Säch­si­sches LAG, Ur­teil vom 07.04.2006, 3 Sa 425/05

Säch­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

3 Sa 425/05
8 Ca 8012/04 ArbG Leip­zig

Verkündet am 07.04.2006

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

...

hat das Säch­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt – Kam­mer 3 – durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.04.2006

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 15.04.2005 – 8 Ca 8012/04 – wird auf Kos­ten der Be­klag­ten

zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten in zwei­ter In­stanz um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen ih­nen mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 30.11.2004.

Die 1956 ge­bo­re­ne Kläge­rin, ge­schie­den, kei­ne Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen, steht seit 16.01.1995 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten als La­ger- und Ver­sand­ar­bei­te­rin mit ei­ner Ar­beits­zeit von 31 St­un­den in der Wo­che bei ei­nem Durch­schnitts­ver-
 

– Sei­te 2 –

dienst von zu­letzt € 1.265,00 brut­to im Mo­nat (Grund­vergütung und leis­tungs­abhängi­ge Prämie). Sie ist im Sor­ter­ver­sand ein­ge­setzt.
Der Sor­ter­ver­sand be­steht aus zwei Struk­tur­ein­hei­ten (Kos­ten­stel­len), nämlich die Sor­ter­pa­cke­rei mit ca. 300 Ar­beit­neh­mern und die Kar­to­na­gen­lie­fe­rung mit ca. 30 Ar­beit­neh­mern. Die Mit­ar­bei­ter des Sor­ter­ver­san­des können ab­wech­selnd an den Rut­schen, im Pack­be­reich, im Kar­to­na­gen­la­ger oder in der Auf­la­ge ein­ge­setzt wer-den. Jähr­lich ver­las­sen ca. 20 Mil­lio­nen Sen­dun­gen das La­ger.

Die Be­klag­te be­nutzt ein EDV-gestütz­tes Er­fas­sungs­sys­tem. Die­ses er­stellt für je­de Wa­rensen­dung auf der Grund­la­ge der Kun­den­be­stel­lung die ent­spre­chen­den Wa­ren­schei­ne und Ver­sand­pa­pie­re. Auf bei­den Pa­pie­ren er­schei­nen iden­ti­sche Da­ten in Form von Bar­codes mit Sen­dungs­num­mer, Pack­num­mer, Ar­beits­zet­tel der be­tref­fen­den Sen­dung, Kar­ton­größen­vor­schlag und sog. Rut­schen­num­mer, wel­che auch in der Da­ten­bank des EDV-Sys­tems ge­spei­chert sind. Die Wa­renstücke ei­ner Sen­dung sind ei­ner be­stimm­ten Rut­schen­num­mer zu­ge­teilt. Das EDV-Sys­tem legt fest, an wel­cher Rut­sche – hier­bei han­delt es sich um ei­nen Wa­renstück­auf­fang­behälter, vgl. die Fo­tos Bl. 26 d. A.) – das Wa­renstück ab­ge­wor­fen wird.
An den Rut­schen ar­bei­ten die Mit­ar­bei­ter, u. a. die Kläge­rin, die Auf­träge ab. Zu Schicht­be­ginn wird die persönli­che Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer der Mit­ar­bei­ter (Num­mer der Kläge­rin: 2770774) mit den Rut­schen­num­mern, die die Mit­ar­bei­ter zu be­die­nen ha­ben, in das EDV-Sys­tem ein­ge­ge­ben. Das Sys­tem steu­ert den Kipp­schal­ter-Sor­ter (vgl. Fo­to Bl. 26 R. d. A.) und die Rut­schen. Je­der Mit­ar­bei­ter an den Rut­schen hat meh­re­re die­ser Rut­schen zu be­die­nen. Bei Schicht­wech­sel wer­den die Rut­schen neu zu­ge­ord­net. Be­fin­den sich in den Rut­schen bei Schicht­wech­sel noch Sen­dun­gen, wer­den sie von den neu zu­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern der Fol­ge­schicht ab­ge­ar­bei­tet. Die Ver­knüpfung die­ser Sen­dung mit der persönli­chen Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer des neu ein­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters er­folgt, wenn die­ser die Rut­sche frei­gibt.

Die Kläge­rin war u. a. in den Zei­ten vom 01.03. bis 30.06.2003, 01.01. bis 31.03.2004 und 01.07. bis 30.09.2004 mit der Ab­ar­bei­tung der Auf­träge an den Rut­schen beschäftigt. Hier­bei hat­te sie Wa­renstücke ent­spre­chend den Ver­sand­pa­pie­ren an den Rut­schen in Kar­tons zu ver­pa­cken und durch Betäti­gen der Druck­knöpfe
 

– Sei­te 3 –

die ma­schi­nel­le Ver­knüpfung der Sen­dung mit ih­rer Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer vor­zu­neh­men.
Hier­bei wur­den drei Feh­ler­ar­ten fest­ge­hal­ten, nämlich:
- un­vollständi­ge Sen­dung durch feh­len­des Wa­renstück,
- Kun­den­ver­wechs­lung, in­dem mind. ein fal­sches Wa­renstück zu­ge­teilt wur­de, da­mit mind. zwei Sen­dun­gen feh­ler­haft,
- Sen­dungs­ver­wechs­lung durch Ver­wechs­lung der Ver­sand­auf­kle­ber.

