Du es nicht wärst, müss­test Du viel mehr ar­bei­ten.

(Be­zo­gen auf die Ar­beits­hal­tung – aus ge­sund­heit­li­chen Gründen – ei­ne Bück­hal­tung) Wie hättest Du es denn am liebs­ten?“

Am 3. Ju­li 2007 fuhr der Vor­ar­bei­ter V. H. Frau A. zu ih­rem Ein­satz­ort in der Ko­lon­ne des Klägers, weil die­se sich in Fol­ge ei­nes Bahn­streiks ver­spätet hat­te. Da­bei frag­te er sie, ob ihr die Ar­beit Spaß ma­che. Frau A. er­wi­der­te, dass sie sich nicht wohl fühle, weil sie vom Kläger schlecht be­han­delt wer­de. Als der Kläger in der Mit­tags­zeit mit dem Dienst­fahr­zeug auf den Be­triebs­hof fuhr um Grünschnitt zu ent­la­den, wur­de er vom Vor­ar­bei­ter H. auf die Äußerung der Frau A. zur schlech­ten Be­hand­lung an­ge­spro­chen. Der Kläger äu-

 

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ßer­te sich zu die­sem Vor­wurf emo­tio­nal auf­ge­bracht und erklärte, dass er mit Frau A. re­den würde.

Zu­vor am 3. Ju­li 2007 sprach der Kläger die Zeu­gin A., die sich bei der Ar­beit bücken muss­te, an und sag­te ihr „Dich würde ich auch ger­ne von hin­ten fi­cken“. Als an­de­re Kol­le­gen der Zeit­ar­beits­fir­ma, die das gehört hat­ten, sich über die­se Be­lei­di­gung der Zeu­gin A. empörten, erklärte der Kläger, er ha­be le­dig­lich ge­sagt: „Bist du gut zu vögeln? Ich ge­be auch im­mer fri­sches Was­ser“. Der Kläger ent­schul­dig­te sich so­dann we­gen die­ser Äußerun­gen.

Nach Rück­kehr vom Be­triebs­hof und dem Gespräch mit dem Vor­ar­bei­ter H. kehr­te der Kläger er­regt zur Ar­beits­stel­le zurück und te­le­fo­nier­te laut – so dass die an­de­ren Ar­beit­neh­mer und die Zeu­gin A. es hören konn­ten – mit sei­ner Ehe­frau und äußer­te die­ser ge­genüber, dass er am liebs­ten den­je­ni­gen, der ihn an­ge­schwärzt hätte, mit der Schau­fel ver­soh­len würde. Bei der Rück­fahrt der Ko­lon­ne von der Ein­satz­stel­le zum Be­triebs­hof sprach die Zeu­gin A. den Kläger we­gen der Äußerung mit der Schau­fel an. Die Ein­zel­hei­ten die­ses Gesprächs sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Ab dem 4. Ju­li 2007 war die Zeu­gin A. ar­beits­unfähig. Am 5. Ju­li 2007 wand­te sie sich ge­mein­sam mit ih­rem Ehe­mann an den Be­triebs­hof­lei­ter und be­schwer­te sich über das Ver­hal­ten des Klägers. Dar­auf­hin hörte die Be­klag­te, in An­we­sen­heit des stell­ver­tre­ten­den Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den Herrn S2., Frau A., Herrn G., Herrn S. und den Kläger zu sei­nem Ver­hal­ten ge­genüber Frau A. an. Der Kläger wur­de ab dem 11. Ju­li 2007 von der Ar­beit frei­ge­stellt. Mit Schrei­ben vom 23. Ju­li 2007 wur­de er auf­ge­for­dert am 24. Ju­li 2007 sei­ne Ar­beits­leis­tung wie­der auf­zu­neh­men. Hier­zu kam es aber auf Grund der krank­heits­be­ding­ten Unfähig­keit des Klägers bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht mehr. Der Kläger ist seit De­zem­ber 2007 in ärzt­li­cher Be­hand­lung bei ei­ner Fachärz­tin für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie.

Die be­klag­te Stadt beschäftig­te im Jahr 2007/2008 auf dem Bau­hof ca. 35 Per­so­nen im ge­werb­li­chen Be­reich so­wie 2 Se­kretärin­nen im Büro­be­reich. Un­ter den ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern be­fin­den sich auch 2 Frau­en. Der Be­triebs­hof wird außer­dem von ei­ner weib­li­chen Rei­ni­gungs­kraft ge­rei­nigt.

 

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Bei der Be­klag­ten be­steht ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung zum „Part­ner­schaft­li­chen Ver­hal­ten am Ar­beits­platz „vom 1. Ju­li 2003. Auf den In­halt wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 48 bis 54 d. A.).

