LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 20.09.2007, 11 Sa 273/07

Ak­ten­zei­chen:
11 Sa 273/07
2 Ca 1331/06
ArbG Ko­blenz
Ent­schei­dung vom 20.09.2007

 

Te­nor:

I.Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 09.03.2007, Az: 2 Ca 1331/06, ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

 

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 3.900,- € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von 5 % - Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 05.05.2006 zu zah­len.

 

2. Die Kos­ten des Rechts­streits (1. und 2. Rechts­zug) hat die Be­klag­te zu tra­gen.

 

II. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über Lohn­ansprüche des Klägers für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005. Der Kläger war u.a. auf Grund­la­ge schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer beschäftigt. Die­ser Ar­beits­ver­trag ent­hielt aus­zugs­wei­se nach­fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

 

§ 3 Ar­beits­zeit

Die Ar­beits­zeit rich­tet sich nach den für die Ar­beit­ge­be­rin maßgeb­li­chen Er­for­der­nis­sen und den für den Be­ruf ei­nes Kraft­fah­rers ty­pi­schen Kri­te­ri­en.

Der Mit­ar­bei­ter erklärt un­ter Berück­sich­ti­gung ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen Mehr­ar­beit auf An­for­de­rung der Be­triebs­lei­tung im Rah­men der be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit auch an Sonn- und Fei­er­ta­gen zu leis­ten.

…

§ 5 Vergütung

Das Fi­xum an Ar­beits­lohn beträgt mo­nat­lich EUR 1.300,-- brut­to und wird für die Zeit vom 01.03. bis 31.11. ei­nes je­den Jah­res ge­zahlt. In der übri­gen Zeit rich­tet sich die Vergütung nach § 6 des Ver­tra­ges. Für je­den ge­ar­bei­te­ten Ar­beits­tag erhöht sich das Fi­xum zusätz­lich um 50,00 EUR pro Tag.

 

Der Ar­beit­ge­ber behält sich vor, bei den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­der Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge so­wie nach rei­nen Stand­ort- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en, das Fi­xum für ei­nen Teil der Mit­ar­bei­ter oh­ne Zeit­be­schränkung wei­ter zu zah­len.

Darüber hin­aus erhält der Mit­ar­bei­ter ei­ne Leis­tungs­kom­po­nen­te, die sich gemäß An­la­ge 3 be­rech­net.

Mit dem ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelt ist die ge­leis­te­te Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich et­wai­ger Mehr­ar­beit ab­ge­gol­ten. Ei­ne im St­un­den-, Wo­chen- oder Mo­nats­lohn ent­hal­ten­de frei­wil­li­ge über­ta­rif­li­che Zu­la­ge ist wi­der­ruf­lich, sie kann bei Loh­nerhöhun­gen an­ge­rech­net wer­den.

§ 6 Zeit­ar­beits­kon­to

Zur Über­brückung um­satz­schwa­cher Win­ter­mo­na­te oder wit­te­rungs­be­ding­ter Ein­stel­lung der Tätig­keit, rich­tet der Ar­beit­ge­ber für je­den Mit­ar­bei­ter ein Zeit­ar­beits­kon­to ein. Auf das Zeit­ar­beits­kon­to zahlt der Mit­ar­bei­ter mo­nat­lich zehn Pro­zent sei­nes Brut­to­lohns für die Zeit nach § 5 ein, wo­bei die Aus­zah­lung am 01.12. be­ginnt und am 28.02. ab­ge­schlos­sen wird. Bei Kündi­gung oder Auflösung des Ar­beits­ver­tra­ges wer­den die an­ge­sam­mel­ten Beträge mit der letz­ten Lohn­ab­rech­nung aus­ge­zahlt.

…

 

Auf den ge­sam­ten In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 wird Be­zug ge­nom­men (vgl. Bl. 6 bis 10 d. A.).

 

Un­ter dem Da­tum des 21.04.2005 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen Zeit­ar­beits­ver­trag, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis am 01.05.2005 be­gin­nen und am 30.11.2005 en­den soll. An­ders als im Ar­beits­ver­trag vom 10.02.2004 lau­tet § 5, der die Vergütung re­gelt, wie folgt:

 

Das Fi­xum an Ar­beits­lohn beträgt mo­nat­lich EUR 1.300,-- brut­to. Be­ginnt das Ar­beits­verhält­nis nicht am 01. ei­nes Mo­nats, ver­min­dert sich das Brut­to­fi­xum um 1/21 pro Wo­chen­ar­beits­tag. Für je­den ge­ar­bei­te­ten Sams­tag, Sonn- und Fei­er­tag erhöht sich das Fi­xum zusätz­lich um brut­to 50,-- EUR pro Tag.

 

Darüber hin­aus erhält der Mit­ar­bei­ter ei­ne Leis­tungs­kom­po­nen­te, die sich gemäß An­la­ge 3 be­rech­net.

 

Mit dem ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelt ist die ge­leis­te­te Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich et­wai­ger Mehr­ar­beit ab­ge­gol­ten. Ei­ne im St­un­den-, Wo­chen oder Mo­nats­lohn ent­hal­te­ne frei­wil­li­ge über­ta­rif­li­che Zu­la­ge ist wi­der­ruf­lich, sie kann bei Loh­nerhöhun­gen an­ge­rech­net wer­den.

 

Ei­ne Re­ge­lung zu ei­nem Ar­beits­zeit­kon­to enthält die­ser Ver­trag nicht. Auf den ge­sam­ten Zeit­ar­beits­ver­trag vom 21.04.2005 und die An­la­ge 3 wird ver­wie­sen (vgl. Bl. 11 bis 16, 17 d. A.).

 

Der Kläger kündig­te das Ar­beits­verhält­nis zum 23.09.2005 (vgl. Bl. 18 d.A.).

 

Der Kläger ar­bei­te­te bis zum 22.11.2004 und nahm ab dem 23.11. bis 30.11.2004 sei­nen Ur­laub. Vor Be­ginn des Ur­laubs ver­brach­te der Kläger das ihm zu­ge­ord­ne­te Fahr­zeug zum Sitz der Be­klag­ten nach C-Stadt und gab dort die Fahr­zeug­pa­pie­re ab. Ca. ein bis zwei Ta­ge später wur­de ins­be­son­de­re das Fahr­zeug des Klägers ab­ge­mel­det und die­ser mit der In­for­ma­ti­on nach Hau­se ge­schickt, dass sei­ne Ar­beit erst dann wie­der ab­ge­ru­fen wer­den sol­le, wenn Ar­beits­be­darf bestünde; spätes­tens zum 01.03.. In der Zeit von De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 beschäftig­te die Be­klag­te den Kläger nicht; ins­be­son­de­re bot der Kläger auch nicht sei­ne Ar­beits­kraft an.

 

Am 07.01.2005 er­hielt der Kläger sei­tens der Be­klag­ten für De­zem­ber 2004 589,05 EUR brut­to, am 14.02.2005 für den Mo­nat Ja­nu­ar 2005 wei­te­re 589,05 EUR brut­to so­wie am 10.03.2005 für den Fe­bru­ar 2005 588,14 EUR brut­to.

 

Mit außer­ge­richt­li­chem Schrei­ben vom 20.04.2006 for­der­te der Kläger die Be­klag­te ins­be­son­de­re zur Zah­lung von je­weils 1.300,00 EUR brut­to für die Mo­na­te De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 bis zum 05.05.2006 auf (vgl. Bl.19 f d.A.). Mit sei­ner Kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt macht der Kläger die­se Lohn­for­de­run­gen nun­mehr ge­richt­lich gel­tend.

