BSG, Ur­teil vom 08.07.2009, B 11 AL 17/08 R

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit 

Verkündet am

8. Ju­li 2009

Az: B 11 AL 17/08 R
L 8 AL 271/05 (LSG Ba­den-Würt­tem­berg)

S 2 AL 2862/02 (SG Stutt­gart)

...,

Kläger und Re­vi­si­onskläger,

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:  

....,

g e g e n

Bun­des­agen­tur für Ar­beit,
Re­gens­bur­ger Straße 104, 90478 Nürn­berg,

Be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te.

Der 11. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 8. Ju­li 2009 durch die Vi­ze­präsi­den­tin Dr. W e t z e l - S t e i n w e d e l , den Rich­ter Dr. L e i t h e r e r und die Rich­te­rin Dr. R o o s so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen S e t z und H a a s e für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 11. Mai 2007 auf­ge­ho­ben und der Rechts­streit zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zurück­ver­wie­sen.

- 2 -

G r ü n d e :

I

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über ei­ne Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be vom 1. Fe­bru­ar bis 25. April 2002.

Der am 1. No­vem­ber 1946 ge­bo­re­ne Kläger war von 1975 bis 31. Ja­nu­ar 2002 bei der Fir­ma E als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter zu­letzt mit ei­nem Mo­nats­ver­dienst von 4.500 Eu­ro beschäftigt und mit ei­ner Frist von sie­ben Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de or­dent­lich künd­bar. Der Be­triebs­teil I , in dem der Kläger ne­ben 15 wei­te­ren Mit­ar­bei­tern als Me­di­cal-Re­fe­rent beschäftigt war, wur­de zum 5. Ju­ni 2001 an die Fir­ma M ver­kauft. Dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus An­lass des Be­triebsüber­gangs wi­der­sprach der Kläger am 31. Mai 2001 schrift­lich oh­ne An­ga­be von Gründen. Dar­auf­hin wur­de das Ar­beits­verhält­nis mit der Fir­ma E durch Auf­he­bungs­ver­trag vom 18. Ju­ni 2001 zum 31. Ja­nu­ar 2002 oh­ne Frei­stel­lung des Klägers ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung von 362.839 DM brut­to be­en­det. Nach An­ga­ben des Klägers liegt der Ab­fin­dung der So­zi­al­plan der Fir­ma J vom 5. No­vem­ber 1998 zu­grun­de, der für al­le Mit­ar­bei­ter Gel­tung be­an­sprucht, die durch den Weg­fall oder die durch Be­triebsüber­gang her­bei­geführ­te Ver­le­gung ih­res Ar­beits­plat­zes auf­grund be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung wirt­schaft­li­che oder sons­ti­ge Nach­tei­le er­lei­den.

Am 27. De­zem­ber 2001 mel­de­te sich der Kläger ar­beits­los und be­an­trag­te zum 1. Fe­bru­ar 2002 Ar­beits­lo­sen­geld (Alg). Die Fir­ma E teil­te zu den nähe­ren Umständen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit, der Ar­beits­platz des Klägers sei er­satz­los weg­ge­fal­len und wäre bei man­geln­der Ei­ni­gung zum sel­ben Zeit­punkt ar­beit­ge­ber­sei­tig or­dent­lich gekündigt wor­den. Die Be­klag­te be­wil­lig­te Alg ab dem 26. April 2002 (Be­scheid vom 6. März 2002). Für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar bis 25. April 2002 stell­te sie hin­ge­gen den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit von zwölf Wo­chen fest, fer­ner das Ru­hen des Alg-An­spruchs in die­ser Zeit und die Min­de­rung des Alg-An­spruchs um ein Vier­tel der An­spruchs­dau­er. Dem Kläger sei es zu­mut­bar ge­we­sen, ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber ab­zu­war­ten (Be­scheid vom 4. März 2002; Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10. Ju­ni 2002).

Das So­zi­al­ge­richt (SG) hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen (Ur­teil vom 7. De­zem­ber 2004). Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) hat die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen (Ur­teil vom 11. Mai 2007). Das LSG hat in den Ent­schei­dungs­gründen ua aus­geführt, ei­ne Sperr­zeit sei ein­ge­tre­ten. Ein wich­ti­ger Grund zur Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be nicht vor­ge­le­gen. Ein wich­ti­ger Grund könne nicht oh­ne wei­te­res dar­in ge­se­hen wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer dem Aus­spruch ei­ner dro­hen­den Kündi­gung zu­vor ge­kom­men sei. Un­abhängig von der Rechtmäßig­keit ei­ner an­dern­falls aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung ha­be der Kläger durch sei­nen oh­ne An­ga­be von Gründen er­ho­be­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Be­triebs­teils I das drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis
 

