LAG Ham­burg, Ur­teil vom 22.09.2011, 1 Sa 34/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

Geschäfts­zei­chen:

1 Sa 34/11
(19 Ca 572/09 ArbG Ham­burg)  

In dem Rechts­streit

-Kläger / Be­ru­fungskläger-

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Verkündet am: 22. Sep­tem­ber 2011

J.
An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

ge­gen

 

- Be­klag­te / Be­ru­fungs­be­klag­te-

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

 

er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Ers­te Kam­mer,
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Sep­tem­ber 2011
durch den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. Nau­se als Vor­sit­zen­den
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter G.
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter H.

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für Recht:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 31. Au­gust 2010 teil­wei­se ab­geändert und fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. April 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann von der Be­klag­ten selbständig durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist zu be­gründen. Die Be­gründung muss ent­hal­ten

1. die Dar­le­gung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ei­ner Rechts­fra­ge und de­ren Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit, oder

2. die Be­zeich­nung ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht, so­wie die Dar­le­gung, dass die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht, oder

3. die Dar­le­gung ei­nes ab­so­lu­ten Re­vi­si­ons­grun­des nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­let­zung.

Die Be­schwer­de ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, ei­ne Ge­werk­schaft oder Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der oder ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ste­hend be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet, ein­le­gen und be­gründen.

Die Be­schwer­de ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Der Be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des Ur­teils bei­gefügt wer­den, ge­gen das die Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den soll.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen.

Wird der Be­schwer­de statt­ge­ge­ben, so wird das Be­schwer­de­ver­fah­ren als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. In die­sem Fall gilt die form- und frist­ge­rech­te Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als Ein­le­gung der Re­vi­si­on. Mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung be­ginnt die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:
- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,
a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,

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b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.
Zur Be­gründung der Re­vi­si­on kann auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, ei­ne Ge­werk­schaft oder Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der oder ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ste­hend be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet, ein­le­gen und be­gründen.

Die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on beträgt zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­rei­chung von Schriftsätzen beim Bun­des­ar­beits­ge­richt mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) ver­wie­sen.

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T A T B E S T A N D

Der Kläger ver­langt die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung.

Der am 1963 ge­bo­re­ne, ge­schie­de­ne und zwei Kin­dern zu Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit dem 1. Sep­tem­ber 1980 zunächst als Aus­zu­bil­den­der und seit dem 13. Au­gust 1982 als Dienst­leis­tungs­fach­kraft bei der Be­klag­ten tätig, zu­letzt als Ver­la­der mit Grup­penführ­ertätig­keit bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den und ei­nem Ent­gelt in Höhe von € 3.100 brut­to nach der ta­rif­li­chen Ent­gelt­grup­pe 2. Im Be­trieb der Be­klag­ten ar­bei­ten re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer. Mit Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2009 (An­la­ge zur Klag­schrift, Bl. 10 d.A.), das am sel­ben Ta­ge um 16.35 Uhr in den Haus­brief­kas­ten des Klägers ein­ge­wor­fen wur­de, erklärte die Be­klag­te, dass sie das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich mit ei­ner Aus­lauf­frist bis zum 31. Mai 2010 kündi­ge.

Die Dienst­leis­tungs­fach­kraft wur­de zum 1. Ja­nu­ar 1995 um­be­nannt in „Fach­kraft für Brief- und Fracht­ver­kehr“. Die­se kann durch ei­ne einjähri­ge Aus­bil­dung zum Post­ver­kehrs­kauf­mann er­wei­tert wer­den.

Der Kläger, bei dem ein Grad der Be­hin­de­rung von 30 fest­ge­stellt wur­de, hat am 26. Ok­to­ber 2009 bei der Agen­tur für Ar­beit die Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­an­tragt. Die Be­klag­te wur­de hierüber mit Schrei­ben der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 3. No­vem­ber 2009 un­ter­rich­tet. Mit Be­scheid vom 28. Ju­ni 2010 (An­la­ge B 10 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 12. Au­gust 2010, Bl. 126 f d.A.) wur­de ein Grad der Be­hin­de­rung von 40 fest­ge­stellt.