 

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen,

dem Ar­beit­ge­ber sei ent­ge­gen zu hal­ten, dass der letz­te Ar­beits­ver­trag vom 21.04.2005 ei­ne vergütungs­aus­sch­ließen­de Klau­sel für die Win­ter­mo­na­te nicht mehr ent­hal­te und in­so­weit kei­ne ver­trag­li­che An­spruchs­grund­la­ge mehr für die Zah­lungs­ver­wei­ge­rung be­ste­he. Der letz­te Ar­beits­ver­trag vom 21.04.2005 he­be den vor­he­ri­gen Ar­beits­ver­trag auf und zwar ins­be­son­de­re auch die Vergütungs­klau­sel aus § 6.

 

Die Lohn­zah­lung für die Zeit, in der der Ar­beit­neh­mer ver­spro­che­ne Diens­te leis­te, sei ge­setz­li­che Haupt­pflicht des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne des § 611 Abs. 1 BGB und könne nicht ver­trag­lich ab­be­dun­gen wer­den. Der Ar­beit­ge­ber ver­la­ge­re mit der Klau­sel aus § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko in auf­trags­ar­men Zei­ten un­zulässi­ger­wei­se auf den Ar­beit­neh­mer. Die­se Klau­sel ha­be den Cha­rak­ter ei­ner Lohn­ver­wen­dungs­ab­re­de, die al­ler­dings dann un­wirk­sam sei, wenn sie den Ar­beit­neh­mer sit­ten­wid­rig bin­de oder in die pri­va­te Le­bensführung des Ar­beit­neh­mers ein­grei­fe.

 

Mit den Zah­lun­gen vom Ar­beits­zeit­kon­to ha­be er an sich nur das er­hal­ten, was er schon längst er­ar­bei­tet ha­be und sich nicht auf die streit­ge­genständ­li­che Mo­nats­vergütung be­zie­he. Da­her schul­de die Be­klag­te noch für die Mo­na­te De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 die Haupt­leis­tung aus § 611 BGB. Kei­nes­wegs ha­be er die Ver­trags­klau­sel mit dem Ar­beits­zeit­kon­to ak­zep­tiert.

 

Die Tat­sa­che, dass er vom 24.11.2004 bis 23.02.2005 nicht ge­ar­bei­tet ha­be, ände­re dar­an nichts. Er hätte je­der­zeit sei­ne Ar­beits­kraft auf An­for­de­rung zur Verfügung ge­stellt.

 

Der kläge­ri­sche An­spruch sei auch nicht ver­wirkt. Bei Lohn- und Ge­halts­ansprüchen schei­de die Ver­wir­kung we­gen der kur­zen Verjährungs­frist in der Re­gel aus. Es sei we­der ein Zeit- noch Um­stands­mo­ment er­kenn­bar, das für ei­ne Ver­wir­kung im vor­lie­gen­den Fall spre­chen würde.

 

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 3.900,-- EUR zuzüglich 5 Pro­zent Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz be­gin­nend ab dem 05.05.2006 zu zah­len.

 

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

 

Sie hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen,

die gel­tend ge­mach­ten Lohn­ansprüche für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 fie­len in den Gel­tungs­be­reich des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004, der in § 5 ein mo­nat­li­ches Fi­xum über 1.300,-- EUR brut­to und un­ter § 6 ei­ne Re­ge­lung über ein Ar­beits­zeit­kon­to be­inhal­te. So­weit der letz­te Ar­beits­ver­trag vom 21.04.2005 die Klau­sel mit dem Ar­beits­zeit­kon­to nicht mehr ent­hal­te, sei fest­zu­hal­ten, dass der zwei­te Ar­beits­ver­trag ei­nen zeit­lich späte­ren Zeit­raum er­fas­se. Der Kläger könne als An­spruchs­grund­la­ge für sei­ne be­haup­te­ten Lohn­ansprüche nur auf den Ar­beits­ver­trag Be­zug neh­men, der in dem Zeit­raum ge­gol­ten ha­be, für die die Vergütung ver­langt wer­de.

 

Mit den Aus­zah­lun­gen vom Ar­beit­zeit­kon­to ha­be der Kläger das be­kom­men, was ihm ar­beits­ver­trag­lich zu­ge­stan­den ha­be und wie es aus­weis­lich §§ 5 und 6 des zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses im Ein­zel­nen ver­ein­bart ge­we­sen sei. Der Kläger ha­be die­se Vergütungs­re­ge­lung mit ihr schrift­lich ver­ein­bart und da­mit ak­zep­tiert.

 

Bei § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 han­de­le es sich nicht um ei­ne Lohn­ver­wen­dungs­ab­re­de, son­dern um ein so ge­nann­tes "ver­ste­tig­tes Mo­nats­ein­kom­men" ver­teilt auf das ge­sam­te Ka­len­der­jahr, da bran­chen­be­dingt und wit­te­rungs­abhängig in der Zeit der Voll­aus­las­tung Zei­ten "an­ge­spart" würden, die in den Zei­ten der nicht vor­han­de­nen Aus­las­tung, al­so ins­be­son­de­re in den Win­ter­mo­na­ten, dann auch nicht ab­ge­ru­fen wer­den könn­ten, an­de­rer­seits aber auf­grund der vor­he­ri­gen Zei­ten vergütet würden.

 

So­weit im späte­ren Ar­beits­ver­trag vom 21.04.2005 ei­ne Re­ge­lung über das Ar­beits­zeit­kon­to nicht auf­ge­nom­men wor­den sei, stünde dies im Zu­sam­men­hang da­mit, dass es sich um ei­nen zeit­lich be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag ge­han­delt ha­be. Bei ih­rem Be­trieb han­de­le es sich um ei­nen Sai­son­be­trieb. Sie trans­por­tie­re Ze­ment und ha­be ih­re wirt­schaft­lich stärks­ten Mo­na­te im Frühjahr, Som­mer und im Herbst ei­nes je­den Jah­res. Während der Win­ter­mo­na­te von De­zem­ber bis Fe­bru­ar ei­nes je­den Jah­res kom­me das Geschäft re­gelmäßig zum Still­stand, da wit­te­rungs­be­dingt die Nach­fra­ge nach Ze­ment stark zurück­ge­he.

 

Dem Kläger, der erst­ma­lig mit Da­tum 16.06.2003 in ih­ren Be­trieb ein­ge­tre­ten sei, sei die Tat­sa­che, dass es sich um ei­nen Sai­son­be­trieb han­de­le, be­kannt ge­we­sen.

 

Der Kläger ha­be jeg­li­chen An­spruch auf Vergütung ver­wirkt. Erst­ma­lig mit An­walt­schrei­ben vom 20.04.2006 ha­be er Ar­beits­lohn für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 ver­langt. Nach­dem er be­an­stan­dungs­los in den Jah­ren 2003 und 2004 die Re­ge­lung über das Ar­beits­zeit­kon­to ak­zep­tiert ha­be, ha­be sie dar­auf ver­trau­en können, das nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, erst Recht aber vier­zehn Mo­na­te später der Kläger nicht noch ein­mal Lohn aus frühe­rer Zeit gel­tend ma­chen würde.

 

Bezüglich des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trags der Par­tei­en wird auf die ein­ge­reich­ten Schriftsätze in der ers­ten In­stanz so­wie die Sit­zungs­pro­to­kol­le des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen.