- 3 -

ei­ner Kündi­gung wenn nicht ermöglicht, so doch er­heb­lich er­leich­tert. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) un­ter­lie­ge das Kündi­gungs­recht ei­nes Be­triebs­veräußerers im An­schluss an den Wi­der­spruch des Ar­beit­neh­mers der So­zi­al­aus­wahl (§ 1 Abs 3 Kündi­gungs­schutz­ge­setz <KSchG>) und sei­en die Gründe für den Wi­der­spruch - bzw de­ren Feh­len - im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen. Wenn dem Be­triebsüber­gang bzw dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses da­her oh­ne An­ga­be von Gründen wi­der­spro­chen wer­de, recht­fer­ti­ge dies die Fest­stel­lung ei­ner Sperr­zeit.

Mit sei­ner vom er­ken­nen­den Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on rügt der Kläger die Ver­let­zung des § 144 Abs 1 So­zi­al­ge­setz­buch Drit­tes Buch (SGB III). We­der durch Zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­tra­ges noch durch den Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Be­triebs­teils I ha­be er schuld­haft und oh­ne wich­ti­gen Grund die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt. Die neue­re Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) las­se im Fal­le ei­nes oh­ne­hin nicht zu ver­mei­den­den Ein­tritts von Beschäfti­gungs­lo­sig­keit als wich­ti­gen Grund aus­rei­chen, dass der Auf-he­bungs­ver­trag zur Ver­mei­dung der ty­pi­scher­wei­se mit ei­ner - an­dern­falls dro­hen­den - Kündi­gung ein­her­ge­hen­den Nach­tei­le ge­schlos­sen wer­de. Die An­nah­me ei­ner Sperr­zeit man­gels Be­gründung des Wi­der­spruchs er­schei­ne ver­fehlt. § 613a Abs 6 Bürger­li­ches Ge­setz­buch <BGB> ver­lan­ge kein Be­gründungs­er­for­der­nis, so­dass er - der Kläger - sich nicht ar­beits-ver­trags­wid­rig ver­hal­ten ha­be. Führe der un­be­gründe­te Wi­der­spruch im Ein­zel­fall zu ei­ner verkürz­ten So­zi­al­aus­wahl, sei es Sa­che der Be­klag­ten nach­zu­wei­sen, dass ihm kein wich­ti­ger Grund zur Sei­te ste­he.

Der Kläger be­an­tragt,
die Ur­tei­le des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 11. Mai 2007 und des So­zi­al­ge­richts Stutt­gart vom 7. De­zem­ber 2004 so­wie den Be­scheid der Be­klag­ten vom 4. März 2002 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 10. Ju­ni 2002 auf­zu­he­ben, den Be­scheid vom 6. März 2002 ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, Ar­beits­lo­sen­geld auch für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar bis 25. April 2002 zu gewähren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te macht sich den Stand­punkt der Vor­in­stanz zu ei­gen. Nach frühe­ren An­ga­ben des Klägers ge­genüber ei­nem ih­rer Mit­ar­bei­ter feh­le es zu­dem schon an ei­ner mit Be­stimmt­heit in Aus­sicht ge­stell­ten Ar­beit­ge­berkündi­gung. Ei­ne sol­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung wäre im Übri­gen an­ge­sichts des Le­bens­al­ters des Klägers auch so­zi­al nicht zu recht­fer­ti­gen ge­we­sen.

II

- 4 -

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist im Sin­ne der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung be­gründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 So­zi­al­ge­richts­ge­setz <SGG>).

Ei­ne Sperr­zeit lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des LSG nicht schon des­halb fest­stel­len, weil der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bei Über­gang des Be­triebs­teils I oh­ne An­ga­be von Gründen wi­der­spro­chen hat (s un­ter 1.). Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob dem Kläger ei­ne rechtmäßige Ar­beit­ge­berkündi­gung aus nicht ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen zum sel­ben Zeit­punkt ge­droht hätte, wenn er den Auf­he­bungs­ver­trag nicht ge­schlos­sen hätte (s un­ter 2.). Hier­zu feh­len bis­her aus­rei­chen­de Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz.

Streit­ge­genständ­lich ist ne­ben dem Sperr­zeit­be­scheid vom 4. März 2002 und dem Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10. Ju­ni 2002 auch der - im Wi­der­spruchs­be­scheid erwähn­te - Be­wil­li­gungs­be­scheid vom 6. März 2002. Denn al­le Be­schei­de kor­re­spon­die­ren hin­sicht­lich der Ab­leh­nung von Alg für den strei­ti­gen Zeit­raum und bil­den in­so­weit ei­ne ein­heit­li­che Re­ge­lung (vgl ua BS­GE 99, 154 = SozR 4-4300 § 144 Nr 17 mwN), wel­che zu­dem die Verfügun­gen zur Sperr­zeit und zu dem hier­an an­sch­ließen­den Ru­hen des Alg so­wie zur Min­de­rung der An­spruchs­dau­er er­fasst.