Mit Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 2008 hat das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver die Kla­ge nach ei­ner Be­weis­auf­nah­me, in de­ren Ver­lauf die Zeu­gin A. und der Zeu­ge S2. gehört wur­den (Bl. 94 ff. d. A.), ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass der Kündi­gung ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung des Per­so­nal­ra­tes vor­an­ge­gan­gen sei, da die­ser bei al­len Anhörun­gen der Zeu­gen zu­ge­gen ge­we­sen wäre und um­fang­reich von der be­klag­ten Stadt un­ter­rich­tet wor­den sei. Der Kläger sei mit sei­ner Auf­ga­ben­stel­lung, die Grup­pe der Leih­ar­beit­neh­mer an­zu­lei­ten, als langjährig Beschäftig­ter und aus­ge­bil­de­ter Gärt­ner nicht über­for­dert ge­we­sen. Selbst wenn man hier ei­nen lo­cke­ren Ton am Ar­beits­platz un­ter­stel­len könne, sei­en die Äußerun­gen des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. be­reits vor dem 3. Ju­li 2007 nicht hin­nehm­bar ge­we­sen. Als er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung müsse die Be­mer­kung des Klägers am 3. Ju­li 2007 ge­genüber der Zeu­gin ge­wer­tet wer­den als er sie beim Bücken an­sprach und äußer­te: „Dich würde ich auch gern mal von hin­ten fi­cken“. Die Zeu­gin A. ha­be dem Kläger hier­zu kei­ne Ver­an­las­sung ge­ge­ben. Die be­klag­te Stadt müsse ih­re Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter vor sol­chen Äußerun­gen schützen; auch die in ih­rem Be­reich beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Ei­ne wei­te­re er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung er­ge­be sich aus dem Um­stand, dass der Kläger auf Nach­fra­ge der Zeu­gin A. und Hin­weis auf ih­re Mar­co­mar – Abhängig­keit äußer­te: „Er würde (ihr) mit der Schau­fel von hin­ten in die Knie­keh­le schla­gen. Es könne ihm dann nie­mand et­was be­wei­sen“. Die­se zur Über­zeu­gung des Ge­richts ge­fal­le­ne Be­mer­kung des Klägers zei­ge ein völlig un­an­ge­mes­se­nes Ver­hal­ten auf, be­wei­se sei­ne Un­ein­sich­tig­keit und be­le­ge, dass er sich of­fen­bar im­mer noch we­gen sei­nes vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­tens im Recht fühle. Während die se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten des Klägers vor dem 3. Ju­li 2007 und auch die wei­te­re Belästi­gung am Vor­mit­tag des 3. Ju­li 2007 noch über ei­ne Ab­mah­nung hätten sank­tio­niert wer­den können, könne dies im Blick auf die an­ge­droh­te Tätlich­keit ge­genüber der Zeu­gin A. nicht mehr aus­rei­chen, ins­be­son­de­re we­gen der körper­li­chen Über­le­gen­heit des Klägers und sei­nes recht­lich si­che­ren Sta­tus im Verhält­nis zu den beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern. Von da­her sei die Kündi­gung an­ge­mes­sen ge­we­sen, selbst wenn man in ei­ner In­ter­es­sen­abwägung die langjähri­ge Beschäfti­gung des Klägers in Rech­nung stel­le. Die be­klag­te Stadt ha­be ab­si­chern müssen, dass in Zu­kunft weib­li­che Leih­ar­beit­neh­mer vor se­xu­el­ler Belästi­gung durch den Kläger geschützt würden. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe und we­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter In­stanz wird auf Blatt 104 bis 115 der Ak­ten ver­wie­sen.

 

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Ge­gen das ihm am 5. März 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 25. Ja­nu­ar 2008 hat der Kläger am 7. April 2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 5. Ju­ni 2008 – mit Schrift­satz, ein­ge­hend beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 5. Ju­ni 2008, be­gründet.

Mit Ur­teil vom 25. No­vem­ber 2008 (1 Sa 547/08) hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24.Ju­ni 2007 das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger nicht zum 31.März 2008 be­en­det hat. Darüber hin­aus wur­de die be­klag­te Stadt zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ver­fah­rens­ab­schluss und zur Zah­lung der Vergütung aus An­nah­me­ver­zug für die Mo­na­te April und Mai 2008 abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des zuzüglich Ver­zin­sung an ihn ver­ur­teilt. Zu den Ent­schei­dungs­gründen wird auf Blatt 198 bis 212 der Ge­richts­ak­ten ver­wie­sen. Auf die Be­schwer­de der be­klag­ten Stadt hin, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts we­gen Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs auf­ge­ho­ben, da ei­ne von der ers­ten In­stanz ab­wei­chen­de Be­wer­tung der Zeu­gen­aus­sa­ge A. nur nach de­ren er­neu­ter Ver­neh­mung möglich sei. Der Gehörs­ver­s­toß sei auch ent­schei­dungs­er­heb­lich, da nicht aus­zu­sch­ließen sei, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach er­neu­ter Ver­neh­mung der Zeu­gin A. zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis im Hin­blick auf die Fra­ge ge­langt wäre, ob von ei­ner ernst­zu­neh­men­den Be­dro­hung aus­zu­ge­hen war. Zu den Ein­zel­hei­ten der Be­schluss­gründe wird auf Blatt 226, 227 der Ge­richts­ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger weist dar­auf­hin, dass er zum Zeit­punkt der Kündi­gung kurz vor dem Er­rei­chen der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit ge­stan­den ha­be (§ 34 TVöD). Er sei als ein­zi­ger von den Stamm­ar­beit­neh­mern zu­sam­men mit Leih­ar­beit­neh­mern ein­ge­setzt wor­den und ha­be – da er nie vor­her als Vor­ar­bei­ter tätig ge­we­sen sei – kei­ne Befähi­gung zur Mit­ar­bei­terführung be­ses­sen. Im Übri­gen be­haup­tet der Kläger, dass es in der Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Stamm­ar­beit­neh­mern und den Leih­ar­beit­neh­mern zu Span­nun­gen ge­kom­men sei, die als Hin­ter­grund für den Vor­fall vom 3. Ju­li 2007 mit ursächlich ge­we­sen sei­en. Die Leih­ar­beit­neh­mer fühl­ten sich ge­genüber den Stamm­ar­beit­neh­mern zurück­ge­setzt und bei der Ar­beits­ver­tei­lung be­nach­tei­ligt; da­ge­gen ha­be er sich von den Leih­ar­beit­neh­mern als un­ge­recht dar­ge­stellt emp­fun­den. Dies ha­be bei ihm schließlich we­gen Über­for­de­rung zu ei­ner krank­haf­ten De­pres­si­on geführt, we­gen der er sich in ärzt­li­che Be­hand­lung be­ge­ben ha­be (vgl. Be­schei­ni­gung der Fachärz­tin für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie Dr. med. N.; Bl. 154 d. A.). Er se­he ein, dass die von ihm ge­mach­ten se­xu­ell anzügli­chen Be­mer­kun­gen nicht in Ord­nung ge­we­sen sei­en und si­che­re zu, dass er dies in Zu­kunft

 

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un­ter­las­sen wer­de. Er ha­be sich in­so­weit auch bei der Zeu­gin A. ent­schul­digt, die sei­ne Ent­schul­di­gung an­ge­nom­men ha­be.