 

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 09.03.2007 die Zah­lungs­kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die Par­tei­en hätten rechts­wirk­sam in § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 ver­ein­bart, dass der gel­tend ge­mach­te Fixlohn von 1.300,-- EUR brut­to mo­nat­lich für die Zeit vom 01.03. bis 30.11. ei­nes je­den Jah­res ge­zahlt wer­de. Die Re­ge­lung in § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter dem Stich­wort "Zeit­ar­beits­kon­to" sei rechts­wirk­sam un­ter dem Hin­ter­grund, dass es sich bei der Be­klag­ten, die Ze­ment trans­por­tie­re, um ei­nen Sai­son­be­trieb han­de­le, wel­cher während der Win­ter­mo­na­te De­zem­ber bis Fe­bru­ar weit­ge­hend zum Still­stand kom­me. § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 führe le­dig­lich zu ei­ner Ver­ste­ti­gung des Jah­res­ein­kom­mens auch in ei­ner Zeit, in wel­cher er­fah­rungs­gemäß we­ni­ger oder gar kei­ne Ar­beit wit­te­rungs­be­dingt an­fal­le. Hier­in lie­ge kei­ne un­zulässi­ge Ver­la­ge­rung des Wirt­schafts- oder Be­triebs­ri­si­kos, son­dern ei­ne sinn­vol­le Re­ge­lung, um den je­wei­li­gen Ab­schluss von Sai­son­ar­beits­verhält­nis­sen zu ver­hin­dern. Im Fal­le der Un­wirk­sam­keit ei­ner der­ar­ti­gen Re­ge­lung wäre die Be­klag­te ge­hal­ten, je­weils be­fris­te­te oder be­ding­te Ar­beits­verhält­nis­se ab­zu­sch­ließen; dem ge­genüber sei ein ganzjähri­ges un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ein­deu­tig vor­zu­zie­hen.

 

Im Übri­gen ha­be der Kläger im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis ein­sch­ließlich Fe­bru­ar 2005 nicht bei der Be­klag­ten ge­ar­bei­tet und of­fen­sicht­lich auch sei­ne Ar­beits­kraft bei der Be­klag­ten nicht an­ge­bo­ten, weil er vom Sai­son­be­trieb der Be­klag­ten und der weit­ge­hen­den Ein­stel­lung der Ar­beitstätig­keit in den Win­ter­mo­na­ten aus­ge­gan­gen sei.

 

Die Re­ge­lung bezüglich des Zeit­ar­beits­kon­tos un­ter § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 sei auch nicht durch den späte­ren Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 21.04.2005 rück­wir­kend für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ab­geändert wor­den, weil die­ser neue schrift­li­che Ar­beits­ver­trag nach sei­nem § 1 aus­drück­lich für die Zeit ab 01.05.2005 gel­ten soll­te.

 

Bezüglich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils ver­wie­sen.

 

Der Kläger, dem die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts vom 09.03.2007 am 03.04.2007 zu­ge­stellt wor­den ist, hat am 27.04.2007 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ein­ge­legt und am Mon­tag, den 04.06.2007, sein Rechts­mit­tel be­gründet.

 

Der Kläger ist der Auf­fas­sung,

ihm stünden die kla­ge­wei­se gel­tend ge­mach­ten Ansprüche be­reits des­we­gen zu, weil die Lohn­ab­re­de sit­ten­wid­rig sei gemäß § 138 BGB bzw. teil­wei­se so­gar den sub­jek­ti­ven Wu­cher­tat­be­stand erfülle. Die Be­klag­te leh­ne sich aus­weis­lich meh­re­rer Re­ge­lun­gen in dem Ar­beits­ver­trag an den Ta­rif­ver­trag für das Ver­kehrs­ge­wer­be Rhein­land-Pfalz an. Ein Kraft­fah­rer er­hal­te bei ei­ner durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den ei­nen Brut­to­stun­den­lohn in Höhe von 8,89 EUR. Der Lohn­ta­rif­ver­trag für das pri­va­te Ver­kehrs­ge­wer­be Rhein­land-Pfalz sei gemäß § 612 Abs. 2 BGB her­an­zu­zie­hen. Er ha­be durch­schnitt­lich min­des­tens 50 St­un­den pro Wo­che in der ak­ti­ven Ar­beits­pha­se (01.03. bis 30.11.) er­bracht, so dass sich ei­ne durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit von 216,5 St­un­den pro Mo­nat er­rech­ne. Bei ei­nem mo­nat­li­chen Fixlohn in Höhe von 1.300,-- EUR brut­to er­ge­be sich so­mit ein St­un­den­lohn von 4,50 EUR brut­to, was 50,62 % des ta­rif­li­chen St­un­den­loh­nes ei­nes Kraft­fah­rers im Fern­ver­kehr nach dem Ta­rif­ver­trag ent­spre­che.

 

Die Re­ge­lun­gen im For­mu­lar­ar­beits­ver­trag, ins­be­son­de­re zu §§ 3, 5, 6 sei­en darüber hin­aus ganz of­fen­sicht­lich gemäß §§ 305 ff. BGB un­wirk­sam. § 3 re­ge­le kei­ne kon­kre­te Ar­beits­zeit. § 5 re­ge­le, dass das Fi­xum von 1.300,-- EUR brut­to zu­min­dest ge­zahlt wer­de für den Zeit­raum März bis No­vem­ber und für den übri­gen Zeit­raum nach in­trans­pa­ren­ten Be­stim­mun­gen bzw. Re­ge­lun­gen zu §§ 3, 5 so­wie 6 des Ar­beits­ver­tra­ges. Die­se in­trans­pa­ren­te Re­ge­lung des Ar­beits­ent­gel­tes für den Zeit­raum 01.12. bis 28.02. sei nach ih­rem äußeren Er­schei­nungs­bild so un­gewöhn­lich, dass er nicht mit ihr ha­be rech­nen müssen.

 

Er be­strei­te, dass es sich bei der Be­klag­ten um ei­nen so ge­nann­ten Sai­son­be­trieb han­de­le. Der über­wie­gen­de Teil der Kraft­fah­rer wer­de durchgängig während des Ka­len­der­jah­res beschäftigt. Die Be­klag­te ver­fol­ge nicht nur den Be­triebs­zweck des Trans­por­tes von Ze­ment, son­dern laut In­ter­net­wer­bung auch den Trans­port von Flug­asche und an­de­ren staubförmi­gen Gütern in D., B., F., S. und Ö.

 

Die Be­klag­te wälze ihr un­ter­neh­me­ri­sches Be­triebs­ri­si­ko zum Nach­teil auf den Ar­beit­neh­mer ab, was der wei­te­re schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 21.04.2005 für den Zeit­raum 01.05. bis 30.11.2005 do­ku­men­tie­re. Aus­ge­hend da­von, dass in der mut­maßli­chen An­nah­me ei­nes Sai­son­be­trie­bes im mo­nat­li­chen Ar­beits­ent­gelt in Höhe von 1.300,-- EUR brut­to ein Ar­beits­ent­gelt für die nicht ak­ti­ve Ar­beits­pha­se ent­hal­ten sei in Höhe von 10 %, hätte das Ar­beits­ent­gelt im zwei­ten Ar­beits­ver­trag 1.170,-- EUR brut­to (1.300,-- EUR brut­to mi­nus 10 %) be­tra­gen müssen. Zu­dem sei­en die Be­stim­mun­gen des streit­ge­genständ­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges un­wirk­sam, weil sie ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen würden. Dies sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wer­de, nicht zu ver­ein­ba­ren sei. Nach § 615 BGB tra­ge der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich das Ri­si­ko, den Ar­beit­neh­mer nicht beschäfti­gen zu können. Durch §§ 3, 5 so­wie 6 des Ar­beits­ver­tra­ges ha­be die Be­ru­fungs­be­klag­te durch die Ver­ein­ba­rung der zu er­brin­gen­den Ar­beit auf Ab­ruf ab­wei­chend von dem vor­ge­nann­ten Rechts­grund­satz ei­nen Teil ih­res Wirt­schafts­ri­si­kos auf ihn ver­la­gert. Durch die Ver­ein­ba­rung des Ar­beits­zeit­kon­tos in § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges ha­be die Be­klag­te zur Fle­xi­bi­li­sie­rung der Ar­beits­zeit ei­ne so ge­nann­te Ar­beits­ab­ruf-Klau­sel ver­ein­bart.