Feh­ler wur­den wie folgt fest­ge­stellt:
- Ab­fra­ge des Sen­dungs­sta­tus für die überzähli­gen Wa­renstücke am Sor­ter­ver­sand,
- Kun­den­re­kla­ma­ti­on,
- Stich­pro­ben (prüfen auf Übe­rein­stim­mung der Wa­renstücke im Pa­ket mit Ver­sand­pa­pie­ren),
- Be­ar­bei­tung im Re­tou­ren­be­trieb in Nürn­berg (dort wer­den die Sen­dungs­num­mern er­mit­telt).

Die Sen­dungs­num­mern wer­den täglich nach Leip­zig per Fax mit­ge­teilt. Dort wer­den sie durch Ab­fra­ge der Da­ten­bank, wel­che die Sen­dungs­num­mern mit der persönli­chen Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer ver­knüpft, zu­ge­ord­net.

Die Be­klag­te hat nach ih­ren An­ga­ben bei der Kläge­rin fol­gen­de Feh­lerhäufig­keit fest­ge­stellt (sie­he auch die Auf­stel­lun­gen Bl. 30 – 110 d. A. so­wie in dem An­la­gen­ord­ner „Feh­ler­do­ku­men­ta­ti­on“):
In der Zeit vom 01.01.2003 bis 31.03.2003 66 Feh­ler bei 15.490 Sen­dun­gen = 4,26 o/oo,
vom 01.04.2003 bis 30.06.2003 65 Feh­ler bei 11.945 Sen­dun­gen = 5,44 o/oo, vom 01.01.2004 bis 31.03.2004 73 Feh­ler bei 14.667 Sen­dun­gen = 4,98 o/oo, vom 01.07.2004 bis 30.09.2004 46 Feh­ler bei 11.476 Sen­dun­gen = 4,01 o/oo.
Die Feh­ler im III. Quar­tal 2004 be­stan­den in fünf Kun­den­ver­wechs­lun­gen und 41 Vorgängen des Feh­lens von Wa­renstücken. Vom 30.08.2004 bis 17.09.2004 be­fand sich die Kläge­rin in Ur­laub.

– Sei­te 4 –

Die durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te der 209 ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter be­trug im III. Quar­tal 2004 1,34 o/oo.

Mit Schrei­ben vom 25.08./02.09.2003 (Bl. 112 bis 116 d. A.) so­wie mit wei­te­rem Schrei­ben vom 28.06.2004 (Bl. 117 bis 120 d. A.) wur­de die Kläge­rin we­gen Pack­feh­lern im I. und II. Quar­tal 2003 so­wie im I. Quar­tal 2004 ab­ge­mahnt. Den Ab­mah­nun­gen wa­ren je­weils Feh­ler­pro­to­kol­le mit An­ga­be der Feh­ler­art (meist: „1 Wst. fehlt“) bei­gefügt.

Bei der Be­klag­ten gibt es ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung BVL 9602 über Prämien­ent­loh­nung (Bl. 160 – 163 d. A.), wel­che je­den­falls bis zum 30.04.2004 (die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Fort­gel­tung darüber hin­aus) ei­ne An­la­ge 3 ent­hielt. Die­se trifft Fest­le­gun­gen „zur Ein­hal­tung ei­ner Min­dest­qua­lität in der Ar­beits­ausführung ... im Be­reich Sor­ter­pa­cke­rei“. Als Feh­ler wer­den er­fasst Sen­dungs- und Kun­den­ver­wechs­lun­gen. Da­nach wird als „ak­zep­ta­ble To­le­ranz­größe“ ei­ne Feh­ler­quo­te von 2 o/oo der ab­ge­fer­tig­ten Sen­dun­gen fest­ge­legt. Über­steigt die Feh­ler­quo­te die­sen Satz, so er-folgt ein Prämi­en­ab­zug in Stu­fen, so im Be­reich von 4,01 bis 5,00 o/oo in Höhe von 50 % (sie­he Bl. 129 d. A.).
Gemäß Zif­fer 3.7 der BVL 9602 ist für die Er­rech­nung des Prämi­en­loh­nes der täglich er­reich­te Zeit­grad des Mit­ar­bei­ters maßge­bend. Zif­fer 3.8 lau­tet:

„Im Rah­men ih­rer Ar­beits­verträge ha­ben die Mit­ar­bei­ter/in­nen die über­tra­ge­nen Auf­ga­ben sorgfältig und ge­wis­sen­haft zu er­le­di­gen. Im Gel­tungs­be­reich die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung ent­spricht die Nor­mal­leis­tung 100 % Zeit­grad. Darüber hin­aus­ge­hen­de Leis­tung wird lt. An­la­ge zu die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung vergütet.“