Er ha­be sich in dem Te­le­fo­nat mit sei­ner Frau, bei dem er persönlich sehr auf­ge­regt ge­we­sen sei, Luft ge­macht und in Ge­gen­wart der Zeu­gin A. oh­ne Na­mens­nen­nung erklärt, dass er am liebs­ten den­je­ni­gen, der ihn in die­ser Wei­se dif­fa­miert und an­ge­schwärzt ha­be, mit ei­ner Schau­fel ver­soh­len würde. Er ha­be aber auch im­mer wie­der ge­sagt, dass er so et­was nicht tun würde. Von da­her ha­be kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­dro­hung der Zeu­gin A. statt­ge­fun­den. Die Aus­sa­gen der Zeu­gin A. zu den Gesprächs­in­halt auf der Rück­fahrt von der Bau­stel­le sei­en in­so­weit un­glaubwürdig. So sol­le der Kläger zunächst ge­sagt ha­ben: „Nor­ma­ler­wei­se müss­te ich Dir ei­ne mit der Schau­fel zie­hen. So et­wa“ und dann später: „Von hin­ten haue ich Dir mit der Schau­fel in die Knie­keh­le, dann fällst Du um, kann mir doch so­wie­so kei­ner be­wei­sen“. Die Zeu­gin ha­be dann aus­ge­sagt, der Kläger ha­be auf ih­ren Hin­weis, sie sei er­krankt, sie neh­me Mar­co­mar, ge­ant­wor­tet: „Na ja und?, oder so ähn­lich“.

Hier­zu ha­be es das Ar­beits­ge­richt an ei­ner hin­rei­chen­den Be­weiswürdi­gung feh­len las­sen und über­se­hen, dass der Kläger die Zeu­gin A. in keins­ter Wei­se be­droht ha­be. Das Gan­ze müsse auch in Be­zug zu der Fra­ge der Zeu­gin ge­stellt wer­den. Die­se ha­be ihn ge­fragt: „Du bist ja ziem­lich ge­la­den ge­we­sen, Du hättest mir wohl am liebs­ten mit der Schau­fel ei­nen rüber­ge­zo­gen?“. Er ha­be selbst ein­geräumt, dass er aus­ge­spro­chen wütend und ver­letzt ge­we­sen sei und das er ihr am liebs­ten den Hin­tern hätte ver­soh­len wol­len, so et­was tue er aber nicht. Da­nach könne das Ar­beits­ge­richt nicht zu der Einschätzung kom­men, dass er ge­sagt ha­be, er wer­de sie von hin­ten mit der Schau­fel in die Knie­keh­le hau­en. Es feh­le des­halb an ei­ner tatsächli­chen Be­dro­hung der Zeu­gin A..

Es sei auch über­se­hen wor­den, dass es sich um kei­ne Ver­trags­ver­let­zung han­de­le, die das Ar­beits­verhält­nis noch in Zu­kunft stören würde. Ei­ne Kündi­gung dürfe nicht als Stra­fe ein­ge­setzt wer­den. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se der be­klag­ten Stadt sei nicht dar­stell­bar, da aus den in Re­de ste­hen­den Fällen nicht ge­schlos­sen wer­den könne, dass der Kläger auch in Zu­kunft sei­ne Ver­trags­pflicht nicht erfüllen wer­de. Im­mer­hin sei das Ar­beits­verhält­nis des Klägers über 14 Jah­re hin­weg oh­ne Be­an­stan­dun­gen ge­lebt wor­den. Von da­her hätte der Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung vor­an­ge­hen müssen. Die von der be­klag­ten Stadt mit dem Per­so­nal­rat ab­ge­schlos­se­ne Dienst­ver­ein­ba­rung zum „Part­ner­schaft­li­chen Ver­hal­ten am Ar­beits­platz“ nen­ne auch die Kündi­gung nicht als ers­tes Mit­tel, son­dern eröff­ne da­ne­ben die Möglich­kei­ten der Ver­set­zung und der Ab­mah­nung. Auch bei der

 

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In­ter­es­sen­abwägung hätte die bis­her feh­ler­freie Tätig­keit des Klägers von 14 Jah­ren berück­sich­tigt wer­den müssen. Er hätte im­mer­hin an an­de­rer Stel­le im Bau­hof ein­ge­setzt wer­den können, da auf dem Bau­hof 3 bis 4 Ko­lon­nen Ein­satzmöglich­kei­ten bie­ten würden.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt,

1.
Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver – 7 Ca 399/07 Ö – vom 25. Ja­nu­ar 2008 wird ab­geändert:

2.
a)
Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Ju­li 2007 mit Ab­lauf des 31. März 2008 nicht be­en­det wor­den ist.

b)
Falls der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 2a) ob­siegt wird be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

3.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2008 zu zah­len.

4.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2008 zu zah­len.

5.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to an Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­li 2008 zu zah­len.

6.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Au­gust 2008 zu zah­len.

7.

 

- 9 -

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Sep­tem­ber 2008 zu zah­len.

8.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ok­to­ber 2008 zu zah­len.

9.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. No­vem­ber 2008 zu zah­len.

10.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.252,74 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 1.099,77 € net­to an­der­wei­ti­gen Ver­dienst/Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2008 zu zah­len.

