BAG, Ur­teil vom 09.06.2011, 6 AZR 132/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 6 AZR 132/10 19/3 Sa 323/09 Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 9. Ju­ni 2011

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Ju­ni 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt-

- 2 -

li­chen Rich­ter Dr. Au­gat und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Jer­chel für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 18. De­zem­ber 2009 - 19/3 Sa 323/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 22. Ja­nu­ar 2009 - 1 Ca 7211/08 - ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi

gung der Be­klag­ten während der Pro­be­zeit.

Die be­klag­te Stadt schloss mit der Agen­tur für Ar­beit F am

22. De­zem­ber 2004 ei­nen Ver­trag über die Gründung und Aus­ge­stal­tung ei­ner Ar­beits­ge­mein­schaft (AR­GE) gemäß § 44b des Zwei­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch (SGB II) in der Rechts­form ei­ner GmbH und mit dem Na­men „R GmbH“ (R GmbH). Die­se wur­de am 31. März 2005 ins Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Als Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens ist ua. an­ge­ge­ben: „Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de, so­weit die­se den Ge­sell­schaf­tern gemäß dem SGB II ob­lie­gen und die der Ge­sell­schaft durch Ge­setz zu­ge­wie­sen sind oder ihr von den Ge­sell­schaf­tern ver­trag­lich über­tra­gen wer­den, so­fern die Über­tra­gung der Auf­ga­be recht­lich zulässig ist.“ Im An­hang 3 des Ver­trags zwi­schen der Be­klag­ten und der Agen­tur für Ar­beit F vom 22. De­zem­ber 2004 über die an­ge­streb­te Zu­sam­men­ar­beit im Rah­men ei­ner Ar­beits­ge­mein­schaft nach § 44b SGB II (Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag) heißt es ua.:

- 3 -

„Fol­gen­de Grundsätze der per­so­nel­len Zu­sam­men­ar­beit sol­len für die Ar­beit der AR­GE ver­bind­lich sein:

1. Die Ver­trags­part­ner stel­len das not­wen­di­ge Per­so­nal
zur Erfüllung der ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben zur Verfügung.

Die erst­ma­li­ge Per­so­nal­zu­wei­sung der Mit­ar­bei­ter der Stadt F er­folgt - in di­rek­tem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Tätig­keits­auf­nah­me durch die AR­GE am 1. Ja­nu­ar 2005 - im Fal­le der Be­am­ten auf der Grund­la­ge des § 123 a Abs. 2 BRRG, im Fal­le der An­ge­stell­ten auf der Grund­la­ge des § 12 BAT. Die Zu­wei­sung von An­ge­stell­ten der Stadt F ist nur mit de­ren Zu­stim­mung möglich. Dienst­herr bzw. Ar­beit­ge­ber der ent­sand­ten Be­am­ten und An­ge­stell­ten bleibt der bis­he­ri­ge Dienst­herr bzw. Ar­beit­ge­ber. Die AR­GE ist nicht dienst­her­renfähig. Die Rechts­stel­lung der Be­am­ten und An­ge­stell­ten bleibt un­berührt. Le­dig­lich die fach­li­che Wei­sungs­be­fug­nis geht auf den Geschäftsführer der AR­GE über (sie­he un­ten Zif­fer 3).

2. Die Agen­tur für Ar­beit F stellt das Per­so­nal im We­ge
ei­nes Dienst­leis­tungsüber­las­sungs­ver-tra­ges, der mit der Geschäftsführung der AR­GE ab­ge­schlos­sen wird.

3. Die Geschäftsführung der AR­GE ob­liegt dem/der noch zu be­stel­len­den Geschäftsführer/in (§ 44b Abs. 2 SGB II). Der/die Geschäftsführer/in der AR­GE soll hin­sicht­lich der Mit­ar­bei­ter/in­nen nur die fach­li­che Wei­sungs­be­fug­nis er­hal­ten, d. h. ihm/ihr wird durch die Ver­trags­part­ner das Di­rek­ti­ons­recht hin­sicht­lich der Ar­beits­pflicht zur Ausführung der über­tra­ge­nen Auf­ga­ben bzw. das fach­li­che Wei­sungs­recht über­tra­gen. Die Ver­trags­part­ner blei­ben Dienst­vor­ge­setz­te ih­rer je­wei­li­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter. ...