Rechts­grund­la­ge ei­ner - al­lein in Be­tracht kom­men­den - Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be ist § 144 SGB III idF des Job-AQTIV-Ge­set­zes vom 10. De­zem­ber 2001 (BGBl I 3443). Nach des­sen Abs 1 Nr 1 tritt ei­ne Sperr­zeit von 12 Wo­chen ein, wenn der Ar­beits­lo­se das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst oder durch ein ar­beits­ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten An­lass für die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ge­ge­ben und da­durch vorsätz­lich oder grob fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat, oh­ne für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund zu ha­ben.

1. Dem LSG ist zu fol­gen, so­weit es da­von aus­ge­gan­gen ist, dass der Kläger, der kei­ne kon­kre­ten Aus­sich­ten auf ei­nen An­schluss­ar­beits­platz hat­te, durch sei­ne ver­trag­li­che Mit­wir­kung an der Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Fir­ma E sein Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und da­durch zu­min­dest grob fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit zum 1. Fe­bru­ar 2002 her­bei­geführt hat.

a) Un­be­acht­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang al­ler­dings, dass der Kläger am 31. Mai 2001 dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Zu­sam­men­hang mit dem Über­gang des Be­triebs­teils I zum 5. Ju­ni 2001 wi­der­spro­chen hat. Nach der an­zu­stel­len­den wer­ten­den Ge­samt­be­trach­tung des tatsächli­chen Ge­sche­hens­ab­laufs (vgl BS­GE 92, 74 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6 Rd­Nr 9 ff; BS­GE 99, 154 = SozR 4-4300 § 144 Nr 17 Rd­Nr 31 ff) wird kein Lösungs­sach­ver­halt be­gründet, wenn der Ar­beit­neh­mer von sei­nem Wi­der­spruchs­recht aus An­lass ei­nes Be­triebsüber­gangs Ge­brauch macht (eben­so Voelz­ke in Spell­brink/Ei­cher, Kas­se­ler Hand­buch des Ar­beitsförde­rungs­rechts, 2003, § 12 Rd­Nr 282; Nie­sel in Nie­sel, SGB III, 4. Aufl, § 144 Rd­Nr 15;
 

- 5 -

Val­go­lio in Hauck/Noftz, SGB III, Stand März 2007, § 144 Rd­Nr 42; Klumpp, NZA 2009, 354, 356; auch SG Frank­furt am Main, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 1992 - S 14 Ar 1747/88). Der Se­nat folgt in­so­weit nicht der in Tei­len des Schrift­tums geäußer­ten Auf­fas­sung, der Wi­der­spruch sei für die nach­fol­gen­de Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses mit­ursächlich, weil der wi­der­spre­chen­de Ar­beit­neh­mer nicht nur in Fällen des Erlöschens des al­ten Ar­beit­ge­bers (zu um­wand­lungs­be­ding­ten Be­triebsübergängen s ins­be­son­de­re Al­ten­burg/Leis­ter, NZA 2005, 15, 23), son­dern auch bei des­sen Fort­be­stand die an­sch­ließen­de Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund des da­durch her­vor­ge­ru­fe­nen Per­so­nalüber­hangs gleich­sam her­aus­for­de­re (Pott­mey­er, NZA 1988, 521, 526; Com­man­deur, NJW 1996, 2537, 2544; C. Mey­er, NJW 2002, 1615, 1620 f; Kühl, Die Sperr­zeit bei Ar­beits­auf­ga­be, Dis­ser­ta­ti­on 2007, S 108 ff; En­ges­ser Me­ans/Kle­beck, NZA 2008, 143, 145). Denn der Wi­der­spruch ist sei­ner In­ten­ti­on nach ge­ra­de dar­auf ge­rich­tet, das Ar­beits­verhält­nis mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber zu er­hal­ten.