Der Kläger war seit 2007 wie folgt ar­beits­unfähig krank:

2007: 26. Fe­bru­ar bis 14. März, 25. bis 26. Mai, 31. Ju­li bis 4. Au­gust, 24. bis 25. Sep­tem­ber und am 7. De­zem­ber. Am 14. Ju­ni und 18. Ok­to­ber brach der Kläger die Tätig­keit nach Be­ginn der Schicht ab.

2008: 29. Ja­nu­ar bis 1. Fe­bru­ar, 5. bis 18. Fe­bru­ar, 26. Fe­bru­ar, 25. März, 13. April, 16. bis 20. April, 2. bis 29. Ju­ni, 15. Ju­li und 7. Au­gust, seit 10. Au­gust durch­ge­hend. Ur­sa­che für die

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Ar­beits­unfähig­keit vom 5. bis 18. Fe­bru­ar 2008 war ein We­ge­un­fall. Am 28. Ja­nu­ar, 4. Fe­bru­ar, 10. April, 15. April, 30. Mai, 14. Ju­li und 9. Ok­to­ber brach der Kläger die Tätig­keit nach Be­ginn der Schicht ab.

Am 15. Sep­tem­ber 2008 er­teil­te die Be­klag­te ihm die Auf­la­ge, sei­ne Ar­beits­unfähig­keit be­reits ab dem 1. Ta­ge nach­zu­wei­sen.

Am 14. No­vem­ber 2008 führ­te der Kläger mit dem Ab­tei­lungs­lei­ter Per­so­nal Herrn D. und dem Be­triebs­rats­mit­glied Herrn E. ein Gespräch, in dem er mit­teil­te, dass sei­ne Aus­fall­zei­ten in kei­nem ursächli­chen Zu­sam­men­hang mit sei­nem Ar­beits­platz ständen. Ei­ne Um­set­zung in die Pa­ket­zu­stel­lung lehn­te er da­bei ab. Statt­des­sen schlug er ei­nen wohn­ort­na­hen Ar­beits­ver­such in der Brief­zu­stel­lung, ei­nen Ein­satz im Fahr­dienst oder in der Nach­ver­pa­ckung vor. Der Ar­beits­platz ei­nes Zu­stel­lers ist nach der Ent­gelt­grup­pe 3 be­wer­tet.

Für den 20. No­vem­ber 2008 war ei­ne Un­ter­su­chung beim P. Be­triebs­arzt vor­ge­se­hen, mit der geklärt wer­den soll­te, ob der Kläger für den Ein­satz in der Pa­ket­ver­la­dung ge­sund­heit­lich nicht mehr ge­eig­net war. Die­sen Ter­min sag­te der Kläger mit der Be­gründung ab, dass ei­ne Ope­ra­ti­on be­vor­ste­he. Ein neu­er Un­ter­su­chungs­ter­min wur­de für den 3. März 2009 ver­ein­bart. In die­sem Ter­min ver­an­lass­te der P. Be­triebs­arzt ei­ne Wie­der­vor­stel­lung am 8. April 2009, bei der die Un­ter­la­gen des be­han­deln­den Fach­arz­tes vor­ge­legt wer­den soll­ten. Zu der Wie­der­vor­stel­lung kam es nicht, nach­dem der Kläger mit­ge­teilt hat­te, dass er ei­ne Re­ha-Maßnah­me be­an­tragt ha­be. Zu ei­nem sol­chen An­trag war er mit Schrei­ben sei­ner Kran­ken­kas­se vom 3. Fe­bru­ar 2009 (An­la­ge b 3 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 17. Fe­bru­ar 2010, Bl. 45 d.A.) auf­ge­for­dert wor­den. Auf Nach­fra­ge der Be­klag­ten teil­te der Kläger am 6. Mai 2009 mit, dass die Re­ha-Maßnah­me ab­ge­lehnt wor­den sei und er hier­ge­gen Wi­der­spruch ein­ge­legt ha­be.