4. Art, Um­fang und Qua­li­fi­ka­ti­on des von der AR­GE benötig­ten Per­so­nals wer­den in ei­nem Ka­pa­zitäts-und Qua­li­fi­ka­ti­ons­plan fest­ge­legt. Die Grund­la­ge hierfür bil­den die als An­la­gen bei­gefügten Stel­len­pro­fi­le. Bei der Fest­le­gung ist auf ei­ne möglichst ho­he Kon­ti­nuität bei der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zu ach­ten. ... Der Ka­pa­zitäts- und Qua­li­fi­ka­ti­ons­plan ist Be­stand­teil des Fi­nanz­pla­nes (sie­he An­hang 2 Zif­fer 1) und wird die­sem als An­la­ge bei­gefügt. Die Ta­ri­fie­rung der Mit­ar­bei­ter der Agen­tur für Ar­beit F in der AR­GE wer­den durch die­se Re­ge­lung nicht

- 4 -

berührt.“

Die RMJ GmbH verfügte mit Aus­nah­me des Geschäftsführers über kein

ei­ge­nes Per­so­nal. Der Geschäftsführer konn­te den zu­ge­wie­se­nen Ar­beit­neh­mern fach­li­che Wei­sun­gen er­tei­len, hat­te aber kei­ne wei­ter­ge­hen­den Kom­pe­ten­zen im per­so­nel­len und so­zia­len Be­reich.

Die Be­klag­te und der Per­so­nal­rat ih­res Ju­gend- und So­zi­al­amts re­gel-

ten am 15. März 2005 in ei­ner Rah­men­ver­ein­ba­rung ua. Fol­gen­des:

㤠6

Si­che­rung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung

(1) Die bei der R GmbH ein­ge­setz­ten städti­schen Beschäftig­ten blei­ben un­verändert wei­ter­hin Ar­beit-neh­mer/in­nen und Be­am­te/in­nen des Ju­gend- und So­zi­al­am­tes. Sie ha­ben so­mit ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber/Dienst­herr Stadt F An­spruch auf Erfüllung ih­rer ar­beits- bzw. be­am­ten­recht­li­chen Ansprüche. Ins­be­son­de­re gehören die­se Be­diens­te­ten auch wei­ter­hin zu den Beschäftig­ten im Sin­ne der §§ 3 ff. HPVG. Das HPVG wie auch die Be­stim­mun­gen des HGIG und des SGB IX (Schwer­be­hin­der­ten­recht) und die dort ge­re­gel­ten Be­tei­li­gungs- und In­for­ma­ti­ons­rech­te gel­ten da­her un­ver­min­dert fort. Der Per­so­nal­rat des Ju­gend- und So­zi­al­am­tes bleibt wei­ter­hin die für sie zuständi­ge In­ter­es­sen­ver­tre­tung.

...“

Am 12. Fe­bru­ar 2008 schlos­sen die Be­klag­te und der Kläger ei­nen Ar-

beits­ver­trag für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. De­zem­ber 2010. In § 4 des Ver­trags ist ge­re­gelt, dass die Pro­be­zeit gemäß § 30 Abs. 4 TVöD sechs Mo­na­te beträgt. Die Be­klag­te wies den Kläger mit sei­nem Ein­verständ­nis der R GmbH zur Dienst­leis­tung zu. Bei die­ser fand am 13. Au­gust 2008 ei­ne Be­triebs­rats­wahl statt, nach­dem das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main den An­trag der R GmbH auf Ab­bruch der Wahl mit Be­schluss vom 31. Ju­li 2008 (- 14 BV­Ga 542/08 -) zurück­ge­wie­sen hat­te und die Be­schwer­de der R GmbH ge­gen die­sen Be­schluss am 7. Au­gust 2008 vor dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt (- 9 TaBV­Ga 188/08 -) kei­nen Er­folg hat­te. Die R GmbH, der zum Zeit­punkt der

- 5 -

Be­triebs­rats­wahl ca. 400 Ar­beit­neh­mer zu­ge­wie­sen bzw. über­las­sen wa­ren, focht die Wahl beim Ar­beits­ge­richt an.

Die Be­klag­te kündig­te mit ei­nem dem Kläger am sel­ben Tag zu-

ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 22. Sep­tem­ber 2008 das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31. Ok­to­ber 2008. Vor der Kündi­gung hat­te die Be­klag­te den Per­so­nal­rat ih­res Ju­gend- und So­zi­al­amts be­tei­ligt. Den am 13. Au­gust 2008 bei der R GmbH gewähl­ten Be­triebs­rat hat­te sie nicht an­gehört. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt erklärte mit Be­schluss vom 3. Sep­tem­ber 2009 (- 9 TaBV 64/09 -) die von der R GmbH gemäß § 19 Abs. 1 Be­trVG an­ge­foch­te­ne Be­triebs­rats­wahl für ungültig. Die Nich­tig­keit der Wahl stell­te es nicht fest.