b) Nach der Recht­spre­chung des BAG ist das Wi­der­spruchs­recht ein Ge­stal­tungs­recht, wel­ches auch schon vor sei­ner Ko­di­fi­zie­rung in § 613a Abs 6 BGB durch das Ge­setz vom 23. März 2002 (BGBl I 1163) dem Ar­beit­neh­mer in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung des § 613a Abs 1 Satz 1 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der Men­schenwürde, des Persönlich­keits­rechts und des Rechts auf freie Wahl des Ar­beits­plat­zes zu­ge­bil­ligt wur­de (hier­zu BA­GE 70, 238 = AP Nr 96 zu § 613a BGB). Sei­ner Ziel­rich­tung nach ist es als "Rechts­fol­gen­ver­wei­ge­rungs­recht" aus­ge­stal­tet und dar­auf an­ge­legt, die in § 613a BGB für den Fall ei­nes Be­triebsüber­gangs an­ge­ord­ne­te Rechts­fol­ge des Über­gangs des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber zu ver­hin­dern und statt­des­sen das Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­triebs­veräußerer fort­be­ste­hen zu las­sen (vgl BA­GE 108, 199 = AP Nr 262 zu § 613a BGB; BA­GE 112, 124 = AP Nr 275 zu § 613a BGB; BA­GE 119, 91 = AP Nr 312 zu § 613a BGB mwN, stRspr; zur Ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mität Eu­GHE I 1992, 6577 - Katsi­kas). Zu­min­dest im hier strei­ti­gen Zeit­raum vor In­kraft­tre­ten des § 613a Abs 6 Satz 1 BGB konn­te der Wi­der­spruch form­frei (BA­GE 80, 74 = AP Nr 128 zu § 613a BGB) und darüber hin­aus oh­ne Be­gründung (BA­GE 108, 199 = AP Nr 262 zu § 613a BGB; vgl auch BA­GE 112, 124 = AP Nr 275 zu § 613a BGB für die Zeit nach In­kraft­tre­ten des § 613a Abs 6 BGB) wirk­sam erklärt wer­den.

c) Sperr­zeit­recht­lich be­deu­tet dies zunächst, dass - je­den­falls bei der ge­ge­be­nen Kon­stel­la­ti­on ei­nes vor Be­triebsüber­gang erklärten Wi­der­spruchs - nicht nur das Ar­beits­verhält­nis, son­dern auch das Beschäfti­gungs­verhält­nis (zur Not­wen­dig­keit der Un­ter­schei­dung im Rah­men der Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be vgl BS­GE 92, 74 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6 Rd­Nr 9 mwN) mit dem Be­triebs­veräußerer fort­be­steht (vgl Klumpp, NZA 2009, 354, 356). Darüber hin­aus schließen es der Zweck des Wi­der­spruchs wie auch der Sinn der Sperr­zeit­re­ge­lung ent­ge­gen den Ausführun­gen der Vor­in­stanz aus, dem da­mit ver­bun­de­nen mit­tel­ba­ren Bei­trag an der an-schließen­den Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ei­ne nen­nens­wert kau­sa­le Re­le­vanz bei­zu­mes­sen. Der Schutz des Ar­beit­neh­mers vor ei­nem Zwangs­ver­kauf sei­ner

- 6 -

ei­ge­nen Per­son (vgl BA­GE 112, 124 = AP Nr 275 zu § 613a BGB) wäre lücken­haft, bestünde er nur um den Preis par­ti­el­ler Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen oder bei Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des (so aber Kühl, aaO, S 111). Vor al­len Din­gen blie­be un­berück­sich­tigt, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sich primär le­dig­lich als Re­ak­ti­on der al­lei­ni­gen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers dar­stellt, ei­nen Be­triebsüber­gang ganz oder teil­wei­se durch­zuführen (Klumpp, NZA 2009, 354, 357), und sie des­halb nicht zwangsläufig als Aus­druck der ma­ni­pu­la­ti­ven Her­beiführung des Ver­si­che­rungs­falls der Ar­beits­lo­sig­keit ver­stan­den wer­den kann, den es mit Hil­fe der Sperr­zeit­re­ge­lung zu ver­mei­den gilt (vgl zum As­pekt der Ma­ni­pu­la­ti­on BS­GE 99, 154 = SozR 4-4300 § 144 Nr 17). Die­se Über­le­gun­gen schließen es re­gelmäßig aus, die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts als sperr­zeit­recht­lich be­deut­sa­men Lösungs­sach­ver­halt zu be­grei­fen.

d) Un­er­heb­lich ist im Kon­text der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu­dem, ob die Ar­beits­lo­sig­keit an­stel­le des al­lein maßgeb­li­chen Auf­he­bungs­ver­trags im Zu­ge des Wi­der­spruchs durch ei­ne an­sons­ten aus­ge­spro­che­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung ein­ge­tre­ten wäre. Für die Fra­ge, ob ei­ne Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses kau­sal die an­sch­ließen­de Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat, kommt es al­lein auf den tatsächli­chen Ge­sche­hens­ab­lauf an. Hy­po­the­ti­sche Ge­sche­hens­abläufe fin­den in die­sem Zu­sam­men­hang kei­ne Berück­sich­ti­gung (vgl ua BS­GE 97, 1 = SozR 4-4300 § 144 Nr 13 Rd­Nr 12 mwN).