Am 15. Ju­ni 2009 fand ein Ter­min beim P. Be­triebs­arzt statt, bei dem ex­ter­ne Be­fun­de noch nicht vor­la­gen. Mit Da­tum vom 3. Au­gust 2009 (An­la­ge B 4 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 17. Fe­bru­ar 2010, Bl. 46 d.A.) teil­te der P. Be­triebs­arzt der Be­klag­ten mit, dass der Kläger nicht post­beschäfti­gungs­unfähig sei. Der Kläger hat­te den P. Be­triebs­arzt nicht von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den.

Der den Kläger be­han­deln­de Arzt hat­te ei­nen Wie­der­ein­glie­de­rungs­plan für die Zeit ab dem 3. Au­gust 2009 auf­ge­stellt (An­la­ge B 5 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 17. Fe­bru­ar 2010, Bl. 47 d.A.), nach dem der Kläger kei­ne Nacht­diens­te und kei­ne schwe­re Ar­beit leis­ten soll­te.

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Der Kläger teil­te der Be­klag­ten am 29. Ju­li 2009 te­le­fo­nisch mit, dass ei­ne vom ihm be­an­trag­te Re­ha-Maßnah­me im Wi­der­spruchs­ver­fah­ren ab­ge­lehnt wor­den sei.

Am 3. Au­gust 2009 brach der Kläger ei­nen Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­such nach ei­ner St­un­de oder et­wa drei St­un­den ab. In der Fol­ge­zeit teil­te er der Be­klag­ten mit, dass er ei­nen er­neu­ten An­trag auf Be­wil­li­gung ei­ner Re­ha-Maßnah­me ge­stellt ha­be.

In der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten gibt es ei­nen Be­reich „Nach­ver­pa­ckung“, in der drei Ar­beits­kräfte beschäftigt sind und bis zum 28. Fe­bru­ar 2010 ei­ne wei­te­re Ar­beits­kraft beschäftigt war. Es gibt fer­ner drei Haus­ar­bei­ter, die zum Teil Über­kopf­ar­bei­ten ausführen, Büromöbel trans­por­tie­ren, Wa­rensen­dung mit ei­nem Ge­wicht über 20 kg an­neh­men, Müll und Wert­stof­fe sam­meln, bündeln und trans­por­tie­ren und die über 20 kg schwe­ren Ein­hei­ten in Behälter­wa­gen ver­la­den, zu Großcon­tai­nern fah­ren und dort ma­nu­ell ent­sor­gen müss­ten. Fer­ner er­le­di­gen sie Ent­sor­gungs­fahr­ten mit Me­tall. Da­bei müssen auch Ein­hei­ten über 20 kg ge­ho­ben und ge­tra­gen wer­den. Bei Be­darf wer­den über 70 kg schwe­re Briefkästen ver­sen­det und ent­sorgt, Möbel mit dem Vor­schlag­ham­mer zer­klei­nert und in Con­tai­ner ent­sorgt und der Auf- und Ab­bau für Ver­an­stal­tun­gen er­le­digt.

Die Be­klag­te teil­te dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 26. Ok­to­ber 2009 nebst An­la­gen (An­la­gen­kon­vo­lut B 6, Bl. 48 bis 52 d.A.) mit, dass sie be­ab­sich­ti­ge, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zu kündi­gen. Mit Schrei­ben vom 27. Ok­to­ber 2009 erklärte der Be­triebs­rat, dass er ei­nen Wi­der­spruch ge­gen die Kündi­gung be­schlos­sen ha­be. Mit Schrei­ben vom 27. Ok­to­ber 2009 (An­la­ge K 3 zum Schrift­satz des Klägers vom 19. Ju­li 2010, Bl. 104 f d.A.) in­for­mier­te die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Be­klag­te darüber, dass sie der Kündi­gung wi­der­spre­che.

Die Be­klag­te be­an­trag­te mit Schrei­ben vom 21. Ok­to­ber 2009 die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zu ei­ner Kündi­gung des Klägers. Das In­te­gra­ti­ons­amt teil­te der Be­klag­ten mit Be­scheid vom 30. Ok­to­ber 2009 mit, dass sei­ne Zu­stim­mung nicht er­for­der­lich sei.