In Zif­fer 3.11 heißt es:

„Es wird ei­ne Min­dest­qua­lität der Ar­beits­ausführung zu­grun­de ge­legt. Wird die­se Min­dest­qua­lität nicht ein­ge­hal­ten, er­folgt Prämi­en­ab­zug.“ (sie­he Bl. 161 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 22.11.2004 (Bl. 125 bis 127 d. A.) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur Ab­sicht ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der
 

– Sei­te 5 –

Kläge­rin aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen zum 31.03.2005 an und wies auf die Feh­ler­quo­te der Kläge­rin im III. Quar­tal 2004, auf die Durch­schnitts­feh­ler­quo­te al­ler Mit­ar­bei­ter der Ab­tei­lung in die­sem Zeit­raum, auf die Ab­mah­nun­gen vom 25.08.2003 und vom 28.06.2004 so­wie auf Gespräche mit der Kläge­rin und Nach­schu­lun­gen hin. Der Be­triebs­rat äußer­te mit Schrei­ben vom 25.11.2004 Be­den­ken ge­gen die Kündi­gungs­ab­sicht, da im Hin­blick auf die Be­triebs­ver­ein­ba­rung Prämien­ent­loh­nung nicht die ge­sam­ten Feh­ler für ei­ne Kündi­gung her­an­ge­zo­gen wer­den könn­ten und ei­ne man­geln­de Sorg­falt der Kläge­rin an an­de­ren Ar­beitsplätzen nicht nach­ge­wie­sen sei.

Die Be­klag­te kündig­te so­dann das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 30.11.2004 (Bl. 5 d. A.), der Kläge­rin am sel­ben Ta­ge zu­ge­gan­gen, zum 31.03.2005.

Ge­gen die­se Kündi­gung wen­det sich die Kläge­rin mit am 09.12.2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge. Sie hat u. a. vor­ge­tra­gen:
Die Ab­mah­nun­gen entsprächen nicht den Tat­sa­chen und sei­en nicht hin­rei­chend kon­kret. Ein Kündi­gungs­grund läge nicht vor. Die Zahl der Feh­ler wer­de be­strit­ten. Das EDV-Sys­tem las­se ei­ne Fest­stel­lung der Feh­ler nicht zwei­fels­frei zu. Es bestünde die Möglich­keit, dass Kun­den auch des­halb re­kla­mier­ten, um wei­te­re kos­ten­freie Wa­ren er­wir­ken zu können. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung Prämien­ent­loh­nung sei nicht be­ach­tet wor­den. Wenn gleich­zei­tig Prämi­en be­zahlt würden, könne die Ar­beits­leis­tung nicht als Schlecht­leis­tung ge­wer­tet wer­den, wel­che zur Kündi­gung führe. Auch läge ein Ver­s­toß ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz vor. Die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, die Kläge­rin in an­de­re Be­rei­che des Sor­ter­ver­san­des zu ver­set­zen bzw. um­zu­set­zen. Sch­ließlich sei die Be­triebs­rats­anhörung feh­ler­haft.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30.11.2004 nicht be­en­det wird;

2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1.,
 

– Sei­te 6 –

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als La­ger- und Ver­sand­ar­bei­te­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die un­ter dem Da­tum 25.08.2003 und 02.09.2003 aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin zu ent­fer­nen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die un­ter dem Da­tum 28.06.2004 aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat ent­geg­net, die Kläge­rin ha­be fahrlässig ih­re Sorg­falts­pflich­ten bei Ver­rich­tung der Tätig­keit ver­letzt. Es sei mehr­fach durch Gespräche, Er­mah­nun­gen, Ab­mah­nun­gen auf sie ein­ge­wirkt wor­den. Das Ar­beits­verhält­nis sei in er­heb­li­chem Maße gestört. Die von der Kläge­rin über­durch­schnitt­lich ver­ur­sach­ten feh­ler­haf­ten Sen­dun­gen sei­en mit ei­nem großen Image­ver­lust ver­bun­den. Bei der Be­he­bung der Feh­ler entstünden auch nicht un­er­heb­li­che Kos­ten. Ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sei ge­ge­ben.
An­la­ge 3 zur Be­triebs­ver­ein­ba­rung Prämien­ent­loh­nung sei nicht mehr an­wend­bar. Nach der neu­en Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei nicht die Qua­lität, son­dern die Quan­tität für die Prämien­ent­loh­nung maßgeb­lich.
Ein fle­xi­bler Ein­satz der Kläge­rin sei un­ver­zicht­bar. Die Schlecht­leis­tung sei auch nicht durch den kon­kre­ten Ar­beits­platz be­dingt.
Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Herr ..., der ver­ant­wort­li­che Per­so­nal­be­ra­ter, ha­be den Be­triebs­rat münd­lich und ausführ­lich über die die Kündi­gung be­gründen­den Tat­sa­chen am 23.11.2004 in­for­miert. Der we­sent­li­che In­halt der münd­li­chen In­for­ma­ti­on sei schrift­lich über­ge­ben wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 15.04.2005 un­ter Ab­wei­sung der Kla­ge im Übri­gen den Kla­ge­anträgen Zif­fern 1 und 2 ent­spro­chen, die Kos­ten des Ver­fah­rens der
 