11.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.252,74 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 837,11 € net­to an­der­wei­ti­gen Ver­dienst zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

12.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len.

13.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. März 2009 zu zah­len.

14.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. April 2009 zu zah­len.

 

- 10 -

15.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2009 zu zah­len.

16.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to an Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2009 zu zah­len.

17.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to an Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­li 2009 zu zah­len.

Die be­klag­te Stadt stellt den An­trag,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie weist dar­auf­hin, dass die Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts zu den se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten be­reits vor dem 3. Ju­li 2007 und am 3. Ju­li 2007 vom Kläger nicht mehr be­strit­ten würden. Die Zeu­gin A. sei durch­aus glaubwürdig und ha­be, was für ih­re Glaubwürdig­keit spricht – we­gen der Be­las­tung der Aus­sa­ge und der Scham, den Vor­fall öffent­lich zu schil­dern –, erst im zwei­ten An­lauf den Ab­lauf zur An­dro­hung mit dem Schau­fel­schlag vor­ge­tra­gen. Es sei auch nicht ein­seh­bar, war­um auch vom Kläger das ge­schil­der­te Ver­hal­ten vor dem 3. Ju­li 2007 und am Vor­mit­tag des 3. Ju­li 2007 of­fen­bar für glaubwürdig er­ach­tet wer­de, die Schil­de­rung zum Ver­hal­ten am Nach­mit­tag da­ge­gen nicht. Der Wut­an­fall des Klägers am Nach­mit­tag des 3. Ju­li 2007 spre­che für sich. Die be­klag­te Stadt könne es über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den, mit dem Kläger wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten. Die Ausführun­gen des Klägers zum Verhält­nis und zur Schwie­rig­keit mit den Leih­ar­beit­neh­mern über­zeug­ten nicht. Der Kläger ha­be selbst den Leih­ar­beit­neh­mern den Ein­druck der „Zweit­klas­sig­keit“ ver­mit­telt, in­dem er die Leih­ar­beit­neh­mer oft als sei­ne „Ne­ger“ be­zeich­net ha­be. Ei­ne ernst­haf­te Ent­schul­di­gung des Klägers für sein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten sei auch nicht er­kenn­bar, wie sich aus sei­nen Bemühun­gen im Ver­fah­ren er­ge­be, sich stets als „Ver­letz­ten“ dar­zu­stel­len. Auch der vom Kläger be­haup­te­te lo­cke­re und rüde Ton bei der Gar­ten­ar­beit ent­schul­di­ge ihn nicht, wie die Empörung der Ar­beits­grup­pe nach der letz­ten Be­mer­kung des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. am 3. Ju­li 2007 zei­ge. Die nach­ge­wie­se­nen Belästi­gun­gen und die aus­drück­li-

 

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che Be­dro­hung mit Ge­walt zei­ge ein ho­hes Gefähr­dungs­po­ten­zi­al, dass es der be­klag­ten Stadt un­zu­mut­bar ma­che, den Kläger wei­ter zu beschäfti­gen.

Was das wei­te­re Vor­brin­gen der Par­tei­en in zwei­ter In­stanz an­geht, wird auf die Schriftsätze vom 5. Ju­ni, 14. Ju­li 2008, 16. Ju­ni, 21. Ju­li und 30.Sep­tem­ber 2009 so­wie die Ver­hand­lungs­pro­to­kol­le vom 25. No­vem­ber 2008 und vom 13. Ok­to­ber 2009 ver­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Ter­min vom 13.Ok­to­ber 2009 die Zeu­gin A. er­neut zur Fra­ge ih­rer Be­dro­hung durch den Kläger am 3.Ju­li 2007 ver­nom­men. Zum In­halt der Zeu­gen­aus­sa­ge wird auf Blatt 289, 290 der Ge­richts­ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Auf die Be­ru­fung des Klägers war die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ab­zuändern. Nach dem im Kündi­gungs­schutz­recht herr­schen­den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit hätte die be­klag­te Stadt den Kläger vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung we­gen se­xu­el­ler Belästi­gung nach 14jähri­gem be­an­stan­dungs­frei­en Ar­beits­verhält­nis zunächst ab­mah­nen müssen. Ih­re Kündi­gung zum 31. März 2008 hat das Ar­beits­verhält­nis des­halb nicht auf­gelöst. Die Be­klag­te ist zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Gärt­ner bis zur Rechts­kraft der Ent­schei­dung ver­pflich­tet; für die Mo­na­te April 2008 bis Ju­ni 2009 ste­hen dem Kläger aus An­nah­me­ver­zug die Mo­nats­gehälter nebst Zin­sen abzüglich der emp­fan­gen­den Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (BA) oder an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zu.

1.
Das Be­ru­fungs­ge­richt tritt der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts bei, so­weit dort an­ge­nom­men wird, dass ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung un­ter Ar­beit­neh­mern in je­dem Fall ab­mah­nungswürdig ist. So­weit das Ar­beits­ge­richt in der Be­mer­kung des Klägers „er würde mit der Schau­fel von hin­ten in die Knie­keh­le schla­gen. Es könne ihm dann nie­mand et­was be­wei­sen“ ei­ne er­heb­li­che Be­dro­hung der Zeu­gin A. er­kennt und hier­aus ei­nen tra­gen­den Kündi­gungs­grund ab­lei­tet, kann das Be­ru­fungs­ge­richt dem nicht fol­gen. Dies hat die er­neu­te Ver­neh­mung der Zeu­gin A. bestätigt.

a)
Das in den se­xu­ell anzügli­chen Äußerun­gen, die der Kläger in­halt­lich letzt­lich nicht be­strei­tet, ein vorsätz­li­ches, die Würde der Zeu­gin A. am Ar­beits­platz ver­let­zen­des se­xu­ell be­stimm­tes Ver­hal­ten liegt, be­darf hier kei­ner nähe­ren Erörte­rung. Die Zeu­gin A. hat dem