2. Dem LSG ist nicht bei­zu­pflich­ten, so­weit es auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen an­ge­nom­men hat, dem Kläger ha­be für sein Ver­hal­ten kein wich­ti­ger Grund zur Sei­te ge­stan­den, weil er dem Be­triebsüber­gang bzw dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne An­ga­be von Gründen wi­der­spro­chen ha­be und al­lein in der Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung oder ähn­li­chen Leis­tung noch kein be­son­de­rer Um­stand lie­ge, der es recht­fer­ti­ge, ei­ner dro­hen­den Kündi­gung durch Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags zu­vor­zu­kom­men. Über das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ist nach der Recht­spre­chung des BSG un­ter Berück­sich­ti­gung des Ziels der Sperr­zeit­re­ge­lung zu ent­schei­den. Die­se dient dem Schutz der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor Ri­si­kofällen, de­ren Ein­tritt der Ver­si­cher­te selbst zu ver­tre­ten hat. Ei­ne Sperr­zeit soll nur ein­tre­ten, wenn dem Ver­si­cher­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung sei­ner In­ter­es­sen mit den In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ein an­de­res Ver­hal­ten zu­ge­mu­tet wer­den kann (zu­letzt BS­GE 99, 154 = SozR 4-4300 § 144 Nr 17 Rd­Nr 35 mwN).

a) Im Fal­le der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch Auf­he­bungs­ver­trag hat das BSG sei­ne Recht­spre­chung da­hin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass sich ein Ar­beit­neh­mer auf ei­nen wich­ti­gen Grund be­ru­fen kann, wenn ihm der Ar­beit­ge­ber mit ei­ner nach Ar­beits­recht ob­jek­tiv rechtmäßigen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung zu dem Zeit­punkt droht, zu dem er das Ar­beits­verhält­nis löst, und ihm die Hin­nah­me die­ser Kündi­gung nicht zu­zu­mu­ten ist (BS­GE 89, 243, 246 ff = SozR 3-4300 § 144 Nr 8; BSG SozR 3-4300 § 144 Nr 12; BS­GE 92, 74 = SozR 4-4300
 

- 7 -

§ 144 Nr 6; BS­GE 95, 232 = SozR 4-4300 § 144 Nr 11). Der er­ken­nen­de Se­nat hat zu­dem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er erwägt, für Streitfälle ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 un­ter Her­an­zie­hung der Grundsätze des § 1a KSchG, wel­cher dem von ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im In­ter­es­se ei­ner ef­fi­zi­en­ten und kostengüns­ti­gen vor­ge­richt­li­chen Klärung für den Fall des Ver­zichts auf ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung oh­ne wei­te­res ei­nen An­spruch auf ei­ne Ab­fin­dung zu­bil­ligt, ei­ne wei­te­re "Öff­nung" in Be­tracht zu zie­hen und auf ei­ne aus­nahms­lo­se Prüfung der Rechtmäßig­keit der Ar­beit­ge­berkündi­gung zu ver­zich­ten, wenn die Ab­fin­dungshöhe die in § 1a Abs 2 KSchG vor­ge­se­he­ne Höhe von 0,5 Mo­nats­ver­diens­ten für je­des Jahr des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht über­schrei­tet (BS­GE 97, 1 = SozR 4-4300 § 144 Nr 13 Rd­Nr 19). Jen­seits des durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl I 3002) ein­gefügten § 1a KSchG und den von die­ser Re­ge­lung er­fass­ten Ab­fin­dun­gen hat er in­des­sen an der Prüfung der Rechtmäßig­keit der an­de­ren­falls dro­hen­den Kündi­gung fest­ge­hal­ten, je­doch des Wei­te­ren deut­lich ge­macht, dass der Nach­weis ei­nes be­son­de­ren In­ter­es­ses an der ein­ver­nehm­li­chen Lösung re­gelmäßig nicht mehr er­for­der­lich ist bzw be­reits das In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mers an der an­ge­bo­te­nen Ab­fin­dungs­re­ge­lung auch außer­halb des Per­so­nen­krei­ses der lei­ten­den An­ge­stell­ten (vgl BS­GE 95, 232 = SozR 4-4300 § 144 Nr 11 Rd­Nr 21) ein Ab­war­ten der Ar­beit­ge­berkündi­gung un­zu­mut­bar ma­chen kann (BS­GE 97, 1 = SozR 4-4300 § 144 Nr 13 Rd­Nr 17; zum ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleich vgl BS­GE 99, 154 = SozR 4-4300 § 144 Nr 17). Der Sach­ver­halt bie­tet kei­nen An­lass, ab­sch­ließend Stel­lung zu be­zie­hen, ob und in­wie­weit ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung bei dem Per­so­nen­kreis der 58jähri­gen an­ge­zeigt ist, der von der Re­ge­lung des § 428 SGB III er­fasst wird (hier­zu BS­GE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8; BSG, Ur­teil vom 25. April 2002 - B 11 AL 100/01 R; BSG SozR 3-4300 § 144 Nr 12). Denn der Kläger gehörte im Zeit­punkt der Lösung sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses noch nicht zu der Al­ters­grup­pe der min­des­tens 58jähri­gen, für die der Ge­setz­ge­ber all­ge­mein von Schwie­rig­kei­ten bei der Wie­der­ein­glie­de­rung in das Ar­beits­le­ben aus­geht und des­halb von die­sen Leis­tungs­be­zie­hern nicht for­dert, al­le Möglich­kei­ten zu nut­zen und nut­zen zu wol­len, um die Beschäfti­gungs­lo­sig­keit zu be­en­den (§ 428 Abs 1 SGB III).