– Sei­te 7 –

Kläge­rin zu 1/3 und der Be­klag­ten zu 2/3 auf­er­legt so­wie den Streit­wert auf € 7.590,00 fest­ge­setzt. Es hat in den Ent­schei­dungs­gründen, auf wel­che im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 243 bis 250 d. A.), u. a. aus­geführt, die Kündi­gung sei un­wirk­sam, ei­ne Schlecht­leis­tung sei nur vor­werf­bar, wenn der Ar­beit­neh­mer sein persönli­ches sub­jek­ti­ves Leis­tungs­vermögen nicht ausschöpfe. Ein ob­jek­ti­ver Maßstab sei nicht an­zu­set­zen. Die Durch­schnitts­leis­tung ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer sei nicht Leis­tungs­maßstab. An­de­rer­seits sei ein deut­li­ches und länger­fris­ti­ges Un­ter­schrei­ten ei­nes Mit­tel­wer­tes oft der ein­zi­ge für den Ar­beit­ge­ber er­kenn­ba­re Hin­weis, dass der Ar­beit­neh­mer Re­ser­ven nicht ausschöpfe. Der Kon­flikt wi­der­strei­ten­der Ge­sichts­punk­te sei durch ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last zu lösen. Ne­ben der Fest­stel­lung der Ver­trags­ver­let­zung und des Ver­schul­dens sei ei­ne Ne­ga­tiv­pro­gno­se und die feh­len­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit so­wie ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men.
Die Fehl­leis­tun­gen der Kläge­rin im III. Quar­tal 2004 reich­ten zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung noch nicht aus. Die Kläge­rin ha­be ei­ne hin­zu­neh­men­de To­le­ranz­gren­ze noch nicht über­schrit­ten. Die Be­klag­te ha­be nicht be­haup­tet, ei­nen be­stimm­ten Leis­tungs­maßstab im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts vor­ge­ge­ben zu ha­ben. Es gel­te kein be­stimm­ter Grenz­wert, son­dern maßge­bend sei­en die Umstände des Ein­zel­fal­les. Ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kom­me nur bei ei­ner er­heb­li­chen Störung von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung in Fra­ge, wes­halb ei­ne To­le­ranz­gren­ze zu er­mit­teln sei. Als Ori­en­tie­rungs­hil­fe die­ne der Maßstab des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der von ei­ner lang­fris­ti­gen und er­heb­li­chen Un­ter­schrei­tung der Nor­mal­leis­tung um ein Drit­tel spräche. Mit ei­ner Feh­ler­quo­te von 4,01 o/oo im III. Quar­tal 2004 sei ei­ne drei­fa­che Pro­mil­le­gren­ze noch nicht er­reicht.

Ge­gen die­ses ihr am 10.05.2005 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 23.05.2005 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und am 04.06.2005 aus­geführ­te Be­ru­fung der Be­klag­ten.
Die­se wi­der­spricht ei­ner ab­so­lu­ten Drit­tel­g­ren­ze gemäß der vom Ar­beits­ge­richt an­geführ­ten Ent­schei­dung des BAG, bei wel­cher es sich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung han­de­le. Der dor­ti­ge Maßstab bezöge sich auch auf ei­ne quan­ti­ta­ti­ve Min­der­leis­tung.
 

– Sei­te 8 –

Bei ei­ner qua­li­ta­ti­ven Min­der­leis­tung sei der Ar­beit­ge­ber in höhe­rem Maße geschädigt. Auch würden an­de­re Ar­beits­verhält­nis­se gefähr­det.
Oh­ne die „Schluss­lich­ter“, nämlich die 24 Ar­beit­neh­mer, die ei­ne Feh­ler­quo­te von mehr als 4 o/oo auf­wie­sen, läge die durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te nur bei 1,19 o/oo. Die Kläge­rin ha­be im III. Quar­tal 2004 die durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te um 299 % über­schrit­ten, und dies trotz Nach­schu­lun­gen und Aus­spra­chen. Ei­ne Ver­set­zungsmöglich­keit ge­be es nicht. Denn es sei ein fle­xi­bler Ein­satz not­wen­dig. Im sog. Sing­le-Ver­sand ge­be es kei­nen frei­en Ar­beits­platz. Auch bestünde im Sing­le-Ver­sand bei Ver­set­zung die Ge­fahr ei­ner ne­ga­ti­ven Clus­ter­bil­dung. Die Ab­mah­nun­gen sei­en dem Be­triebs­rat in Ko­pie über­ge­ben wor­den, eben­so die Auf­stel­lung der Feh­ler­aus­wer­tungs­gespräche.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. Ziff. 1 des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 15.04.2005 – 8 Ca 8012/04 – ab­zuändern,