 

Schon die Be­grif­fe "um­satz­schwach so­wie wit­te­rungs­be­ding­te Ein­stel­lung" sei­en im Sin­ne der §§ 305 ff. BGB in­trans­pa­rent und un­klar. In kei­nem Fall sei ex­pli­zit zu § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bart wor­den, dass die Ar­beit während der so ge­nann­ten Win­ter­mo­na­te grundsätz­lich ru­he. Er müsse sei­ne Ar­beits­leis­tun­gen zu­min­dest in dem Zeit­raum der Win­ter­mo­na­te auf Ab­ruf bei be­triebsübli­chen durch­schnitt­li­chem Um­satz so­wie ggf. mil­den Wit­te­rungs­be­din­gun­gen er­brin­gen, was sich die Be­klag­te ein­sei­tig vor­be­hal­te. Das hieße, dass er bei un­ter­stell­ter mil­der Wit­te­rung 170,-- EUR er­hal­te für die Mo­na­te No­vem­ber bis Fe­bru­ar des Fol­ge­jah­res oder 975,-- EUR für zwölf Mo­na­te. Dies wi­der­spre­che der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 07.12.2005 (Az.:5 AZR 535/04) in An­leh­nung zu § 12 Tz­B­fG, wo­nach die Grenz­wer­te von 25 Pro­zent bei der Ar­beits­zeit­verlänge­rung bzw. 20 Pro­zent bei der Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung zu be­ach­ten sei­en. Durch die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zu § 6 wer­de durch die Fest­le­gung des Ar­beits­ab­ruf­zeit­raums von drei Mo­na­ten der Grenz­wert von 20 Pro­zent er­heb­lich über­schrit­ten.

 

Die Be­klag­te be­fin­de sich grundsätz­lich in An­nah­me­ver­zug. Er sei auch nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, noch­mals sei­ne Ar­beits­kraft an­zu­bie­ten, da dem Ar­beit­ge­ber ob­lie­ge, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len.

 

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des am 09.03.2007 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz, Az: 2 Ca 1331/06, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 3.900,-- EUR zuzüglich 5 Pro­zent Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz be­gin­nend ab dem 05.05.2006 zu zah­len.

 

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

 

Sie trägt vor,

das in § 6 ge­re­gel­te ver­ste­tig­te Jah­res­ein­kom­men stel­le kei­ne un­zulässi­ge Ver­la­ge­rung des Wirt­schafts- oder Be­triebs­ri­si­kos auf den Ar­beit­neh­mer dar, son­dern sei ei­ne sinn­vol­le Re­ge­lung, um den Ab­schluss von Sai­son­ar­beits­verhält­nis­sen zu ver­hin­dern.

 

We­der sei die Lohn­ab­re­de im Ar­beits­ver­trag vom 10.02.2004 sit­ten­wid­rig, noch der Wu­cher­tat­be­stand erfüllt. Es sei ir­reführend, wenn der Kläger vor­tra­ge, sie leh­ne sich aus­weis­lich meh­re­rer Re­ge­lun­gen an den Ta­rif­ver­trag für das Ver­kehrs­ge­wer­be an. Viel­mehr kom­me es auf den Ta­rif­ver­trag, der nicht all­ge­mein ver­bind­lich sei, nicht an, so­weit nicht im Ar­beits­ver­trag bezüglich der Kündi­gungs­re­ge­lun­gen hier­auf Be­zug ge­nom­men wor­den sei. § 612 Abs. 2 BGB fin­de kei­ne An­wen­dung, da die Vergütung im Ar­beits­ver­trag ge­re­gelt sei. Die­se set­ze sich aus ei­nem Fi­xum und ei­ner Leis­tungs­kom­po­nen­te nach An­la­ge 3 zu § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges zu­sam­men. Be­strit­ten wer­de, dass der Kläger pro Mo­nat 216,5 Ar­beits­stun­den er­brach­ten ha­be. Die Be­rech­nung des Klägers, wo­nach ihm 4,50 EUR brut­to je St­un­de ge­zahlt wor­den sein soll, sei be­reits des­halb falsch, weil das Fi­xum für die Sams­tags­ar­beit und die Leis­tungs­kom­po­nen­te nach § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges außen vor blei­be. Im Übri­gen gel­te im Zwei­fel das Ar­beits­zeit­ge­setz mit den dort ge­mach­ten Zeit­vor­ga­ben.

 

Bei der Vergütungs­ab­re­de und der Ver­ein­ba­rung ei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos han­de­le es sich nicht um ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel, son­dern um die Re­ge­lung ei­nes ver­ste­tig­ten Jah­res­ein­kom­mens zur Über­brückung der Win­ter­mo­na­te.

 

Die Be­haup­tung, sie be­trei­be ei­nen Sai­son­be­trieb, gel­te als zu­ge­stan­den, da dies kläger­seits nie erst­in­stanz­lich be­strit­ten wor­den sei. So­weit der Kläger dies nun­mehr be­strei­te, wer­de die­sem Vor­trag die Rüge der Ver­spätung ent­ge­gen ge­hal­ten. In den Win­ter­mo­na­ten von De­zem­ber bis Fe­bru­ar kom­me ihr Sai­son­geschäft ge­ra­de zum Er­lie­gen, so dass der über­wie­gen­de Teil der Kraft­fah­rer ge­ra­de nicht durchgängig während des Ka­len­der­jah­res beschäftigt würde. Aus die­sem Grun­de sei­en ab dem Jahr 2005 be­fris­te­te Sai­son­ar­beits­verhält­nis­se ver­ein­bart wor­den.

 

Sie wälze auch nicht ihr un­ter­neh­me­ri­sches Be­triebs­ri­si­ko zum Nach­teil auf den Ar­beit­neh­mer ab.

 

Das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz sei vor­lie­gend nicht an­wend­bar, ins­be­son­de­re han­de­le es sich auch nicht um Ar­beit auf Ab­ruf. Der Kläger ha­be ge­wusst, dass er zu Hau­se blei­ben durf­te und aus dem Ar­beits­zeit­kon­to Leis­tun­gen er­hal­ten würde. So­weit aus­weis­lich § 5 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ihr vor­be­hal­ten blei­be, bei den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­der Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge das Fi­xum für ei­nen Teil der Mit­ar­bei­ter oh­ne Zeit­be­schränkung wei­ter zu zah­len, sei die­se Re­ge­lung ei­ne von den zu­vor ge­nann­ten Re­ge­lun­gen los­gelöste und selbständi­ge ver­trag­li­che Ab­re­de, die die Ver­ein­ba­rung über das ver­ste­tig­te Mo­nats­ein­kom­men nicht un­wirk­sam ma­chen könne.

 

Je­den­falls ha­be der Kläger sei­ne Ar­beits­kraft nach dem 30.11.2004 nicht an­ge­bo­ten, wes­halb er auch kei­ne Vergütung ver­lan­gen könne für ei­nen Zeit­raum, in dem er nicht ge­ar­bei­tet ha­be und von dem er ge­wusst ha­be, dass die Ar­beits­kraft auch nicht nach­ge­fragt würde.

 

Im Übri­gen sei der An­spruch ver­wirkt.

 

Hin­sicht­lich al­ler wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Schriftsätze der Par­tei­en so­wie auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 26.07.2007 ver­wie­sen.

 

 

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Das Rechts­mit­tel der Be­ru­fung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statt­haft. Die Be­ru­fung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

 

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Dem Kläger steht ein Vergütungs­an­spruch für die Win­ter­mo­na­te De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 in Höhe von mo­nat­lich 1.300,.-- EUR brut­to zuzüglich Zin­sen zu.

 

1.