Der Kläger hat ge­meint, die Kündi­gung der Be­klag­ten vom

22. Sep­tem­ber 2008 sei gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Be­klag­te hätte vor der Kündi­gung den am 13. Au­gust 2008 gewähl­ten Be­triebs­rat der R GmbH anhören müssen. Die er­folg­rei­che An­fech­tung der Be­triebs­rats­wahl ha­be nach Ab­schluss des An­fech­tungs­ver­fah­rens nur für die Zu­kunft ge­wirkt.

Der Kläger hat be­an­trag

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den

Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Sep­tem­ber 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver-

tre­ten, sie ha­be als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts gemäß § 130 Be­trVG vor der Kündi­gung nicht den bei der R GmbH gewähl­ten Be­triebs­rat, son­dern nur den bei ih­rem Ju­gend- und So­zi­al­amt er­rich­te­ten Per­so­nal­rat be­tei­li­gen müssen. Mit der Agen­tur für Ar­beit F ha­be sie zur Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de kei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb iSd. Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes un­ter­hal­ten.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des-

ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Ziel der Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter. Der Kläger be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

- 6 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat Er­folg. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die

Vor­in­stan­zen ha­ben ihr des­halb zu Un­recht statt­ge­ge­ben.

I. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung

der Be­klag­ten vom 22. Sep­tem­ber 2008 gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum Mo­nats­schluss und da­mit zum 31. Ok­to­ber 2008 auf­gelöst wor­den. Das Kündi­gungs­schrei­ben der Be­klag­ten ist dem zum 1. April 2008 von der Be­klag­ten ein­ge­stell­ten Kläger noch am 22. Sep­tem­ber 2008 zu­ge­gan­gen. Die Kündi­gung ist da­mit in­ner­halb der im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten sechs­mo­na­ti­gen Pro­be­zeit erklärt wor­den. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers und der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Kündi­gung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Be­klag­te muss­te vor der Kündi­gung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG den bei der R GmbH am 13. Au­gust 2008 gewähl­ten Be­triebs­rat anhören.

1. Al­ler­dings hätte der am 13. Au­gust 2008 bei der R GmbH gewähl­te

Be­triebs­rat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor der Kündi­gung an­gehört wer­den müssen, wenn die R GmbH Ar­beit­ge­be­rin des Klägers ge­we­sen wäre. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Be­schluss vom 3. Sep­tem­ber 2009 die von der R GmbH an­ge­foch­te­ne Be­triebs­rats­wahl vom 13. Au­gust 2008 zwar für ungültig erklärt. Es hat je­doch nicht die Nich­tig­keit die­ser Wahl fest­ge­stellt. Die er­folg­rei­che An­fech­tung der Be­triebs­rats­wahl hat­te da­mit kei­ne rück­wir­ken­de Kraft, son­dern wirk­te nur für die Zu­kunft (BAG 13. März 1991 - 7 ABR 5/90 - BA­GE 67, 316, 318; 29. Mai 1991 - 7 ABR 67/90 - BA­GE 68, 74; Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. § 19 Rn. 49; Thüsing in Ri­char­di Be­trVG 12. Aufl. § 19 Rn. 62; WPK/Wlotz­ke Be­trVG 4. Aufl. § 19 Rn. 21). Die Ungültig­keit der Be­triebs­rats­wahl vom 13. Au­gust 2008 hätte der Durchführung des Anhörungs­ver­fah­rens des­halb nicht ent­ge­gen­ge­stan­den.

- 7 -

Die R GmbH war je­doch nicht Ar­beit­ge­be­rin des Klägers. Die­ser hat den Ar­beits­ver­trag vom 12. Fe­bru­ar 2008 mit der Be­klag­ten ge­schlos­sen.

2. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers war der am 13. Au­gust 2008 bei der

R GmbH gewähl­te Be­triebs­rat nicht des­halb gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor der Kündi­gung zu hören, weil der Kläger zum Kündi­gungs­zeit­punkt in ei­nem ge­mein­sa­men Be­trieb der Be­klag­ten und der Agen­tur für Ar­beit F beschäftigt war. Die Be­klag­te und die Agen­tur für Ar­beit F ha­ben zur Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de kei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb iSd. Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes und des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­ter­hal­ten. Sie ha­ben viel­mehr zu die­sem Zweck die R GmbH als Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men ge­gründet, der sie Per­so­nal zu­ge­wie­sen bzw. über­las­sen ha­ben.