2. die Kla­ge auch in­so­weit ab­zu­wei­sen. Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Nach An­sicht der Kläge­rin sei­en die an­ge­las­te­ten Feh­ler we­der in sach­li­cher noch in zeit­li­cher Hin­sicht kon­kret vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt wor­den. Die Kläge­rin könne sich hier­auf nicht ein­las­sen. Im Übri­gen sei­en mögli­che Feh­ler­quel­len nicht berück­sich­tigt Es läge kei­ne er­heb­li­che un­ter­durch­schnitt­li­che Ar­beits­leis­tung vor. An­la­ge 3 zur Be­triebs­ver­ein­ba­rung Prämien­ent­loh­nung 9602 sei wei­ter in Kraft. Die Kläge­rin ha­be im III. Quar­tal 2004 ei­nen Zeit­grad von durch­schnitt­lich rund 105 % er­reicht. Es blei­be im Übri­gen un­berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te die quan­ti­ta­ti­ve Ar­beits­leis­tung be­loh­ne und An­rei­ze für ei­ne höhe­re Ar­beits­ge­schwin­dig­keit schaf­fe, je­doch die­se Mehr­leis­tung bei der Feh­ler­quo­te nicht berück­sich­ti­ge. Ar­beit­neh­mer, die ei­ne Ar­beits­leis­tung weit un­ter 100 % und des­halb ei­ne ge­rin­ge­re Feh­ler­quo­te hätten, müss­ten ei­ne Kündi­gung nicht fürch­ten.

– Sei­te 9 –

Es stel­le auch ei­nen Ver­s­toß ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz dar, wenn der Ar­beit­ge­ber sich nicht an das fest­ge­leg­te Ver­fah­ren (Gespräche, Nach­schu­lung) hal­te; ei­ne Un­ter­wei­sung ha­be es je­doch nur am 16.08.2001 ge­ge­ben (vgl. An­la­ge B 11, Bl. 111 d. A.).
Es sei der Be­klag­ten auch zu­mut­bar, die Kläge­rin zu­min­dest vorüber­ge­hend auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz ein­zu­set­zen, et­wa im Sing­le-Ver­sand. Die Be­klag­te könne die Kläge­rin im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts ver­set­zen.
Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung sei zu berück­sich­ti­gen, dass Feh­ler­quo­ten der ge­nann­ten Art erst seit Be­ginn des Jah­res 2003 auf­ge­tre­ten sei­en. Die Kläge­rin hätte un­ter sehr star­kem Zeit­druck ge­stan­den. Auch sei die End­kon­trol­le weg­ra­tio­na­li­siert wor­den.
Ei­ne wirk­sa­me Ab­mah­nung hätte es nicht ge­ge­ben.
Münd­li­che In­for­ma­tio­nen des Be­triebs­rats würden be­strit­ten. Dem Be­triebs­rat sei­en auch nicht die Ko­pi­en der Ab­mah­nungs­schrei­ben über­ge­ben wor­den. Ei­ne Ver­gleichs­größe bezüglich der Pack­feh­ler­quo­te sei dem Be­triebs­rat nicht mit­ge­teilt wor­den.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt ih­rer Schriftsätze bei den Ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.
In der Be­ru­fungs­in­stanz an­ge­fal­len ist der Streitstoff mit den Kla­ge­anträgen Ziff. 1 und 2. Zwar be­zieht sich der Be­ru­fungs­an­trag der Be­klag­ten le­dig­lich auf den Kla­ge-

– Sei­te 10 –

an­trag Ziff. 1. Der Kla­ge­an­trag Ziff. 2 ist je­doch mit dem Kla­ge­an­trag Ziff. 1 im Sin­ne der Even­tu­al-Ku­mu­la­ti­on ver­bun­den.

Kei­ne Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­ren hat die mit Schrift­satz der Be­klag­ten vom 16.03.2006 (Bl. 371 d. A.) mit­ge­teil­te Rechts­nach­fol­ge auf Be­klag­ten­sei­te auf die ... GmbH ab 01.01.2006 (§ 325 Abs. 1 ZPO). Die Exis­tenz der Be­klag­ten steht, wie sich auch durch Nach­fra­ge in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung er­ge­ben hat, nicht im Zwei­fel.

II.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Die Kündi­gung mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 30.11.2004 ist rechts­un­wirk­sam. Sie ver­moch­te des­halb das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht zu be­en­den. Der Kläge­rin steht ein An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen zu.