Der Haupt­an­spruch ist gemäß § 615 S.1 BGB in Ver­bin­dung mit §§ 293 ff. BGB be­gründet, da die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 vor­lie­gen.

 

Mit dem Ar­beits­ge­richt ist zunächst an­zu­neh­men, dass sich die Rechts­la­ge nach den Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 rich­tet. Die­ser Ar­beits­ver­trag er­fasst die streit­ge­genständ­li­chen Win­ter­mo­na­te De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 und wur­de nicht rück­wir­kend durch den nach­fol­gen­den Ar­beits­ver­trag vom 01.05.2005 ab­geändert. Dies er­gibt sich be­reits dar­aus, dass der nach­fol­gen­de Ar­beits­ver­trag nach sei­nem § 1 aus­drück­lich ein am 01.05.2005 be­gin­nen­des Ar­beits­verhält­nis re­geln soll.

 

Un­strei­tig wur­de der Kläger in die­sem Zeit­raum nicht durch die Be­klag­te beschäftigt. Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein, § 615 Satz 1 BGB. Der Gläubi­ger kommt in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt, § 293 BGB. Da­bei muss die Leis­tung dem Gläubi­ger so, wie sie zu be­wir­ken ist, tatsächlich an­ge­bo­ten wer­den, § 294 BGB. Ist für die von dem Gläubi­ger vor­zu­neh­men­de Hand­lung ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt, so be­darf es des An­ge­bots nur, wenn der Gläubi­ger die Hand­lung recht­zei­tig vor­nimmt, § 296 Satz 1 BGB.

 

a.

Vor­lie­gend hat der Kläger un­strei­tig nach Be­en­di­gung sei­nes Ur­laubs, der vom 23. bis 30.11.2004 an­dau­er­te, sei­ne Ar­beits­leis­tung für den Zeit­raum ab dem 01.12.2004 nicht bei der Be­klag­ten an­ge­bo­ten. Ein An­ge­bot zur Ar­beits­leis­tung wäre je­doch nach § 296 BGB ent­behr­lich, wenn es sei­tens der Be­klag­ten ei­ner Mit­wir­kungs­hand­lung be­durf­te hätte, de­ren Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt war, nämlich der Ein­rich­tung ei­nes funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­plat­zes un­ter Zu­wei­sung von Ar­beit, da­mit der Kläger die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung er­brin­gen konn­te.

 

Un­strei­tig hat der Kläger, wie spätes­tens im Kam­mer­ter­min am 26.07.2007 klar­ge­stellt wur­de, den ihm zu­ge­ord­ne­ten Lkw am Sitz der Be­klag­ten ab­ge­lie­fert samt Fahr­zeug­pa­pie­re. Da­bei ist an­zu­neh­men, dass der Kläger – wie nach Vor­trag der Be­klag­ten im Kam­mer­ter­min üblich - mit der In­for­ma­ti­on nach Hau­se ge­schickt wur­de, dass sei­ne Ar­beit erst dann wie­der ab­ge­ru­fen wer­den soll­te, wenn Ar­beits­be­darf be­ste­he, spätes­tens zum 01.03. Cir­ca ein bis zwei Ta­ge nach Überg­a­be des Fahr­zeugs soll die­ses ab­ge­mel­det wor­den sein.

 

Da­mit hat die Be­klag­te dem Kläger die Ar­beitsmöglich­keit ge­nom­men. Für die­se Nicht­beschäfti­gung des Klägers durch die Be­klag­te fehlt es je­doch an ei­ner Rechts­grund­la­ge. Die Pflicht zur Be­reit­stel­lung ei­nes Ar­beits­plat­zes war nicht für den Zeit­raum der Win­ter­mo­na­te De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 ent­fal­len, da ein Ru­hen der Ar­beits­pflicht des Klägers nicht ex­pli­zit zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bart wor­den ist.

 

Dem Ar­beit­ge­ber ob­liegt dann kei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung i.S.d. § 296 BGB, wenn kei­ne Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers be­steht. Er braucht dem Ar­beit­neh­mer für die­se Zeit kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len (vgl. BAG, 27.04.2004 - 9 AZR 21/04 -, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG). Ei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung zur Nicht­beschäfti­gung des Klägers, ins­be­son­de­re der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten die­sen nur für ei­nen ein­ge­schränk­ten Zeit­raum ei­nes Jah­res zu beschäfti­gen, fehlt im Ar­beits­ver­trag. In § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004 wird der Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem 01.02.2004 fest­ge­legt. Gemäß § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges rich­tet sich die Ar­beits­zeit nach den für die Ar­beit­ge­be­rin maßgeb­li­chen Er­for­der­nis­sen und den für den Be­ruf ei­nes Kraft­fah­rers ty­pi­schen Kri­te­ri­en. § 5 re­gelt die Vergütung des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht die Beschäfti­gung des Klägers. § 6 mit der Über­schrift "Zeit­ar­beits­kon­to" re­gelt die Vergütung zur Über­brückung um­satz­schwa­cher Win­ter­mo­na­te oder wit­te­rungs­be­ding­ter Ein­stel­lung der Tätig­keit in­fol­ge ei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos. Aus den letz­ten bei­den Be­stim­mun­gen lässt sich nur in­zi­dent ent­neh­men, dass es zu ei­ner wit­te­rungs­be­ding­ten Ein­stel­lung der Tätig­keit kom­men kann, mit der Vergütungs­fol­ge aus den §§ 5 und 6 des Ar­beits­ver­tra­ges. Ge­ra­de die Be­stim­mung des § 5 enthält kei­ne deut­li­che Re­ge­lung, dass die Ar­beits­pflicht und da­mit auch die Vergütungs­pflicht von vorn­her­ein auf den Zeit­raum 01.03. bis 30.11. ei­nes Jah­res be­schränkt ist. So lau­tet § 5 Abs. 2: "Der Ar­beit­ge­ber behält sich vor, bei den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­der Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge so­wie nach rei­nen Stand­ort- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en das Fi­xum für ei­nen Teil der Mit­ar­bei­ter oh­ne Zeit­be­schränkung wei­ter zu zah­len". Wenn auch nicht aus­drück­lich für die Beschäfti­gungs­pflicht, son­dern le­dig­lich für die Vergütung, be­stimmt § 5 in­zi­dent ei­nen "Vor­be­halt" des Ar­beit­ge­bers, den Ar­beit­neh­mer auch für die Win­ter­mo­na­te De­zem­ber, Ja­nu­ar, Fe­bru­ar wei­ter auf der Ba­sis von 1.300,00 EUR brut­to zu beschäfti­gen. Da­mit ist aber we­der die Ar­beits­pflicht des Klägers noch die Beschäfti­gungs­pflicht der Be­klag­ten ver­trag­lich und un­abänder­lich nur auf be­stimm­te Mo­na­te fest­ge­legt wor­den.