 

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Kläger deut­lich zu ver­ste­hen ge­ge­ben, dass sie sein Ver­hal­ten nicht zu dul­den be­ab­sich­tigt. Auch der raue Ton, der auf dem Be­triebs­hof der be­klag­ten Stadt herr­schen mag, kann das Ver­hal­ten des Klägers nicht ent­schul­di­gen. Die von dem Kläger ge­mach­ten Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts wur­den von der be­trof­fe­nen Zeu­gin A. er­kenn­bar ab­ge­lehnt. Dies trifft vor al­lem für die am 3. Ju­li 2007 vor­mit­tags ge­genüber der Zeu­gin A. geäußer­te Be­mer­kung („Dich würde ich auch gern von hin­ten fi­cken“) zu, die ei­ne un­ver­zeih­li­che ver­ba­le Ent­glei­sung un­ter Ar­beits­kol­le­gen ist. Es han­delt sich um ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne des § 3 Abs. 4 AGG („un­erwünsch­te Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts“), die ei­ner Be­nach­tei­li­gung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG gleich­steht und des­halb den Ar­beit­ge­ber nach § 12 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit §§ 1, 7 AGG ver­pflich­tet die im Ein­zel­fall ge­eig­ne­ten er­for­der­li­chen und an­ge­mes­se­nen Maßnah­men zur Un­ter­bin­dung der Be­nach­tei­li­gung wie Ab­mah­nung, Um­set­zung, Ver­set­zung oder Kündi­gung zu er­grei­fen. Dies ent­spricht der be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den Rechts­la­ge nach §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Nr. 1 BSchG a. F. (vgl. da­zu BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 351/03 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 6).

Die vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne Be­dro­hung der Zeu­gin A. durch den vom Kläger in Aus­sicht ge­stell­ten „Schau­fel­schlag“ steht im un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang mit den se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten des Klägers. Die­ser fühl­te sich er­kenn­bar er­tappt, nach­dem die Zeu­gin A. sich beim Vor­ar­bei­ter H. über ihn be­schwert hat­te. Nach der erst­in­stanz­lich pro­to­kol­lier­ten Aus­sa­ge der Zeu­gin A. hat die­se ihn auf das mit sei­ner Ehe­frau laut geführ­te Te­le­fo­nat an­ge­spro­chen und er ha­be da­nach auf der Rück­fahrt zum Be­triebs­hof ge­sagt „Nor­ma­ler­wei­se müss­te ich Dir ei­nen mit der Schau­fel zie­hen“. Auf wei­te­re Nach­fra­ge ha­be er dann dies kon­kre­ti­siert. Die Zeu­gin hat al­ler­dings auch aus­geführt, dass er nach dem Gespräch, in dem er noch sehr er­regt ge­we­sen sei, bei An­kunft auf dem Be­triebs­hof wie­der sehr nett und freund­lich zu ihr ge­we­sen sei und zum Ab­schluss ge­sagt „Ich hof­fe, dass dann al­les o.k. ist“.
In ih­rer wie­der­hol­ten Ver­neh­mung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie die Ge­sche­hens­abläufe im We­sent­li­chen wie­der­holt dar­ge­stellt, wenn auch mit teil­wei­se an­de­ren Wor­ten. Die Zeu­gin ver­mit­tel­te der Kam­mer nach über­wun­de­ner anfäng­li­cher Ner­vo­sität den Ein­druck ei­nen si­che­ren und selbst­be­wuss­ten Frau. Sie fühl­te sich zwar durch die Be­mer­kung des Klägers auf der Rück­fahrt zum Bau­hof: „Wenn ich dir mit der Schau­fel ei­ne in die Knie­keh­le ge­ge­ben hätte, könn­te mir das kei­ner be­wei­sen“ sub­jek­tiv be­droht, be­ton­te aber gleich­zei­tig, dass sie we­gen sei­ner körper­li­chen Über­le­gen­heit und sei­nes großen Körper­wuch­ses kei­ne Angst vor ihm ge­habt ha­be. Die Stim­mungs­schwan­kun­gen des Klägers, der mal hoch­ge­hen konn­te, dann aber wie­der sehr nett ge­we­sen sei, hätten es

 

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ihr schwer ge­macht, die­sen rich­tig ein­zuschätzen. So ha­be er sich bei An­kunft auf dem Be­triebs­hof nach der vor­ran­ge­gan­ge­nen Er­re­gung et­was be­ru­higt und sinn­gemäß ge­sagt: „Na jetzt ist ja wie­der al­les in Ord­nung“ und sie ge­be­ten über den In­halt des Gesprächs an­de­ren ge­genüber nichts mit­zu­tei­len.
Die­se letz­ten Be­mer­kun­gen las­sen ei­ne ernst­haf­te Be­dro­hung ge­genüber der Zeu­gin A. nicht mehr er­ken­nen. Die vor­an­ge­hen­den Äußerun­gen des Klägers sind sei­nem – in­so­weit un­strei­tig – er­reg­ten Zu­stand zu­zu­schrei­ben, der auf die Zu­recht­wei­sung durch den Vor­ar­bei­ter H. zurück­zuführen ist. Die un­si­che­re Persönlich­keit des Klägers ist auch der Zeu­gin A. nicht ver­bor­gen ge­blie­ben. Sie selbst hat­te den Anzüglich­kei­ten des Klägers in der Ver­gan­gen­heit stand­ge­hal­ten und sich erst auf Nach­fra­ge des Vor­ar­bei­ters zu den ver­ba­len Ent­glei­sun­gen und dem schlech­ten Ar­beits­kli­ma geäußert. Ei­ne ob­jek­ti­ve Be­dro­hung auf der Rück­fahrt zum Be­triebs­hof schei­tert schon dar­an, das der Kläger – im er­kenn­ba­ren Er­re­gungs­zu­stand – nur ein Be­dro­hungs­sze­na­rio im Kon­junk­tiv be­schrieb (hätte, könn­te), die Zeu­gin sei­ne wech­seln­den Stim­mun­gen kann­te und sich nicht vor sei­ner körper­li­chen Über­le­gen­heit fürch­te­te. Hin­zu kommt, dass die Zeu­gin die Ar­beit in der Ko­lon­ne des Klägers aus phy­si­schen Gründen oh­ne­hin auf­ge­ben woll­te, dem Kläger mit­hin in der kur­zen Zeit ih­res rest­li­chen Ar­beits­ein­sat­zes nicht mehr be­geg­nen konn­te. Dass der Kläger in der Ver­gan­gen­heit sei­nen Stim­mun­gen Tätlich­kei­ten fol­gen ließ, wird we­der von der Zeu­gin noch von der be­klag­ten Stadt vor­ge­tra­gen.