1. Die Kündi­gung wird gestützt auf den Vor­wurf qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung. Ei­ne sol­che Kündi­gung kann gemäß § 1 Abs. 2 KSchG als ver­hal­tens­be­ding­te oder als per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sein.
Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung we­gen qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung kommt in Fra­ge bei ei­ner schuld­haf­ten er­heb­li­chen Un­ter­schrei­tung der ge­schul­de­ten qua­li­ta­ti­ven Leis­tung trotz vor­her­ge­hen­der ein­schlägi­ger Ab­mah­nung.
Ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG kann so­zi­al ge­recht­fer­tigt sein, wenn der Ar­beit­neh­mer aus Gründen, die in sei­ner Sphäre lie­gen, zu der nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ar­beits­leis­tung ganz oder teil­wei­se nicht in der La­ge ist und die (qua­li­ta­ti­ve) Un­ter­schrei­tung als er­heb­lich an­ge­se­hen wer­den kann (vgl. auch, al­ler­dings zum Fall der quan­ti­ta­ti­ven Min­der­leis­tung, BAG, Ur­teil vom 03.06.2004 – 2 AZR 386/03 – in EzA Nr. 27 zu § 23 KSchG).

2. Ob die für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung not­wen­di­ge schuld­haf­te er­heb­li­che Un­ter­schrei­tung der ge­schul­de­ten Leis­tung vor­liegt, rich­tet sich zunächst nach dem ge­schul­de­ten Leis­tungs­um­fang.
 

– Sei­te 11 –

Bei ei­nem in­dus­triemäßigen Mas­sen­geschäft, als wel­ches sich vor­lie­gend auch der Sor­ter­ver­sand bei der Be­klag­ten dar­stellt, kann ei­ne 100-pro­zen­tig feh­ler­freie Leis­tung nicht er­war­tet und ver­langt wer­den. Da die Ar­beits­leis­tung hier, wie meist sonst im Ar­beits­le­ben auch, ver­trag­lich nicht näher be­schrie­ben ist, rich­te­te sie sich nach dem Ar­beits­in­halt und ins­be­son­de­re nach dem in­di­vi­du­el­lem Leis­tungs­vermögen des Ar­beit­neh­mers: „Der Ar­beit­neh­mer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann“ (vgl. BAG, Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – in EzA Nr. 62 zu § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung). Es kommt so­mit auf die Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers an, oh­ne dass ein ob­jek­ti­ver Maßstab her­an­zu­zie­hen wäre. Ar­bei­tet der Ar­beit­neh­mer nicht so gut, wie er kann, so wäre hier­mit tat­be­stand­lich in­di­ziert die be­wuss­te teil­wei­se Zurück­hal­tung der Ar­beits­kraft und da­mit ei­ne teil­wei­se Ar­beits­ver­wei­ge­rung (vgl. auch Frie­mel/Walk, NJW 05, 3669, 3670).

3. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess hat der Ar­beit­ge­ber die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, die die Kündi­gung be­din­gen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). So­mit ob­liegt es dem Ar­beit­ge­ber auch, vor­zu­tra­gen und nach­zu­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne in­di­vi­du­el­le Leis­tungsfähig­keit nicht voll ausschöpft. Hier­zu wäre zunächst zum in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­vermögen des Ar­beit­neh­mers vor­zu­tra­gen.
Hier­bei han­delt es sich al­ler­dings um Fak­to­ren, die nicht of­fen zu­ta­ge tre­ten und die der Ar­beit­ge­ber in der Re­gel nicht er­ken­nen kann. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb dem Ar­beit­ge­ber zu Recht ei­ne (Dar­le­gungs- und) Be­wei­ser­leich­te­rung nach den Re­geln der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last zu­kom­men las­sen. Da­nach kann vom Ar­beit­ge­ber zunächst nur er­war­tet wer­den, zu den Leis­tungsmängeln das vor­zu­tra­gen, was er wis­sen kann. Kennt er nur die ob­jek­tiv mess­ba­ren Ar­beits­er­geb­nis­se, so genügt er sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er sub­stan­ti­iert vorträgt, dass die Leis­tun­gen des Gekündig­ten die Durch­schnitts­leis­tun­gen er­heb­lich un­ter­schrei­ten (vgl. auch Hunold, BB 03, 2345, 2346). Kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne sol­che er­heb­li­che Un­ter­schrei­tung der Durch­schnitts­leis­tung dar­tun, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers dar­zu­le­gen, wes­halb er mit sei­nen un­ter­durch­schnitt­li­chen Leis­tun­gen den­noch sei­ne persönli­che Leis­tungsfähig­keit ausschöpft (vgl. BAG vom 03.06.2004, a. a. O.).