a) Der Um­stand, dass der am 13. Au­gust 2008 bei der R GmbH gewähl­te
Be­triebs­rat erst mit der rechts­ge­stal­ten­den Fest­stel­lung der Ungültig­keit der Be­triebs­rats­wahl durch das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt am 3. Sep­tem­ber 2009 (- 9 TaBV 64/09 -) sein Amt ver­lo­ren hat, recht­fer­tigt zwar die An­nah­me, dass je­den­falls bis zu die­sem Zeit­punkt auch vom Be­ste­hen ei­nes Be­triebs iSd. Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes aus­zu­ge­hen ist, je­doch nicht den Schluss, dass der Be­triebs­rat für ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb der Be­klag­ten und der Agen­tur für Ar­beit F gewählt wor­den ist.

b) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG
14. De­zem­ber 1994 - 7 ABR 26/94 - BA­GE 79, 47; 24. Ja­nu­ar 1996 - 7 ABR 10/95 - BA­GE 82, 112), der sich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an­ge­schlos­sen hat (BVerwG 13. Ju­ni 2001 - 6 P 8.00 - BVerw­GE 114, 313), ist von ei­nem ge­mein­sa­men Be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men aus­zu­ge­hen, wenn die in ei­ner Be­triebsstätte vor­han­de­nen ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel für ei­nen ein­heit­li­chen ar­beits­tech­ni­schen Zweck zu­sam­men­ge­fasst, ge­ord­net und ge­zielt ein­ge­setzt wer­den und der Ein­satz der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft von ei­nem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat ge­steu­ert wird. Da­zu müssen sich die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men zu­min­dest still­schwei­gend zu ei­ner ge­mein­sa­men Führung recht­lich ver­bun­den ha­ben. Die­se ein­heit­li­che Lei­tung muss sich auf

- 8 -

die we­sent­li­chen Funk­tio­nen ei­nes Ar­beit­ge­bers in so­zia­len und per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten er­stre­cken. Zu den we­sent­li­chen, be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich re­le­van­ten Ent­schei­dun­gen ei­nes Ar­beit­ge­bers gehören zB Ein­stel­lun­gen, Ent­las­sun­gen, Ver­set­zun­gen oder die An­ord­nung von Über­stun­den (Fran­zen GK-Be­trVG 9. Aufl. § 1 Rn. 49).

aa) An ei­nem ge­mein­sa­men Be­trieb müssen nicht aus­sch­ließlich (ju­ris­ti-

sche) Per­so­nen des Pri­vat­rechts, son­dern können auch An­stal­ten und Körper­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts be­tei­ligt sein (vgl. BVerwG 13. Ju­ni 2001 - 6 P 8.00 - BVerw­GE 114, 313). Maßge­bend ist, dass sich die Be­triebsführung auf der Grund­la­ge ei­ner pri­vat­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung voll­zieht (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 1996 - 7 ABR 10/95 - BA­GE 82, 112).

bb) Ob ei­ne ein­heit­li­che Lei­tung hin­sicht­lich we­sent­li­cher Ar­beit­ge­ber­be­fug-

nis­se prak­ti­ziert wird, ent­schei­det die in­ner­be­trieb­li­che Ent­schei­dungs­fin­dung und de­ren in­ner­be­trieb­li­che Um­set­zung in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten, durch die der je­wei­li­ge ar­beits­tech­ni­sche Zweck ver­folgt wird (BAG 24. Ja­nu­ar 1996 - 7 ABR 10/95 - BA­GE 82, 112, 120). Die für die ein­heit­li­che Lei­tung in al­len we­sent­li­chen per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten er­for­der­li­che, aus­drück­lich oder kon­klu­dent ge­trof­fe­ne Lei­tungs­ver­ein­ba­rung führt nicht zur Schaf­fung ei­nes ein­heit­li­chen Recht­strägers (Ri­char­di in Ri­char­di Be­trVG 12. Aufl. § 1 Rn. 62 und Rn. 66). Die Rechts­fi­gur des ge­mein­schaft­li­chen Be­triebs meh­re­rer Un­ter­neh­men wäre an­sons­ten ent­behr­lich (BAG 24. Ja­nu­ar 1996 - 7 ABR 10/95 - aaO; BVerwG 13. Ju­ni 2001 - 6 P 8.00 - BVerw­GE 114, 313).