Es blei­ben so­mit als kündi­gungs­re­le­vant die ver­ba­len se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. zu be­wer­ten.

b)
(aa).
Se­xu­el­le Belästi­gun­gen können auch oh­ne Ab­mah­nung ei­ne außer­or­dent­li­che oder or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen. Dies setzt al­ler­dings mas­si­ve se­xu­el­le Belästi­gung in Wort und Tat oder ein zum Bei­spiel aus der Vor­ge­setz­ten­stel­lung her­aus er­zwun­ge­nes se­xu­el­les Ent­ge­gen­kom­men ei­nen der un­ter­ge­ben­den Per­so­nen vor­aus (vgl. BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – aaO mwN; Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land Pfalz vom 28. Ok­to­ber 2001 – 9 Sa 853/01 –). Hier be­schränk­te sich der Kläger auf ei­ne Viel­zahl wört­li­cher se­xu­el­ler Anzüglich­kei­ten, die in je­dem Fall ei­nen Ver­s­toß ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ge­genüber sei­nen Ar­beits­kol­le­gin­nen und -kol­le­gen dar­stel­len. Der Ar­beit­ge­ber war des­halb ge­hal­ten, an­ge­mes­se­ne ar­beits­recht­li­che Maßnah­men zu er­grei­fen, um wei­te­re se­xu­el­le Belästi­gun­gen zu un­ter­bin­den.

 

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§ 12 Abs. 3 AGG legt hier­zu den all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­satz fest. Da­nach ist die Ar­beit­ge­be­rin in Ex­tremfällen oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis be­rech­tigt. In an­de­ren Fällen ist ei­ne Ab­mah­nung, Um­set­zung, oder Ver­set­zung zu erwägen (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein vom 4. März 2009 – 3 Sa 410/08 – BB 2009,1816). Im vor­lie­gen­den Fall hat die Be­klag­te mit dem Per­so­nal­rat hier­zu ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen, die im Zu­sam­men­hang mit se­xu­el­len Belästi­gun­gen nach § 3 Abs. 1 in § 6 Abs. 4 Ge­gen­maßnah­men der Ver­wal­tung vor­sieht, die von ei­ner Durchführung ei­nes for­mel­len Dienst­gespräches, über ei­ne Ab­mah­nung, die Ein­lei­tung dis­zi­pli­nar­recht­li­cher Maßnah­men, ei­ner Kündi­gung, ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Er­mah­nung bis hin zu ei­ner Um­set­zung auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz rei­chen (Bl. 49 bis 54 d. A.). Wel­che Maßnah­me im Ein­zel­fall an­ge­mes­sen ist, hängt vom Um­fang und der In­ten­sität der Belästi­gung ab, die von se­xu­el­len An­spie­lun­gen bis hin zu körper­li­chen Be­drängen rei­chen kann.

(bb).
Das Be­ru­fungs­ge­richt kann nicht er­ken­nen, dass die Ar­beit­ge­be­rin an­ge­mes­sen im Sin­ne des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes auf das Ver­hal­ten des Klägers re­agiert hat. Die Möglich­keit ei­ner Um­set­zung in an­de­ren Be­reich des Bau­ho­fes hat die be­klag­te Stadt über­haupt nicht ge­prüft. Ei­ne Ab­mah­nung ist nicht in Erwägung ge­zo­gen wor­den, da die be­klag­te Stadt ih­re weib­li­chen Beschäftig­ten auf dem Bau­hof schützen woll­te.

Dem ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass der Kläger nur ge­genüber der Zeu­gin A. mit Anzüglich­kei­ten se­xu­el­ler Art ent­gleis­te, vor­her aber in sei­ner ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit von et­wa 14 Jah­ren in­so­weit nicht auf­ge­fal­len war. Im Übri­gen hat die be­klag­te Stadt nicht be­dacht, dass die Zeu­gin A. als Leih­ar­beit­neh­me­rin ab En­de Ju­li 2007 nicht mehr für sie tätig war und des­halb dem Kläger nicht mehr be­geg­nen konn­te. Sch­ließlich muss sich die be­klag­te Stadt fra­gen las­sen, ob sie sich ge­gen den Kläger nach den Er­geb­nis­sen der Anhörung kon­se­quent ver­hal­ten hat. Wenn es ihr dar­um ging, die weib­li­chen Beschäftig­ten auf dem Bau­hof vor dem Kläger dau­er­haft zu schützen, lässt sich nicht erklären, war­um sie die Frei­stel­lung des Klägers vom 11. Ju­li mit Schrei­ben vom 23. Ju­li wie­der auf­ge­ho­ben hat und den Kläger für die Dau­er von 8 Mo­na­ten zur Wie­der­auf­nah­me sei­ner Tätig­keit auf­for­der­te. Über­le­gun­gen, wie sie in die­ser Zeit­span­ne den Schutz der weib­li­chen Ar­beit­neh­me­rin­nen vor dem Kläger be­werk­stel­li­gen woll­te, hat die be­klag­te Stadt nicht vor­ge­tra­gen. Die be­klag­te Stadt hat fer­ner nicht dar­ge­tan, dass sie den Hand­lungs­ka­ta­log der Dienst­ver­ein­ba­rung nach den Re­geln der Verhält­nismäßig­keit ge­prüft hat. Auf Nach­fra­ge des Ge­richts im Ter­min vom 13. Ok­to­ber 2009 hat sich der an­stel­le des per-