– Sei­te 12 –

4. Ei­ne er­heb­li­che Un­ter­schrei­tung der Durch­schnitts­leis­tung (wel­che im Übri­gen auch Vor­aus­set­zung für ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung wäre), kann dem Tat­sa­chen­vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­nom­men wer­den.
Al­ler­dings könn­te der An­la­ge 3 zur BVL 9602 (Bl. 129 d. A.) ei­ne Verständi­gung zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en über ei­ne Durch­schnitts­leis­tung ent­nom­men wer­den. Denn dort ist die Re­de von ei­ner „ak­zep­ta­blen To­le­ranz­größe“ bei ei­ner Feh­ler­quo­te von „2 o/oo der ab­ge­fer­tig­ten Sen­dun­gen“. Je­doch be­zieht sich die­se Fest­le­gung – ab­ge­se­hen von der Fra­ge, in­wie­weit die­se für den vor­lie­gen­den Fall Be­deu­tung hätte – le­dig­lich auf be­stimm­te Feh­ler, die durch Kun­den­re­kla­ma­tio­nen zu­ta­ge tre­ten, nämlich die sog. „Sen­dungs­ver­wechs­lun­gen“ und „Kun­den­ver­wechs­lun­gen“, al­so Feh­ler, die den Kun­den be­son­ders ärgern.

Sinn­voll und brauch­bar ist je­doch die Her­an­zie­hung der Durch­schnitts­leis­tung al­ler Ar­beit­neh­mer (vgl. auch BAG vom 11.12.2003, a. a. O.). An­ge­sichts der großen Zahl der im Sor­ter­ver­sand ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer be­steht hier auch nicht die Ge­fahr, dass (zu Las­ten der Kläge­rin) aus­sch­ließlich oder vor­ran­gig be­son­ders leis­tungs­star­ke Ar­beit­neh­mer berück­sich­tigt würden.
Für das III. Quar­tal 2004 war die Be­klag­te von ei­ner Durch­schnitts­feh­ler­quo­te al­ler Mit­ar­bei­ter der Ab­tei­lung von 1,34 o/oo aus­ge­gan­gen. Dies wäre, ge­mes­sen an der Zahl der von der Kläge­rin ge­pack­ten Sen­dun­gen von 11.476, ei­ne ab­so­lu­te Zahl der Pack­feh­ler von ca. 15,4. Dem­ge­genüber stünden 46 Pack­feh­ler der Kläge­rin. Während al­ler­dings im Fal­le der Kläge­rin be­kannt ist, wel­che Art von Feh­lern vor­lag (in den al­ler­meis­ten Fällen „ein Wst. fehlt“), ist nicht be­kannt, aus wel­chen Feh­lern sich die Durch­schnitts­feh­ler­quo­te zu­sam­men­setzt.

5. Ent­schei­dend ist für die Kam­mer, dass sich aus der erhöhten Feh­ler­quo­te der Kläge­rin nicht er­gibt, es läge ei­ne „er­heb­li­che Un­ter­schrei­tung“ der Durch­schnitts­leis­tung vor. Es kann des­halb auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, die Kläge­rin ha­be ih­re sub­jek­ti­ve Leis­tungsfähig­keit nicht voll aus­geschöpft.

Die in der Recht­spre­chung ver­wen­de­ten Be­rech­nun­gen sind für den vor­lie­gen­den
 

– Sei­te 13 –

Min­der­leis­tung und er­fas­sen je­den­falls nicht den Fall ei­ner qua­li­ta­ti­ven Min­der­leis­tung bei Mas­sen­pro­duk­ti­on. So sind Grenz­wert­an­ga­ben wie z. B.: Un­ter­schrei­tung von ei­nem Drit­tel bzw. von 20 % (vgl. Frie­mel/Walk, a. a. O., S. 3670) hier nicht sach­dien­lich.
Auch ist die Fest­stel­lung, die Feh­ler­quo­te der Kläge­rin über­stei­ge die Durch­schnitts­quo­te um 299 %, nicht aus­sa­ge­kräftig. Da sich die Zah­len im Pro­mil­le-Be­reich be­fin­den, sind Ab­wei­chun­gen um meh­re­re 100 % auch nur mit ge­rin­gen Ab­wei­chun­gen in ab­so­lu­ten Zah­len zu er­rei­chen.

Ei­nen sinn­vol­len An­satz kann hier die An­la­ge 3 zur BVL 9602, un­abhängig da­von, ob sie der­zeit noch gilt, leis­ten. Zwar be­trifft die­se An­la­ge ei­ne auf die quan­ti­ta­ti­ve Leis­tung be­zo­ge­ne Prämien­ent­loh­nung. Sie sieht je­doch Abzüge vor bei qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung. Die­se Abzüge sind ge­stuft bis zu 50 % bei ei­ner Feh­ler­quo­te von 5 o/oo. Der Zweck die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist er­sicht­lich. Die Mit­ar­bei­ter sol­len durch die Prämien­ent­loh­nung da­zu sti­mu­liert wer­den, zügig zu ar­bei­ten; der Ge­fahr ei­ner größeren Un­auf­merk­sam­keit soll durch Prämi­en­ab­zug be­geg­net wer­den. Hier­bei wer­den den Mit­ar­bei­tern bei ei­ner Feh­ler­quo­te von 5 o/oo (hier­bei sind, wie aus­geführt, nicht ein­mal al­le Feh­ler er­fasst) im­mer­hin 50 % der Prämie be­las­sen. Erst bei ei­ner darüber hin­aus­ge­hen­den Feh­ler­quo­te sind es nur noch 30 %. Es spricht des­halb Vie­les dafür, dass auch die Be­triebs­par­tei­en als er­heb­li­che Ab­wei­chung von der in Ziff. 2 der An­la­ge 3 zur BVL 9602 be­zeich­ne­ten Durch­schnitts­größe von 2 o/oo ei­ne Feh­ler­quo­te von 5 o/oo an­ge­se­hen ha­ben.
Die­se ist hier nicht er­reicht.