b) Hier­von aus­ge­hend hätte das LSG die Rechtmäßig­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung nicht un­ter­stel­len dürfen, son­dern hätte prüfen müssen, ob ei­ne rechtmäßige be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers zum 31. Ja­nu­ar 2002 si­cher ge­droht hätte, wenn der Auf­he­bungs­ver­trag nicht ge­schlos­sen wor­den wäre. An ei­ner sol­chen mut­maßli­chen Erklärung der Kündi­gung be­ste­hen nach den wie­der­hol­ten An­ga­ben der Fir­ma E wohl kei­ne Zwei­fel. Ent­ge­gen den - nicht ab­sch­ließen­den - Über­le­gun­gen der Vor­in­stanz steht ei­ner sol­chen fik­ti­ven Ar­beit­ge­berkündi­gung auch nicht von vorn­her­ein das Kündi­gungs­ver­bot des § 613a Abs 4 Satz 1 BGB ent­ge­gen, wel­ches die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Be­triebs­veräußerers bzw Be­triebs­er­wer­bers aus An­lass des Be­triebsüber­gangs un­ter­sagt. Denn die Kündi­gung wäre nicht "we­gen des Über­gangs ei­nes Be­triebs oder ei­nes Be­triebs­teils", son­dern im An­schluss an den vom Kläger er­ho­be­nen Wi­der­spruch aus­ge­spro­chen wor­den (vgl BA­GE

- 8 -

91, 129 = AP Nr 41 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl; BAG AP Nr 47 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl).

Prüfmaßstab ist statt­des­sen vor­ran­gig der Maßstab der so­zia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 KSchG, und zwar nach den Umständen des Fal­les in der bis zum 31. De­zem­ber 2003 gel­ten­den Fas­sung des Kor­rek­tur­ge­set­zes vom 19. De­zem­ber 1998 (BGBl I 3843). In der Zeit des Kor­rek­tur­ge­set­zes vom 1. Ja­nu­ar 1999 bis zum 31. De­zem­ber 2003 un­ter­lag der Maßstab der so­zia­len Recht­fer­ti­gung verschärf­ten Be­din­gun­gen. Die ursprüng­li­che Be­schränkung der So­zi­al­aus­wahl auf die Kern­da­ten der Be­triebs­zu­gehörig­keit, des Le­bens­al­ters und der Un­ter­halts­pflich­ten (§ 1 Abs 3 Satz 1 KSchG) war bis zur er­neu­ten Einführung - und Er­wei­te­rung um das Merk­mal der Schwer­be­hin­de­rung - am 1. Ja­nu­ar 2004 durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl I 3002) zu­guns­ten ei­ner um­fas­send durch­zuführen­den So­zi­al­aus­wahl vorüber­ge­hend auf­ge­ge­ben wor­den. Ent­spre­chen­des galt für die Ver­mu­tung der ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ent­ge­gen­ste­hen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se und der auf gro­be Feh­ler be­schränk­ten Prüfung der So­zi­al­aus­wahl bei na­ment­li­cher Nen­nung im In­ter­es­sen­aus­gleich für den Fall ei­ner Be­triebsände­rung iS des § 111 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (vgl auch Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 10. Aufl, § 132 Rd­Nr 11 ff). Die in die­ser Zeit um­fas­sen­de So­zi­al­aus­wahl konn­te nicht mehr bei bloßem be­trieb­li­chen In­ter­es­se, son­dern nur noch bei be­trieb­lich be­ding­ter Wei­ter­beschäfti­gung ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer über­wun­den wer­den (§ 1 Abs 3 Satz 2 KSchG, sog Leis­tungs­träger­klau­sel, hier­zu Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger, KSchG, 7. Aufl, § 1 Rd­Nr 494).