 

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sönlich ge­la­de­nen Bürger­meis­ters mit Voll­macht nach § 141 Abs. 3 ZPO er­schie­ne­ne Fach­be­reichs­lei­ter hier­zu nicht in­halt­lich erklären können; eben­so we­nig zu den ge­zo­ge­nen Kon­se­quen­zen aus dem streit­ge­genständ­li­chen Vor­fall. Die Dienst­ver­ein­ba­rung wird nach Einschätzung der Kam­mer nicht „ge­lebt“.

So hätte es na­he ge­le­gen, den Kläger un­verzüglich aus der ihm zu­ge­ord­ne­ten Ko­lon­ne her­aus­zu­neh­men und ihn an ei­ner an­de­ren Stel­le im Bau­hof­be­trieb ein­zu­set­zen. Das hier­zu Ge­le­gen­heit be­stand, hat der Bürger­meis­ter der Stadt im Ter­min vom 25. No­vem­ber 2008 ein­geräumt und dar­ge­tan, dass et­wa 4 bis 5 Ko­lon­nen mit un­ter­schied­li­chen Ein­satz­ge­bie­ten vom Bau­hof aus tätig wer­den. Bei der Un­auffällig­keit des Klägers in der Ver­gan­gen­heit und mit Blick auf das be­vor­ste­hen­de Aus­schei­den der als Leih­ar­beit­neh­me­rin täti­gen Zeu­gin A. hätten sich da­mit die Pro­ble­me für die Zu­kunft lösen las­sen.

An die­ser Stel­le ist dar­an zu er­in­nern, dass die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung sich aus­sch­ließlich an der zukünf­ti­gen Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mes­sen las­sen muss. Die Kündi­gung dient nicht der „Be­stra­fung“ für pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten in der Ver­gan­gen­heit. Die ver­ba­len Ent­glei­sun­gen des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. ver­lie­ren zwar da­durch nicht an Ge­wicht, können aber bei ei­nem langjährig störungs­frei­en Ar­beits­verhält­nis nur mil­de­re Mit­tel als die Kündi­gung wie bei­spiels­wei­se die ei­ner Ab­mah­nung und/oder ei­ner Ver­set­zung des Klägers zu ei­ner an­de­ren Ko­lon­ne nach sich zie­hen (vgl. da­zu BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – aaO zu B.II.2. der Gründe; KR-Grie­be­ling, 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 500 mwN). Sind meh­re­re Maßnah­men ge­eig­net und möglich die Be­nach­tei­li­gung in­fol­ge se­xu­el­ler Belästi­gung für ei­ne Ar­beit­neh­me­rin ab­zu­stel­len, so hat der Ar­beit­ge­ber die­je­ni­ge zu wählen, die den Täter am we­nigs­ten be­las­tet (Wen­de­ling/Schröder/St­ein AGG 2007 § 12 AGG Rn. 33). Die von der be­klag­ten Stadt aus­gewähl­te Maßnah­me der Kündi­gung ist da­her un­verhält­nismäßig und nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

c)
Die­ses Er­geb­nis bestätigt sich durch die ab­sch­ließen­de In­ter­es­sen­abwägung. Da­nach ist ei­ne Kündi­gung nur ge­recht­fer­tigt, wenn ein Tat­be­stand vor­liegt, der bei ge­wis­sen­haf­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ei­nen verständig ur­tei­len­den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung ver­an­las­sen würde. Die­se so­ge­nann­te In­ter­es­sen­abwägung dient im Er­geb­nis nur der Kor­rek­tur ei­ner zu­vor nicht vollständig er­folg­ten Er­fas­sung des Tat­be­stan­des.

 

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Die Abwägung darf sich nur auf ar­beits­ver­trag­lich und sach­ver­halts­be­zo­ge­ne Umstände be­zie­hen und nicht be­reits schon zum Tat­be­stand gehören­de Ele­men­te, wie die zu be­ur­tei­len­de In­ten­sität und Be­harr­lich­keit der Ver­trags­ver­let­zung so­wie das Maß des Ver­schul­dens mit ein­be­zie­hen (zu­tref­fend ErfK-Oet­ker, 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 201 f. mwN). Da die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers be­reits im Zu­sam­men­hang mit der Wahl des an­ge­mes­se­nen Mit­tels des Ar­beit­ge­bers zur Ab­wehr ver­ba­ler se­xu­el­ler Ent­glei­sun­gen des Klägers in der Zu­kunft be­wer­tet wor­den ist, kann die­sem Um­stand in der In­ter­es­sen­abwägung nicht noch­mals Ge­wicht bei­ge­mes­sen wer­den.

Al­ler­dings ist in der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger nach 14jähri­gem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in we­ni­gen Mo­na­ten die so­ge­nann­te ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit (§ 34 TVöD) er­rei­chen würde.