 

Be­stand so­mit ei­ne Beschäfti­gungs­pflicht auf Sei­ten der Be­klag­ten kommt es wei­ter­hin dar­auf an, ob der Kläger sei­ne Ar­beits­kraft hätte an­bie­ten müssen, um die Be­klag­te in den An­nah­me­ver­zug zu ver­set­zen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist - un­ter Be­ru­fung auf § 296 BGB - kein An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers er­for­der­lich, wenn der Ar­beit­ge­ber durch Aus­spruch ei­ner Kündi­gung sei­ne ka­len­da­risch be­stimm­te Mit­wir­kungs­hand­lung un­terlässt. Im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis ver­langt das BAG aber ein tatsächli­ches An­ge­bot (vgl. Er­fur­ter Kom­men­tar-Preis, 7. Auf­la­ge, § 615 BGB, Rz. 31). Al­ler­dings wen­det das Bun­des­ar­beits­ge­richt § 296 BGB auch bei der un­wirk­sa­men An­ord­nung von Kurz­ar­beit an. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist je­ne Fall­si­tua­ti­on mit der Vor­lie­gen­den gleich­zu­stel­len. In­dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch die Fälle der un­wirk­sa­men An­ord­nung von Kurz­ar­beit un­ter dem An­wen­dungs­be­reich des § 296 BGB sub­su­miert, lässt es er­ken­nen, dass der An­wen­dungs­be­reich die­ser Norm nicht nur be­schränkt ist auf Fälle, in de­nen der Ar­beit­ge­ber von ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­geht. Dem ent­spricht auch, dass es ei­nem wei­te­ren In-Ver­zug-Set­zen nach An­sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis nicht be­darf bei Fällen des Be­triebs­ri­si­kos, et­wa bei der Einführung ei­ner Fei­er­schicht we­gen Ab­satz­man­gels, bei Nicht­ar­beit we­gen In­ven­tur­auf­nah­me oder we­gen ungüns­ti­ger Wit­te­rung (vgl. Er­fur­ter Kom­men­tar- Preis, a.a.O., Rz. 35, m.w.N.).

 

b.

Die Rechts­fol­gen des An­nah­me­ver­zugs sind auch nicht wirk­sam durch die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen in §§ 5, 6 des Ver­tra­ges vom 10.02.2004 ab­be­dun­gen wor­den.

 

Nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag des Klägers han­delt es sich bei den am 10.02.2004 ge­trof­fe­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen um all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne von §§ 305 ff. BGB.

 

Zwar be­stimmt § 5, 1. Ab­satz, dass das Fi­xum mo­nat­lich 1.300,-- EUR brut­to beträgt und für die Zeit vom 01.03. bis 31.11. (ge­meint ist wohl 30.11.) ei­nes je­den Jah­res ge­zahlt wer­de. In der übri­gen Zeit soll sich die Vergütung nach § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges rich­ten. Gem. § 6 mit der Über­schrift "Zeit­ar­beits­kon­to" rich­tet der Ar­beit­ge­ber zur Über­brückung um­satz­schwa­cher Win­ter­mo­na­te oder wit­te­rungs­be­ding­ter Ein­stel­lung der Tätig­keit für je­den Mit­ar­bei­ter ein Ar­beits­zeit­kon­to ein. Auf die­ses Kon­to zahlt der Mit­ar­bei­ter mo­nat­lich 10 Pro­zent sei­nes Brut­to­ar­beits­lohns für die Zeit i.S.d. § 5 ein, wo­bei die Aus­zah­lung am 01.12. be­gin­nen und am 28.02. ab­ge­schlos­sen würde. Mit­hin könn­te die­ser ver­trag­li­chen Re­ge­lung be­zo­gen auf die Win­ter­mo­na­te De­zem­ber, Ja­nu­ar und Fe­bru­ar ei­ne ei­genständi­ge ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung der Vergütung des Ar­beit­neh­mers an­ge­nom­men wer­den, die auch Zeiträume der Nicht­beschäfti­gung durch den Ar­beit­ge­ber, al­so des An­nah­me­ver­zugs des Ar­beit­ge­bers, er­fas­sen würde.

 

Wie je­doch be­reits oben aus­geführt wur­de, hat sich die Be­klag­te ge­ra­de im glei­chen Ar­beits­ver­trag vor­be­hal­ten bei den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­der Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge so­wie nach rei­nen Stand- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en das Fi­xum für ei­nen Teil der Mit­ar­bei­ter oh­ne Zeit­be­schränkung wei­ter zu zah­len (vgl. § 5, 2. Ab­satz des Ar­beits­ver­tra­ges vom 10.02.2004). Spätes­tens durch die­se ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung wird je­doch nicht deut­lich, dass der Kläger in den be­sag­ten Win­ter­mo­na­ten gar nicht ar­bei­ten soll bzw. dass die Haupt­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ru­hen sol­len, so dass kei­ne Be­schränkung der Ar­beits- und Vergütungs­pflicht von vorn­her­ein auf be­stimm­te Zeiträume fest­ge­legt wur­de. Hier­bei un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall von der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 10.01.2007 - Az: 5 AZR 84/06 – (AP Nr. 6 zu § 611 BGB Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses), wo­nach ei­ne Klau­sel im Ar­beits­ver­trag, gemäß de­rer das Ar­beits­verhält­nis und die sich dar­aus er­ge­ben­den Ar­beits- und Lohn­zah­lungs­pflich­ten während der Schul­fe­ri­en­zei­ten ru­hen sol­len, so­weit die­se Zei­ten nicht durch Ur­laub aus­gefüllt würden, wirk­sam sei. An­ders als im Fall des Bun­des­ar­beits­ge­richt stand vor­lie­gend nicht schon bei Ver­trags­schluss ver­trag­lich fest, dass ein Ein­satz des Klägers in den Win­ter­mo­na­ten nicht in Be­tracht kom­men wird.

 

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es sich bei den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen der §§ 5 und 6 des Ver­tra­ges vom 10.02.2004 um über­ra­schen­de Klau­seln han­delt. Nach § 305 c Abs. 1 BGB wer­den Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nach den Umständen, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Ver­trags so un­gewöhn­lich sind, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht, nicht Ver­trags­be­stand­teil. Da­bei kann auch der un­gewöhn­li­che äußere Zu­schnitt der Klau­sel, ih­re Un­ter­brin­gung an un­er­war­te­ter Stel­le, die Be­stim­mung zu ei­ner un­gewöhn­li­chen und da­mit über­ra­schen­den Klau­sel ma­chen (vgl. BAG, 31.08.2005 - Az: 5 AZR 545/04 --, AP Nr. 8 zu § 6 Ar­beits­zeit­ge­setz). Je­den­falls ist die Nicht­beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern an be­stimm­ten Mo­na­ten ei­nes Jah­res ins­be­son­de­re bei Sai­son­ar­beits­verhält­nis­sen, des­sen Vor­lie­gen hier al­ler­dings strei­tig ist, nichts Un­gewöhn­li­ches.

 

Da­ge­gen kann die Kam­mer fest­stel­len, dass die streit­ge­genständ­li­chen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen so­wohl ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­s­toßen, als auch ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 in Ver­bin­dung mit Abs. 2 BGB dar­stel­len.

 

§ 307 Abs. 1 und 2 BGB so­wie die §§ 308 und 309 BGB gel­ten nur für Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung, wo­nach die Beschäfti­gungs- und Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers ru­hen soll, stellt ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de Re­ge­lung, ins­be­son­de­re von § 615 BGB, dar. Im Übri­gen sind bei der Be­wer­tung nach § 307 BGB die den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände zu berück­sich­ti­gen, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.

 

aa.

Vor­lie­gend führen die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen des §§ 5, 6 des Ver­tra­ges vom 10.02.2004 nicht zur Ab­be­din­gung der ge­setz­li­chen Re­ge­lung über An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche des Ar­beit­neh­mers im Sin­ne des § 615 BGB, weil die­se Fol­ge nicht hin­rei­chend deut­lich dem streit­ge­genständ­li­chen Ar­beits­ver­trag ent­nom­men wer­den kann. Wie be­reits oben aus­geführt, enthält § 5 2. Ab­satz ei­nen Vor­be­halt, bei den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­der Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge so­wie nach rei­nen Stand­ort- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en das Fi­xum für ei­nen Teil der Mit­ar­bei­ter oh­ne Zeit­be­schränkung wei­ter zu zah­len. Oh­ne et­was zur Ar­beits- und Beschäfti­gungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers bezüglich der Win­ter­mo­na­te aus­drück­lich zu sa­gen, ist die­ser Be­stim­mung zu ent­neh­men, dass der Ar­beit­ge­ber, wenn er sich die Zah­lungs­ver­pflich­tung für die Win­ter­mo­na­te vor­behält, so­mit auch die Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers vor­behält, so dass bei Ver­trags­schluss, der vor den Win­ter­mo­na­ten ge­le­gen hat, der Ar­beit­neh­mer auch von sei­ner Ar­beits­pflicht in die­sen Mo­na­ten aus­zu­ge­hen hat, sie zu­min­dest nicht aus­sch­ließen kann.