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Be­son­der­hei­ten des Kor­rek­tur­ge­set­zes wird es nach der ge­nann­ten Vor­schrift für die Rechtmäßig­keit ei­ner hy­po­the­ti­schen Ar­beit­ge­berkündi­gung zum 31. Ja­nu­ar 2002 da­her vor­nehm­lich dar­auf an­kom­men, ob die­se Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che, ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen­de Er­for­der­nis­se be­dingt ge­we­sen wäre (§ 1 Abs 2 Satz 1 KSchG), die nach um­fas­sen­den so­zia­len Ge­sichts­punk­ten durch­zuführen­de So­zi­al­aus­wahl (§ 1 Abs 3 Satz 1 KSchG) ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ent­ge­gen­ge­stan­den hätte oder ei­ne Kor­rek­tur der So­zi­al­aus­wahl über das Er­for­der­nis der Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer hätte vor­ge­nom­men wer­den müssen (§ 1 Abs 3 Satz 2 KSchG). Von der hier­nach durch­zuführen­den In­ter­es­sen­abwägung wäre nur dann ab­zu­se­hen, wenn ein ab­so­lu­ter So­zi­al­wid­rig­keits­grund (vgl Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger, KSchG, 7. Aufl, § 1 Rd­Nr 353 ff) in Erwägung ge­zo­gen wer­den könn­te, ins­be­son­de­re ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz in dem­sel­ben (Rest-)Be­trieb oder in ei­nem an­de­ren Be­trieb des Un­ter­neh­mens hätte er­fol­gen können (§ 1 Abs 2 Satz 2 Nr 1 Buchst b KSchG) oder die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung nach zu­mut­ba­ren Um­schu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maßnah­men bzw un­ter geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen mit Ein­verständ­nis des Klägers be­stan­den hätte (§ 1 Abs 2 Satz 3 KSchG). Fest­stel­lun­gen hier­zu hat die Vor­in­stanz - von ih­rem Stand­punkt aus zu Recht - nicht ge­trof­fen. Un­klar ist nach den ak­ten­kun­di­gen Äußerun­gen der Fir­ma E in­des­sen schon, ob nicht doch ei­ne Wei­ter­ver­wen­dungsmöglich-

- 9 -

keit be­stand, da auch nach dem Über­gang des Teil­be­triebs, in dem der Kläger beschäftigt war, kei­ne Not­wen­dig­keit der Frei­stel­lung be­stand. Auch feh­len nach­voll­zieh­ba­re An­ga­ben des Ar­beit­ge­bers zur So­zi­al­aus­wahl und in die­sem Zu­sam­men­hang des Wei­te­ren Fest­stel­lun­gen zu den nähe­ren Umständen der Ab­fin­dung und der be­haup­te­ten Grund­la­ge im So­zi­al­plan der mit der Fir­ma E nicht iden­ti­schen Fir­ma J . Bei An­wend­bar­keit der
So­zi­al­plan­re­ge­lun­gen dürf­te al­ler­dings ein von der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft nicht mehr zu to­le­rie­ren­der "Frei­kauf" aus­zu­sch­ließen sein (vgl BS­GE 99, 154 = SozR 4-4300 § 144 Nr 17 Rd­Nr 42).

c) Kei­nes­falls ist die So­zi­al­aus­wahl - wo­von die Vor­in­stanz of­fen­bar aus­geht - schlicht ent­behr­lich, weil der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen des Über­gangs des Be­triebs­teils I wi­der­spro­chen hat, oh­ne sei­nem schrift­li­chen Wi­der­spruch ei­ne Be­gründung bei-zufügen. Selbst im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs oh­ne vernünf­ti­gen Grund gäbe das Ge­setz kei­ne Recht­fer­ti­gung, von ei­ner So­zi­al­aus­wahl ganz ab­zu­se­hen. Nach der Recht­spre­chung des BAG kann sich da­her je­der Ar­beit­neh­mer, dem oh­ne sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses bei dem Be­triebsüber­neh­mer der Ar­beits­platz er­hal­ten ge­blie­ben wäre, im Rah­men ei­ner be­trieb­li­chen Kündi­gung durch den Be­triebs­veräußerer auf ei­ne man­gel­haf­te So­zi­al­aus­wahl (§ 1 Abs 3 KSchG) be­ru­fen (vgl BA­GE 91, 129 = AP Nr 41 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl; BA­GE 123, 1 = AP Nr 94 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl). Dass die­se im Fal­le des Über­gangs des gan­zen Be­triebs prak­tisch uU an der feh­len­den Ver­gleich­bar­keit der So­zi­al­da­ten schei­tert (vgl zur Still­le­gung BA­GE 87, 221 = AP Nr 4 zu § 1 KSchG 1969 Wie­der­ein­stel­lung; C. Mey­er NJW 2002, 1615, 1618), ändert nichts an ih­rem Er­for­der­nis bei Teil­be­triebsübergängen der vor­lie­gen­den Art. Über­dies wer­den nach der Recht­spre­chung des BAG die Gründe für den Wi­der­spruch auch bei der Prüfung der so­zia­len Aus­wahl­ge­sichts­punk­te nicht berück­sich­tigt, der Ver­drängungs­wett­be­werb zwi­schen den Ar­beit­neh­mern des über­ge­gan­ge­nen Be­triebs­teils und des rest­li­chen, vom Über­gang nicht be­trof­fe­nen Be­triebs aus Gründen der Rechts­si­cher­heit statt­des­sen in Kauf ge­nom­men (BA­GE 123, 1 = AP Nr 94 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl).