cc) Die­se zum Ge­mein­schafts­be­trieb ent­wi­ckel­ten Grundsätze gel­ten auch

nach dem In­kraft­tre­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­re­form­ge­set­zes 2001 wei­ter (BAG 11. Fe­bru­ar 2004 - 7 ABR 27/03 - BA­GE 109, 332; 25. Mai 2005 - 7 ABR 38/04 - EzA Be­trVG 2001 § 1 Nr. 3). Der Ge­setz­ge­ber hat in § 1 Abs. 2 Be­trVG in der seit dem 28. Ju­li 2001 gel­ten­den Fas­sung des Ge­set­zes zur Re­form des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 23. Ju­li 2001 den Be­griff des ge­mein­sa­men Be­triebs meh­re­rer Un­ter­neh­men nicht ei­genständig de­fi­niert. Er hat un­ter Zu­grun­de­le­gung des von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Be­griffs ge­re­gelt,

- 9 -

dass un­ter den ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ein ge­mein­sa­mer Be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men - wi­der­leg­bar - ver­mu­tet wird. Das ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG der Fall, wenn zur Ver­fol­gung ar­beits­tech­ni­scher Zwe­cke die Be­triebs­mit­tel so­wie die Ar­beit­neh­mer von den Un­ter­neh­men ge­mein­sam ein­ge­setzt wer­den.

c) An den Merk­ma­len ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs ge­mes­sen hat zum

Kündi­gungs­zeit­punkt kein ge­mein­sa­mer Be­trieb der Be­klag­ten und der Ar­beits­agen­tur F als be­triebs­ratsfähi­ge Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit be­stan­den. Viel­mehr ha­ben die Be­klag­te und die Agen­tur für Ar­beit F zur Aus­ge­stal­tung und Or­ga­ni­sa­ti­on ih­rer Ar­beits­ge­mein­schaft gemäß § 44b SGB II als Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men die R GmbH ge­gründet und die­ser zur Wahr­neh­mung ih­rer Auf­ga­be, die Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de zu gewähr­leis­ten, je­weils ei­ge­nes Per­so­nal zur Verfügung ge­stellt. Die Ver­mu­tungs­re­gel des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG, wo­nach ein ge­mein­sa­mer Be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men dann ver­mu­tet wird, wenn zur Ver­fol­gung ar­beits­tech­ni­scher Zwe­cke die Be­triebs­mit­tel so­wie die Ar­beit­neh­mer von den Un­ter­neh­men ge­mein­sam ein­ge­setzt wer­den, hilft dem Kläger des­halb nicht wei­ter.

aa) Im Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag ha­ben die Be­klag­te und die Agen­tur für Ar­beit F

ua. ge­re­gelt, dass Dienst­herr bzw. Ar­beit­ge­ber der ent­sand­ten Be­am­ten und An­ge­stell­ten der bis­he­ri­ge Dienst­herr bzw. Ar­beit­ge­ber bleibt, die Ar­beits­ge­mein­schaft nicht dienst­her­renfähig ist und nur die fach­li­che Wei­sungs­be­fug­nis auf den Geschäftsführer der Ar­beits­ge­mein­schaft über­geht. An­halts­punk­te dafür, dass ent­ge­gen den Ver­ein­ba­run­gen im Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag ein ein­heit­li­cher Lei­tungs­ap­pa­rat ge­schaf­fen wur­de, der den Ein­satz der Ar­beit­neh­mer, die der R GmbH zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben von der Be­klag­ten und der Agen­tur für Ar­beit F zu­ge­wie­sen bzw. über­las­sen wor­den sind, tatsächlich ge­steu­ert hat und dass sich die­se ein­heit­li­che Lei­tung auf die we­sent­li­chen Funk­tio­nen ei­nes Ar­beit­ge­bers in den per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten er­streckt hat, lie­gen nicht vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass der Kern der Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen im per­so­nel­len und so­zia­len Be­reich nicht je­weils für ih­re der R GmbH zu­ge­wie­se­nen bzw. über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer von der

- 10 -

Be­klag­ten oder der Agen­tur für Ar­beit F, son­dern ein­heit­lich vom Geschäftsführer der R GmbH wahr­ge­nom­men wor­den ist. Der Kläger hat dies auch nicht be­haup­tet. Wo aber für die R GmbH nichts zu ent­schei­den war, gab es für den bei ihr gewähl­ten Be­triebs­rat auch nichts mit­zu­be­stim­men (vgl. BAG 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 23, AP Be­trVG 1972 Ein­stel­lung § 99 Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Mit­be­stim­mung Nr. 5).