An­de­rer­seits ist zu Guns­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te zu be­den­ken, dass die­se das in der Ver­gan­gen­heit ge­zeig­te Ver­hal­ten des Klägers für die Zu­kunft dau­er­haft un­ter­bin­den muss, um weib­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen im Be­trieb zu schützen. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts über­wiegt den­noch hier das Be­stand­schutz­in­ter­es­se des Klägers. Zwar sind die ver­ba­len se­xu­el­len Ent­glei­sun­gen des Klägers ge­genüber der Leih­ar­beit­neh­me­rin A. nicht zu ent­schul­di­gen; an­de­rer­seits ist der Kläger mit der­ar­ti­gen Pflicht­verstößen erst­ma­lig nach fast 14 Jah­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit auf­ge­fal­len und hat sich ge­genüber an­de­ren weib­li­chen Beschäftig­ten der be­klag­ten Stadt bis­her nicht da­ne­ben be­nom­men. Das Auf­tre­ten des Klägers in den Ter­mi­nen vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat auch den Ein­druck ver­mit­telt, dass er mit der Auf­ga­ben­stel­lung meh­re­re Leih­ar­beit­neh­mer an­zu­lei­ten, in­tel­lek­tu­ell of­fen­bar über­for­dert war. Der Kläger schämt sich für sein Ver­hal­ten und hat des­halb der be­klag­ten Stadt ge­genüber ei­ne be­triebsöffent­li­che Ent­schul­di­gung an­ge­bo­ten, die von ihr bis­her nicht an­ge­nom­men wur­de. Stellt man fer­ner in Rech­nung, dass der Kläger zum Zeit­punkt der Vorfälle von sei­ner Ehe­frau ge­trennt leb­te, run­det sich das Bild.

Ab­sch­ließend ist zu be­wer­ten, dass ne­ben der Ver­let­zung der Ver­trags­pflicht des Klägers durch sei­ne se­xu­ell belästi­gen­den Be­mer­kun­gen kei­ne kon­kre­ten ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen für den Ar­beit­ge­ber im Be­reich sei­nes Be­trie­bes ein­ge­tre­ten sind (vgl. BAG vom 24. Ju­ni 2004 – 2 AZR 63/03 = EzA § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 65 zu B.II.1. und 2. der Gründe). Die Kündi­gung ist da­her auch nach ei­ner In­ter­es­sen­abwägung nicht halt­bar.

 

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2.
Der vom Kläger als un­ei­gent­li­chen Hilfs­an­trag ne­ben dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stell­te An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung ist be­gründet. Da hier man­gels wirk­sa­mer Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis wei­ter­be­steht, ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer bis zu ei­ner ab­sch­ließen­den rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen. Die­se Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers ist als all­ge­mei­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch seit der Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vom 27. Fe­bru­ar 1985, GS 1/84 = NZA 1985, 702 = EzA § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9) an­er­kannt. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch wird wie der all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­an­spruch aus §§ 611, 613 BGB in Ver­bin­dung mit 242 BGB her­ge­lei­tet, wo­bei die Ge­ne­ral­klau­sel durch die ver­fas­sungs­recht­li­che Wer­tent­schei­dung der Ar­ti­kel 1 und 2 GG aus­gefüllt wird. Die Beschäfti­gung des Klägers als Gärt­ner im Be­reich des Bau­hofs be­ein­träch­tigt in­des­sen nicht das Di­rek­ti­ons­recht der be­klag­ten Stadt, ihn an­ders als bis­her ein­zu­set­zen.

3.
Dem Kläger steht wei­ter aus An­nah­me­ver­zug (§§ 611, 615 BGB) die Mo­nats­vergütung für die in zwei­ter In­stanz im We­ge der Kla­ge­er­wei­te­rung gel­tend ge­mach­ten Mo­nats­vergütun­gen April 2008 bis Ju­ni 2009 zu. Ände­run­gen des Kla­ge­an­trags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht als Kla­geände­rung an­zu­se­hen, so­dass § 533 ZPO auf sie kei­ne An­wen­dung fin­det (BGH, vom 19. März 2004 BZR 104/03 = NJW 2004, 2152).

Nach Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber be­darf es zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs kei­nes An­ge­bots des Ar­beit­neh­mers. Ein An­ge­bot ist gemäß § 296 S. 1 BGB ent­behr­lich. Die nach dem Ka­len­der be­stimm­te Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­steht dar­in, den Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Der Ar­beit­ge­ber muss den Ar­beits­ein­satz des Ar­beit­neh­mers fort­lau­fend pla­nen und durch Wei­sun­gen hin­sicht­lich Ort und Zeit näher kon­kre­ti­sie­ren (herr­schen­de Recht­spre­chung; z. B. BAG vom 7. No­vem­ber 2002 – 2 AZR 650/00 = EzA § 615 BGB 2002 Nr. 1 zu B.I.1. der Gründe). Kommt der Ar­beit­ge­ber die­ser Ob­lie­gen­heit nicht nach, gerät er in An­nah­me­ver­zug, oh­ne das es ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer be­darf.

 

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So­mit be­fand sich die be­klag­te Stadt ab dem 1. April 2008 in An­nah­me­ver­zug und hat den Kläger die ge­for­der­ten, der Höhe nach un­strei­ti­gen Brut­to­mo­nats­gehälter abzüglich des emp­fan­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des und des an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes nach § 615 BGB zu zah­len. Die be­klag­te Stadt schul­det wei­ter­hin Ver­zugs­zin­sen je­weils nach Fällig­keit. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

4.
Die be­klag­te Stadt hat als un­ter­lie­gen­de Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. Die­se Ver­pflich­tung er­gibt sich aus § 91 ZPO.

5.
Ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on war nicht ver­an­lasst, da das Be­ru­fungs­ge­richt sich an der Lei­tent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 6) ori­en­tiert hat. Es han­delt sich über­dies um ei­nen Ein­zel­fall, der kei­ne wei­ter­ge­hen­de grundsätz­li­che Be­deu­tung er­ken­nen lässt.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

 

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Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1,

99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Prof. Dr. Lip­ke 

Frau Czu­cka 

Frau Sen­ger