Rich­tig ist al­ler­dings, dass nach frühe­rer, zur Rechts­la­ge bis 31. De­zem­ber 2003 er­gan­ge­ner Recht­spre­chung des BAG die Gründe für den Wi­der­spruch in die Prüfung der so­zia­len Aus­wahl­ge­sichts­punk­te mit ein­zu­be­zie­hen wa­ren, die So­zi­al­aus­wahl im In­ter­es­se dritt­be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer al­so - ent­ge­gen den Vor­stel­lun­gen der Be­klag­ten durch­aus auch bei höhe­rem Le­bens­al­ter - zu Las­ten des Wi­der­spre­chen­den aus­fal­len konn­te, wenn die­ser kei­ne be­acht­li­chen Gründe für den Wi­der­spruch vor­zu­wei­sen hat­te (BA­GE 91, 129 = AP Nr 41 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl). Für den hier strei­ti­gen Zeit­punkt der fik­ti­ven Ar­beit­ge­berkündi­gung zum 31. Ja­nu­ar 2002 hat da­nach die Prüfung der so­zia­len Schutzwürdig­keit aus­nahms­wei­se noch die Tat­sa­che zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen bis­he­ri­gen Ar­beits­platz aus frei­en Stücken auf­ge­ge­ben und - mögli­cher­wei­se - erst da­durch ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Bedürf­nis für die Kündi­gung
 

- 10 -

ge­schaf­fen hat. Zu berück­sich­ti­gen sind des­halb et­wa die be­rech­tig­te Befürch­tung ei­nes bal­di­gen Ar­beits­platz­ver­lus­tes oder ei­ner bal­di­gen we­sent­li­chen Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen beim Er­wer­ber (BA­GE 91, 129 = AP Nr 41 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl). De­ren Feh­len lässt sich nicht mit der - feh­len­den - For­mal­be­gründung ("oh­ne An­ga­be von Gründen") gleich­set­zen. Viel­mehr sind die Gründe im so­zi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren - an­ders als im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren - vom Tat­sa­chen­ge­richt zu er­mit­teln (vgl BS­GE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8). In­so­weit wird die Vor­in­stanz et­wa dem Um­stand nach­zu­ge­hen ha­ben, dass der Kläger sich aus­weis­lich des Ver­merks ei­nes Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten vom 4. März 2004 in Rich­tung ei­nes Ar­beits­platz­ver­lus­tes geäußert hat. Soll­te sich der Sach­ver­halt nicht erschöpfend aufklären las­sen, trifft im strei­ti­gen Zeit­raum - wor­auf die Re­vi­si­on zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat - grundsätz­lich die Be­klag­te die Be­weis­last, dass der die Sperr­zeit aus­sch­ließen­de wich­ti­ge Grund nicht vor­liegt (BS­GE 71, 256 = SozR 3-4100 § 119 Nr 7; BS­GE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8).

Der Se­nat ver­kennt nicht, dass sich un­ter den be­son­de­ren Umständen des Fal­les die - hy­po­the­ti­sche - Kündi­gung um­so eher als rechts­wid­rig er­wei­sen kann, je ge­wich­ti­ger die Wi­der­spruchs­gründe sind. An­lass für ei­ne Kor­rek­tur der sperr­zeit­recht­li­chen Kon­se­quen­zen die­ser in­zwi­schen über­hol­ten ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung bie­tet der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt in­des­sen nicht. Wären die Wi­der­spruchs­gründe nämlich so ge­wich­tig, dass sich ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al nicht recht­fer­ti­gen ließe, wäre es dem wi­der­spre­chen­den Ar­beit­neh­mer um­so eher zu­mut­bar ge­we­sen, von ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ab­zu­se­hen und ei­ne Kündi­gung ab­zu­war­ten.

Lässt sich im An­schluss an die durch­zuführen­den Er­mitt­lun­gen ei­ne Sperr­zeit nicht fest­stel­len, wird ab­sch­ließend der gel­tend ge­mach­te Alg-An­spruch zu­dem nach Grund und ggf Höhe zu über­prüfen sein.

Das LSG wird auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu ent­schei­den ha­ben.