bb) Aber auch dann, wenn die im Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag ver­ein­bar­te ge-

trenn­te Ausübung der we­sent­li­chen Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se nicht prak­ti­ziert wor­den wäre, son­dern die R GmbH die­se Be­fug­nis­se ein­heit­lich aus­geübt hätte, hätten die Be­klag­te und die Agen­tur für Ar­beit F kei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb iSd. Be­triebs­ver­fas­sungs- und des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­ter­hal­ten. Die we­sent­li­chen Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen wären in die­sem Fall von dem von der Be­klag­ten und der Agen­tur für Ar­beit F ge­gründe­ten Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men „R GmbH“ wahr­ge­nom­men wor­den (vgl. zur Ab­gren­zung des ge­mein­sa­men Be­triebs meh­re­rer Un­ter­neh­men von ei­nem Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men Bo­nan­ni Der ge­mein­sa­me Be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men 2003 S. 89 und Herr­mann Der ge­mein­sa­me Be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men 1993 S. 75 ff.). Bei dem Be­trieb ei­nes Ge­mein­schafts­un­ter­neh­mens han­delt es sich je­den­falls dann be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich nicht um ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men, son­dern um den Be­trieb ei­nes ei­ge­nen Un­ter­neh­mens, wenn das Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men nach außen rechts­geschäft­lich han­delt und da­mit am Rechts­ver­kehr teil­nimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­ver­trag nicht mit dem Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men, son­dern mit den Be­tei­li­gungs­un­ter­neh­men ab­sch­ließen, dem Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men je­doch zur Beschäfti­gung zu­ge­wie­sen bzw. über­las­sen sind (Ri­char­di in Ri­char­di Be­trVG 12. Aufl. § 1 Rn. 62).

cc) Der Hin­weis des Klägers auf den Be­schluss des Bun­des­ver­wal­tungs-

ge­richts vom 13. Ju­ni 2001 (- 6 P 8.00 - BVerw­GE 114, 313) hilft ihm nicht wei­ter. Die­se Ent­schei­dung, mit der sich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus­drück­lich der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu den Merk­ma­len ei­nes ge­mein­sa­men Be­triebs an­ge­schlos­sen hat, be­traf ei­nen

- 11 -

an­de­ren Sach­ver­halt. In je­nem Fall ha­ben die Mit­ar­bei­ter ei­nes pri­va­ten For­schungs­in­sti­tuts und des In­sti­tuts ei­ner Körper­schaft öffent­li­chen Rechts im Ge­gen­satz zu den Ar­beit­neh­mern und Be­am­ten der Be­klag­ten und der Agen­tur für Ar­beit F in ei­nem ge­mein­sa­men Be­trieb zu­sam­men­ge­wirkt, wo­bei der Kern der Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten von ei­ner ge­mein­sa­men In­sti­tuts­lei­tung wahr­ge­nom­men wor­den ist.

3. Aus der in § 44b SGB II in der vom 1. Au­gust 2006 bis zum

31. De­zem­ber 2010 gülti­gen Fas­sung vom 20. Ju­li 2006 (§ 44b SGB II aF) ge­re­gel­ten Or­ga­ni­sa­ti­on und Aus­ge­stal­tung der Ar­beits­ge­mein­schaf­ten zur Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de folgt nicht, dass der am 13. Au­gust 2008 bei der R GmbH gewähl­te Be­triebs­rat vor der Kündi­gung an­gehört wer­den muss­te.

a) Nach § 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II aF ha­ben die Träger der Leis­tun­gen
nach dem SGB II zur ein­heit­li­chen Wahr­neh­mung ih­rer Auf­ga­ben durch pri­vat­recht­li­che oder öffent­lich-recht­li­che Verträge Ar­beits­ge­mein­schaf­ten zu er­rich­ten. Die Geschäfte der Ar­beits­ge­mein­schaft führt gemäß § 44b Abs. 2 Satz 1 SGB II aF ein Geschäftsführer, der die Ar­beits­ge­mein­schaft nach § 44b Abs. 2 Satz 2 SGB II aF außer­ge­richt­lich und ge­richt­lich ver­tritt. So­weit die Ar­beits­ge­mein­schaft pri­vat­recht­lich or­ga­ni­siert ist, gilt für ih­re Ar­beit­neh­mer das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz. Sind der Ar­beits­ge­mein­schaft Ar­beit­neh­mer ei­nes Trägers der Leis­tun­gen nach dem SGB II zur Dienst­leis­tung zu­ge­wie­sen bzw. über­las­sen, oh­ne dass ihr bezüglich die­ser Ar­beit­neh­mer die we­sent­li­chen Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se im per­so­nel­len und so­zia­len Be­reich über­tra­gen wor­den sind, kann aus der Geschäftsführungs- und Ver­tre­tungs­re­ge­lung in § 44b Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SGB II aF nicht ab­ge­lei­tet wer­den, dass dem Geschäftsführer ge­genüber den zu­ge­wie­se­nen bzw. über­las­se­nen Ar­beit­neh­mern die we­sent­li­chen Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten zu­ste­hen (aA wohl Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. § 5 Rn. 271).