6. Die Kündi­gung vom 30.11.2004 ver­letzt auch den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz. Der Be­klag­ten stünden nämlich selbst im Fal­le von Ver­trags­ver­let­zun­gen mil­de­re Mit­tel der Re­ak­ti­on zur Verfügung.
Zwar hat die Kläge­rin als mil­de­res Mit­tel die kon­kre­te Möglich­keit ei­ner zu­mut­ba­ren Beschäfti­gung zu geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen nicht auf­ge­zeigt; es müss­te sich nämlich um ei­nen frei­en Ar­beits­platz han­deln.
Nicht nach­voll­zieh­bar ist je­doch, wes­halb sich der Be­klag­ten nicht die Op­ti­on ei­ner Ände­rungskündi­gung durch Re­du­zie­rung der Vergütung auf­ge­tan hat. Wenn durch

– Sei­te 14 –

ei­ne er­heb­lich un­ter­durch­schnitt­li­che qua­li­ta­ti­ve Leis­tung sich ein Un­gleich­ge­wicht zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung auf­ge­tan hätte, so wäre ei­ne Ge­halts­an­pas­sung zum Aus­gleich die­ses Un­gleich­ge­wichts in Fra­ge ge­kom­men (vgl. auch Frie­mel/Walk, a. a. O., S. 3672).
Von der­ar­ti­gen Op­tio­nen muss­te die Kläge­rin schließlich auch auf­grund der Ab­mah­nung vom 28.06.2004 aus­ge­hen. In die­ser sind ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen „bis hin zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ im Fal­le, dass die Feh­ler­quo­te sich nicht ver­bes­sert, an­gekündigt.

Aus dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit folgt im Übri­gen die Not­wen­dig­keit ei­ner vor­he­ri­gen ver­geb­li­chen Ab­mah­nung. In die­ser müssen die Kon­se­quen­zen für be­stimm­te Wie­der­ho­lungsfälle be­schrie­ben sein, da­mit die Warn- und Ankündi­gungs­funk­ti­on der Ab­mah­nung erfüllt ist. Vor­lie­gend hat die Be­klag­te in der Ab­mah­nung vom 28.06.2004 die Kläge­rin auf­ge­for­dert, „ih­re Feh­ler­quo­te zu sen­ken bzw. ab­zu­stel­len“. Soll­te sich „die Feh­ler­quo­te“ nicht ver­bes­sern, sei mit ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen zu rech­nen. Das ge­for­der­te Ver­hal­ten bleibt da­mit im Un­kla­ren. Es kann dar­in be­ste­hen, die Feh­ler­quo­te (in wel­cher Größen­ord­nung?) zu „sen­ken“, aber auch, die Feh­ler­quo­te völlig „ab­zu­stel­len“.

Darüber hin­aus könn­te vor­lie­gend streng ge­nom­men nicht ein­mal da­von ge­spro­chen wer­den, die Kläge­rin ha­be sich nicht gemäß der Auf­for­de­rung „die Feh­ler­quo­te zu sen­ken“, ver­hal­ten. Denn ab­ge­mahnt wur­de die Kläge­rin we­gen ei­ner Feh­ler­quo­te im I. Quar­tal 2004 von 4,98 o/oo, gekündigt wur­de sie we­gen ei­ner Feh­ler­quo­te im III. Quar­tal 2004 von 4,01 o/oo.

7. Da die Kündi­gung vom 30.11.2004 das Ar­beits­verhält­nis nicht zu be­en­den ver­moch­te, steht der Kläge­rin auch, wie be­an­tragt, ein An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu. Auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen in Ziff. 4. der Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils wird Be­zug ge­nom­men.

– Sei­te 15 –

III.

Da die Be­ru­fung er­folg­los blieb, hat die Be­klag­te als Be­ru­fungsführe­rin die Kos­ten des zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Kam­mer hat we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che die Re­vi­si­on für die Be­klag­te zu ge­las­sen. Auf die nach­fol­gen­de Rechts­mit­tel­be­leh­rung wird Be­zug ge­nom­men.

– Sei­te 16 –

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on wird

in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat

nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils durch Ein­rei­chung der Re­vi­si­ons­schrift beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt Te­le­fon: (03 61) 26 36 – 0
Te­le­fax: (03 61) 26 36 – 20 00.

Die Re­vi­si­on ist

in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten
nach der Zu­stel­lung die­ses Ur­teils

schrift­lich zu be­gründen.

Die Re­vi­si­on kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf der Ver­let­zung ei­ner Rechts­norm be­ruht.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.