 

So­weit die Be­klag­te dar­auf ver­weist, der Kläger ha­be aus der Er­fah­rung des letz­ten Jah­res ge­wusst, sei­ne Ar­beit­kraft wer­de in den Win­ter­mo­na­ten auch nicht nach­ge­fragt, ist zum ei­nen un­klar, wel­che ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung über­haupt der nach Vor­trag der Be­klag­ten seit dem 16.06.2003 be­gründe­ten Rechts­be­zie­hung der Par­tei­en zu­grun­de ge­le­gen hat und wei­ter­hin fest­zu­stel­len, dass nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten die Ar­beit des Ar­beit­neh­mers ab­ge­ru­fen wer­den soll­te, wenn Ar­beits­be­darf be­steht, spätes­tens ab dem 01.03. des Fol­ge­jah­res. Da­mit ist je­doch für den Ar­beit­neh­mer nicht hin­rei­chend klar und deut­lich, ob er über­haupt und für wel­che Zeit er nicht beschäftigt wer­den soll. Hier­in un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Rechts­streit von der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.01.2007 (Az.: 5 AZR 84/06), wo­nach die Dau­er der Ru­hens­zeit nach den Schul­fe­ri­en­zei­ten de­fi­niert wur­den.

 

Hin­zu kommt, dass selbst im Ar­beits­ver­trag nicht deut­lich von ei­ner wit­te­rungs­be­ding­ten Ein­stel­lung der Tätig­keit in den Win­ter­mo­na­ten aus­ge­gan­gen wird im Hin­blick dar­auf, dass auch ei­ne ein­ge­schränk­te Beschäfti­gung in­ner­halb um­satz­schwa­cher Win­ter­mo­na­te (vgl. § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges) in Be­tracht kommt.

 

Fer­ner lässt die For­mu­lie­rung in § 5 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht ein­deu­tig er­ken­nen, an wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Möglich­keit der Beschäfti­gung des Klägers in den Win­ter­mo­na­ten ge­knüpft wird, da un­klar bleibt, wann ei­ne "den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­de Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge" vor­liegt und was die Be­klag­te mit "rei­nen Stand­ort- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en" meint. Mit­hin lässt die Klau­sel nicht ge­nau die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Nicht­beschäfti­gung und ei­ne Vergütung des Ar­beit­neh­mers nach § 6 er­ken­nen, ins­be­son­de­re bleibt un­klar, wel­che Rechts­fol­gen ei­ne ein­ge­schränk­te Beschäfti­gung des Klägers während der Win­ter­mo­na­te in vergütungs­recht­li­cher Hin­sicht hat. So­weit da­durch für den Ar­beit­ge­ber un­ge­recht­fer­tig­te Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen, wi­der­spricht auch dies dem Trans­pa­renz­ge­bot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

 

bb.

Darüber hin­aus ist aber auch ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Ver­bin­dung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB an­zu­neh­men.

 

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung ist un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne auch des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren. Die ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner sind un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung grund­recht­lich geschütz­ter Rechts­po­si­tio­nen wech­sel­sei­tig zu be­wer­ten. Die Un­an­ge­mes­sen­heit rich­tet sich nach ei­nem ge­ne­rel­len ty­pi­sie­ren­den, vom Ein­zel­fall los­gelösten Maßstab un­ter Berück­sich­ti­gung von Ge­gen­stand, Zweck und Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts in­ner­halb der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se (vgl. BAG, Ur­teil vom 10.01.2007, a.a.O.). Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung ist im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist (§ 307 Abs.2 Nr.1 BGB) oder we­sent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Na­tur des Ver­tra­ges er­ge­ben, so ein­schränkt, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

 

Die §§ 5, 6 des Ar­beits­ver­tra­ges stel­len von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen im Sin­ne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. § 611 Abs. 1 BGB be­gründet für ein Dau­er­schuld­verhält­nis bei­der­sei­ti­ge Haupt­leis­tungs­pflich­ten und ent­ge­gen § 611 BGB be­ab­sich­tigt die Be­klag­te mit den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen in §§ 5, 6 ein Ru­hen oder zu­min­dest ei­ne Re­du­zie­rung der Leis­tungs­pflich­ten der Par­tei­en. Ob die Ar­beits­pflicht tatsächlich in den Win­ter­mo­na­ten ruht, hängt al­ler­dings von der ein­sei­ti­gen Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ab, der sich in­so­weit ei­nen Vor­be­halt in § 5 einräum­en lässt. Im Fall des Ru­hens oder der Re­du­zie­rung der Leis­tungs­pflich­ten ent­fie­len auch die Ansprüche auf auf­recht­er­hal­ten­de Vergütung wie § 615 BGB.

 

Der Vor­be­halt des Ar­beit­ge­bers im Ar­beits­ver­trag, den Ar­beit­neh­mer auch während der Win­ter­mo­na­te zu vergüten und da­mit auch zu beschäfti­gen, deu­tet dar­auf­hin, dass im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Zeit­raum De­zem­ber bis Fe­bru­ar völlig un­klar ge­we­sen ist.

 

Ent­spre­chend der Rech­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll aber die Un­ge­wiss­heit über den künf­ti­gen Ar­beits­kräfte­be­darf nicht aus­rei­chen, die Be­fris­tung von Ar­beits­zeit­erhöhun­gen zu recht­fer­ti­gen (vgl. BAG 27.07.2005 - AZ: 7 AZR 486/04, AP Nr. 6 zu § 307 BGB). Die Un­ge­wiss­heit über den künf­ti­gen Ar­beits­kräfte­be­darf gehört zum un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko, das nicht auf die Ar­beit­neh­mer ver­la­gert wer­den kann.

 

Die­ser Rechts­ge­dan­ke ist auch auf den vor­lie­gen­den Fall an­wend­bar. Die Be­klag­te räumt sich durch die streit­ge­genständ­li­che Be­stim­mung die Möglich­keit ein, den Kläger, der grundsätz­lich nur nach den Be­stim­mun­gen des §§ 5 und 6 des Ar­beits­ver­tra­ges vergütet wer­den soll und so­mit ein si­che­res Fi­xum le­dig­lich in den Mo­na­ten März bis No­vem­ber er­hal­ten soll, auch in den Win­ter­mo­na­ten De­zem­ber bis Fe­bru­ar wei­ter zu beschäfti­gen, wenn die wit­te­rungs­be­ding­ten Verhält­nis­se es zu­las­sen, oder an­de­re Stand­ort- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en hierfür vor­lie­gen. Mit­hin die­nen die streit­ge­genständ­li­chen ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der fle­xi­blen Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf die den Um­fang der Ar­beitstätig­keit maßgeb­li­chen Verhält­nis­se, was der An­nah­me ei­nes bil­li­gens­wer­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­ge­bers grundsätz­lich ent­ge­gen­steht, weil er da­mit das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gert, denn gleich­zei­tig soll dem Kläger kein Vergütungs­an­spruch für die Win­ter­mo­na­te ein­geräumt wer­den und da­mit in­zi­dent kein Beschäfti­gungs­an­spruch.