b) Hat ein Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­ver­trag mit ei­nem öffent­li­chen Ar­beit-
ge­ber ge­schlos­sen und ist er ei­ner pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beits­ge­mein-

- 12 -

schaft gemäß § 44b SGB II aF zur Dienst­leis­tung zu­ge­wie­sen wor­den, oh­ne dass die­ser die Kern­funk­tio­nen ei­nes Ar­beit­ge­bers im per­so­nel­len und so­zia­len Be­reich über­tra­gen wor­den sind, un­ter­schei­det sich die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich re­le­van­te Si­tua­ti­on die­ses Ar­beit­neh­mers nicht we­sent­lich von der ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers.

aa) Ein Leih­ar­beit­neh­mer bleibt gemäß § 14 Abs. 1 AÜG auch während der

Zeit sei­ner Ar­beits­leis­tung bei ei­nem Ent­lei­her An­gehöri­ger des ent­sen­den­den Be­triebs des Ver­lei­hers. Al­ler­dings re­gelt § 14 AÜG die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten un­mit­tel­bar nur für die er­laub­te ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das Ge­setz trägt mit die­ser Re­ge­lung der für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ty­pi­schen Auf­spal­tung der Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se Rech­nung. Zu ei­ner sol­chen Auf­spal­tung kommt es aber auch bei an­de­ren For­men des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes (vgl. Ha­mann in Schüren-Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 437).

bb) Eben­so we­nig wie bei ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer (vgl. BAG 15. De­zem­ber

1992 - 1 ABR 38/92 - BA­GE 72, 107; Raab GK-Be­trVG 9. Aufl. § 5 Rn. 66) darf die Spal­tung der Ar­beit­ge­ber­stel­lung zu ei­nem Ver­lust des durch das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz und die Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­ze gewähr­leis­te­ten Schut­zes von Ar­beit­neh­mern führen, die von ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ei­ner pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beits­ge­mein­schaft zur Dienst­leis­tung über­las­sen wer­den. Wel­che Be­tei­li­gungs­rech­te in ei­nem sol­chen Fall je­weils dem Be­triebs­rat oder dem Per­so­nal­rat zu­ste­hen, rich­tet sich nach dem Zweck des Be­tei­li­gungs­rechts und da­nach, wel­che Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers und wel­che In­ter­es­sen der beim öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber oder der bei der Ar­beits­ge­mein­schaft Beschäftig­ten berührt wer­den (vgl. für Leih­ar­beit­neh­mer BAG 15. De­zem­ber 1992 - 1 ABR 38/92 - aaO). Die Zuständig­keit des Per­so­nal­rats oder des Be­triebs­rats für die Wahr­neh­mung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten hängt bezüglich der von ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ei­ner pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beits­ge­mein­schaft über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer da­mit vom Ge­gen­stand des Mit­be­stim­mungs­rechts und der dar­auf be­zo­ge­nen Ent­schei­dungs-

- 13 -

macht ab (vgl. für Leih­ar­beit­neh­mer BAG 19. Ju­ni 2001 - 1 ABR 43/00 - BA­GE 98, 60). Ver­blei­ben bei dem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber, wie dies bei der Be­klag­ten der Fall war, die den Be­stand und den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses be­tref­fen­den ma­te­ri­el­len Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se, hat dies zur Fol­ge, dass er den bei ihm er­rich­te­ten Per­so­nal­rat bei der Ausübung sol­cher Be­fug­nis­se zu be­tei­li­gen hat. Die­ser ver­tritt ihm ge­genüber auch die In­ter­es­sen der ei­ner pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beits­ge­mein­schaft zu­ge­wie­se­nen Ar­beit­neh­mer. In­so­weit ist in § 6 der Rah­men­ver­ein­ba­rung vom 15. März 2005 zu­tref­fend ei­ne Zuständig­keit des beim Ju­gend- und So­zi­al­amt der Be­klag­ten er­rich­te­ten Per­so­nal­rats fest­ge­hal­ten. Darüber, dass der beim Ju­gend- und So­zi­al­amt der Be­klag­ten er­rich­te­te Per­so­nal­rat vor der Kündi­gung ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den ist, be­steht kein Streit. Der Kläger macht auch nicht gel­tend, dass die Be­klag­te so­wohl den Per­so­nal­rat ih­res Ju­gend- und So­zi­al­amts als auch den am 13. Au­gust 2008 bei der R GmbH gewähl­ten Be­triebs­rat vor der Kündi­gung hätte anhören müssen.