 

Der streit­ge­genständ­li­che Fall un­ter­schei­det sich auch von der dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.01.2007 (Az.: 5 AZR 84/06) zu­grun­de lie­gen­den Fall­si­tua­ti­on. Da­nach stellt die Ru­hens­ver­ein­ba­rung für die Zei­ten der Schul­fe­ri­en als sol­che kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar. Das Rei­ni­gungs­ob­jekt ist in die­ser Zeit ge­schlos­sen, Rei­ni­gungs­ar­bei­ten fal­len nicht an, so dass kei­ne rea­lis­ti­sche Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Ar­beit­neh­mer be­steht. Ein an­der­wei­ti­ger Ein­satz kommt schon des­halb nicht in Be­tracht, weil auch an­de­re Schu­len ge­schlos­sen sind. Der Ar­beit­ge­ber er­zielt selbst in die­ser Zeit kei­ne Ein­nah­men. Dies - und hier­bei un­ter­schei­det sich der Sach­ver­halt der BAG-Ent­schei­dung ganz maßgeb­lich vom streit­ge­genständ­li­chen Fall - stand auch schon bei Ver­trags­schluss fest.

 

Hin­zu kommt vor­lie­gend, dass der Kläger in der Zeit der Nicht­beschäfti­gung in den Win­ter­mo­na­ten laut Ar­beits­ver­trag nicht oh­ne wei­te­res ei­ner Ne­bentätig­keit nach­ge­hen durf­te. Viel­mehr be­darf ei­ne Ne­bentätig­keit gemäß § 20 des Ar­beits­ver­tra­ges der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers. Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das ar­beits­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot nach § 60 Abs 1 HGB un­ter­liegt so­mit der Ar­beit­neh­mer auch noch ar­beits­ver­trag­li­chen und ge­setz­li­chen Pflich­ten, die den Ent­gelt­be­zug in den Mo­na­ten der Nicht­beschäfti­gung durch die Be­klag­te er­schwe­ren.

 

So­weit die Be­klag­te dar­auf ab­stellt, dass die­se Art der Ver­trags­ge­stal­tung den Ab­schluss be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zu­vor kom­me, ist der grundsätz­li­che Vor­teil des un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges in der vor­lie­gen­den Fall­si­tua­ti­on nur von ge­rin­gem Wert. An­ders als bei Sai­son­ar­beits­verhält­nis­sen steht die Nicht­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum nicht ein­deu­tig fest, so dass der Ar­beit­neh­mer sich je­der­zeit auch für den Ab­ruf sei­ner Ar­beits­leis­tung in den Win­ter­mo­na­ten be­reit­hal­ten muss, was sei­ne Möglich­kei­ten, ei­ne Er­satz­beschäfti­gung zu fin­den, be­ein­träch­tigt.

 

cc.

Sind all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ganz oder teil­wei­se nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den oder un­wirk­sam, so bleibt der Ver­trag im Übri­gen wirk­sam, § 306 Abs. 1 BGB.

 

Da durch die §§ 5, 6 des Ar­beits­ver­tra­ges die Fol­gen ei­nes An­nah­me­ver­zugs des Ar­beit­ge­bers nicht wirk­sam ab­be­dun­gen wur­den, hat die Nicht­beschäfti­gung des Klägers in den Win­ter­mo­na­ten De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 zur Fol­ge, dass von ei­ner Vergütungs­pflicht der Be­klag­ten für den ge­sam­ten Jah­res­zeit­raum, so­mit auch für die­se Win­ter­mo­na­te aus­zu­ge­hen ist, die der Kläger mit mo­nat­lich 1.300,-- EUR brut­to be­zif­fert.

 

Da von ei­ner Beschäfti­gungs­pflicht der Be­klag­ten in den Win­ter­mo­na­ten aus­zu­ge­hen ist, muss die Be­klag­te für je­den Mo­nat die ein­ge­klag­ten 1.300,00 EUR brut­to zah­len. Die mo­nat­lich sei­tens der Be­klag­ten an den Kläger ge­zahl­ten Beträge über 589,05 EUR bzw. 588,14 EUR, sind nicht auf den gel­tend ge­mach­ten Brut­to­be­trag in Höhe von 1.300,-- EUR an­zu­rech­nen, da sie le­dig­lich Vergütung der be­reits in den Vor­mo­na­ten ab­ge­ar­bei­te­ten Ar­beits­zeit dar­stel­len und kei­ne fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen i.S.d. § 615 S. 2 BGB.

 

2.

Ob darüber hin­aus die zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung im Ar­beits­ver­trag vom 10.02.2004 we­gen Lohn­wu­chers oder ei­nes wu­cherähn­li­chen Rechts­geschäfts nich­tig ist im Sin­ne des § 138 BGB kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Der Kläger hat in­so­weit bis­lang ein Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nicht schlüssig dar­ge­legt, da bei sei­nen Dar­stel­lun­gen kein Vor­trag da­zu er­folgt ist, ob und in wel­chem Um­fang er für Sams­tag­ar­beit ein Fi­xum über 50,.-- EUR pro Tag er­hal­ten hat und wie hoch die mo­nat­li­che Leis­tungs­kom­po­nen­te, die sich gemäß An­la­ge 3 zum Ar­beits­ver­trag vom 10.02.2004 be­rech­net, aus­ge­fal­len ist.

 

3.

Der Kläger kann gemäß §§ 286 Abs.1, 288 Abs. 1, 247 BGB wie zu­ge­spro­chen Zin­sen ver­lan­gen.

 

III.

Der Zah­lungs­an­spruch des Klägers ist auch nicht ver­wirkt. Zwar hat der Kläger die streit­ge­genständ­li­chen Zah­lungs­ansprüche erst­ma­lig mit Schrei­ben vom 20.04.2006 außer­ge­richt­lich ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht und die­se mit Kla­ge vom 08.06.2006, der Be­klag­ten am 21.06.2006 zu­ge­stellt, ge­richt­lich ver­folgt und da­mit länge­re Zeit mit der Gel­tend­ma­chung sei­nes Rechts zu­ge­war­tet. Darüber hin­aus setzt je­doch ei­ne Ver­wir­kung vor­aus, dass der Schuld­ner nach dem Ver­hal­ten des Gläubi­gers da­von aus­ge­hen und dar­auf ver­trau­en konn­te, Ansprüche würden nicht mehr gel­tend ge­macht wer­den (Um­stand­mo­ment) und er sich dar­auf ein­ge­stellt hat, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den und dar­auf­hin ei­ge­ne Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hat bzw. ihm auf­grund sons­ti­ger be­son­de­rer Umstände nicht zu­zu­mu­ten ist, sich auf die nun­mehr gel­tend ge­mach­ten Ansprüche ein­zu­las­sen (vgl. Dörner/Lucz­ak/Wildschütz, Hand­buch des Fach­an­walts Ar­beit­recht, 5. Auf­la­ge, C, Rz. 3.640, m.w.N.).

 

Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ver­wir­kung sind be­reits des­halb nicht schlüssig dar­ge­stellt, weil die Be­klag­te kei­ne Umstände zum Zu­mut­bar­keits­mo­ment vor­ge­tra­gen hat. Zu­dem be­ste­hen auch Be­den­ken dar­an, ob die Vor­aus­set­zun­gen für das Um­stands­mo­ment ge­ge­ben sind. So­weit der Kläger be­reits in den Win­ter­mo­na­ten 2003/2004 trotz be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten nicht vergütet wor­den sein soll, kann al­lein die Nicht­gel­tend­ma­chung ei­nes Rechts - oh­ne dass über­haupt die ar­beits­ver­trag­li­che Grund­la­ge dem Be­ru­fungs­ge­richt be­kannt ist - nicht die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner dar­auf ver­trau­en durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den.

 

IV.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen, wenn ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die­se Vor­aus­set­zung hat die Kam­mer im Hin­blick auf die Rechts­fra­ge, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 296 BGB in Fall­si­tua­tio­nen