cc) Be­zie­hen sich die Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se nicht auf den Be­stand und

den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses, kom­men al­ler­dings Be­tei­li­gungs­rech­te des bei ei­ner pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beits­ge­mein­schaft ge­bil­de­ten Be­triebs­rats auch bezüglich der zu­ge­wie­se­nen bzw. über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer in Be­tracht. So­weit von der pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beits­ge­mein­schaft in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten tatsächlich ma­te­ri­el­le Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen wahr­ge­nom­men wer­den und da­mit bei die­ser die für die Ausübung des Be­tei­li­gungs­rechts we­sent­li­chen Kon­flikt­la­gen auf­tre­ten, ist der dort ge­bil­de­te Be­triebs­rat zuständig und ver­tritt in­so­weit die In­ter­es­sen der zu­ge­wie­se­nen Ar­beit­neh­mer (vgl. Raab GK-Be­trVG 9. Aufl. § 5 Rn. 66; Fit-ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. § 5 Rn. 311a).

4. We­der die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom

20. De­zem­ber 2007 (- 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331) noch die zum 4. Au­gust 2009 er­folg­te Anfügung von Satz 3 in § 5 Abs. 1 Be­trVG ge­ben ein an­de­res Er­geb­nis vor.

- 14 -

a) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zwar am 20. De­zem­ber 2007
(- 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331) und da­mit vor dem Kündi­gungs­zeit­punkt ent­schie­den, dass Ar­beits­ge­mein­schaf­ten gemäß § 44b SGB II aF dem Grund­satz ei­gen­ver­ant­wort­li­cher Auf­ga­ben­wahr­neh­mung wi­der­spre­chen, der den zuständi­gen Ver­wal­tungs­träger ver­pflich­tet, sei­ne Auf­ga­ben grundsätz­lich durch ei­ge­ne Ver­wal­tungs­ein­rich­tun­gen, al­so mit ei­ge­nem Per­so­nal, ei­ge­nen Sach­mit­teln und ei­ge­ner Or­ga­ni­sa­ti­on wahr­zu­neh­men. Für die Fra­ge, ob die Be­klag­te den bei der R GmbH am 13. Au­gust 2008 gewähl­ten Be­triebs­rat vor der Kündi­gung vom 22. Sep­tem­ber 2008 anhören muss­te, ist die­se Ent­schei­dung je­doch schon des­halb oh­ne je­de Be­deu­tung, weil das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die wei­te­re An­wen­dung des § 44b SGB II aF bis zu ei­ner ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung (vgl. zu die­ser Neu­re­ge­lung ei­ner­seits Schlei­cher PersV 2011, 124, an­de­rer­seits Vo­gel­ge­sang PersV 2011, 126), längs­tens bis zum 31. De­zem­ber 2010, zu­ge­las­sen hat.

b) Das Ge­setz zur Er­rich­tung ei­nes Bun­des­auf­sichts­am­tes für Flug-
si­che­rung und zur Ände­rung und An­pas­sung wei­te­rer Vor­schrif­ten vom 29. Ju­li 2009 (BGBl. I S. 2424) hat zum 4. Au­gust 2009 § 5 Abs. 1 Be­trVG den Satz 3 an­gefügt, wo­nach als Ar­beit­neh­mer fer­ner Be­am­te (Be­am­tin­nen und Be­am­te), Sol­da­ten (Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten) so­wie Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes ein­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten gel­ten, die in Be­trie­ben pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men tätig sind. Die­se erst nach dem Kündi­gungs­zeit­punkt in das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ein­gefügte Re­ge­lung führt je­doch nicht da­zu, dass die vor der Neu­re­ge­lung er­folg­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Sep­tem­ber 2008 man­gels Anhörung des am 13. Au­gust 2008 bei der R GmbH gewähl­ten Be­triebs­rats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trvG un­wirk­sam ist. Im Übri­gen be­gründet die Fik­ti­on in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG kein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats, wo der Be­triebs­in­ha­ber we­der ma­te­ri­ell noch for­mell et­was zu ent­schei­den hat (vgl. BAG 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 23, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Mit­be­stim­mung Nr. 5). Die Ent­schei­dung über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses oder die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält-

- 15 -

nis­ses durch Kündi­gung vor Ab­lauf der Pro­be­zeit ob­lag nicht der R GmbH, son­dern al­lein der Be­klag­ten.

II. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts-

streits zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er Brühler Spel­ge

Jer­chel Au­gat