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Un­ter dem Da­tum des 4. März 2010 emp­fah­len die den Kläger be­han­deln­den Ärz­te ei­nen Wie­der­ein­glie­de­rungs­plan (An­la­ge K 2 zum Schrift­satz des Klägers vom 19. Ju­li 2010, Bl. 103 d.A.), der von der Be­klag­ten am 11. März 2011 ab­ge­lehnt wur­de.

Der Kläger wird seit dem 6. April 2010 wie­der von der Be­klag­ten beschäftigt. In der Fol­ge­zeit teil­te er mit, dass er kei­ne schwe­ren Pa­ke­te he­ben bzw. sei­nen rech­ten Arm nur be­dingt ein­set­zen könne. Am 29. Ju­li 2010 erklärte der Kläger, dass er kei­ne Roll­behälter zu an­de­ren Beschäftig­ten ver­zie­hen könne, weil er Schmer­zen ha­be. Der Kläger klag­te am 9. Au­gust 2010 über Schmer­zen im Schul­ter­be­reich und war nicht in der La­ge, Ver­la­der mit Sen­dun­gen in Roll­behältern zu ver­sor­gen.

Der Kläger konn­te sei­ne Ar­beit am 24. Ju­ni und 2. Ju­li 2010 auf­grund ärzt­li­cher Un­ter­su­chun­gen nicht wahr­neh­men.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Kündi­gung un­wirk­sam sei, und die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Er hat vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­ten sei­ne Schwer­be­hin­de­rung be­kannt ge­we­sen sei. Die den Kläger be­han­deln­den Ärz­te hätten die po­si­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se aus­drück­lich bestätigt und würden von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bun­den. Ent­ge­gen der für die Wie­der­ein­glie­de­rung ge­mach­ten Vor­schläge sei der Kläger mit schwe­ren Ar­bei­ten beschäftigt wor­den. Vom 18. Ja­nu­ar bis 5. Fe­bru­ar 2010 ha­be der Kläger an ei­ner Re­ha-Maßnah­me teil­ge­nom­men, die er über sei­ne Kran­ken­kas­se ge­neh­migt be­kom­men ha­be. Die Be­klag­te hätte vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung die Vor­aus­set­zun­gen des § 34 Abs. 4 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges prüfen müssen. Im Übri­gen könne von kei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se aus­ge­gan­gen wer­den. Der Kläger be­ru­fe sich auf Ausführun­gen der zuständi­gen Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in An­la­ge K 1 zum Schrift­satz des Klägers vom 27. April 2010 (Bl. 61 f d.A.), die er sich zu Ei­gen ma­che.

Der Kläger hat un­ter Rück­nah­me des in der am 18. No­vem­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­ge­nen Klag­schrift ent­hal­te­nen An­trags zu 2 be­an­tragt,

1) fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Ok­to­ber 2009 nicht be­en­det wird,
2) …

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3) Im Fal­le ei­nes Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1 und/oder zu 2 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ver­la­der mit Grup­penführ­ertätig­keit wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, dass es sich bei dem Gespräch am 14. No­vem­ber 2008 um ein Präven­ti­ons­gespräch ge­han­delt ha­be und Herr E. frei­ge­stell­ter Sach­verständi­ger Pa­ket des Be­triebs­rats sei. Der Kläger be­sit­ze den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz für älte­re Ar­beit­neh­mer nach § 34 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für Ar­beit­neh­mer der D.P. AG. Die Be­klag­te müsse nach den Ge­samt­umständen da­von aus­ge­hen, dass der Kläger nicht ar­beitsfähig und nicht the­ra­pier­bar sei und folg­lich auch nicht wie­der ar­beitsfähig wer­den würde. Der Kläger ha­be ge­genüber der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten Zwei­fel dar­an geäußert, ob er die Wie­der­ein­glie­de­rung ab dem 3. Au­gust 2009 er­folg­reich ab­sch­ließen könne. Die Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit des Klägers sei zu­min­dest völlig un­ge­wiss. Es ha­be nicht die Möglich­keit ge­ge­ben, den Kläger auf ei­nen Ar­beits­platz im Fahr­dienst, in der Nach­ver­pa­ckung oder der in­ter­na­tio­na­len See­post um­zu­set­zen. Ver­trags­adäqua­te Ar­beitsplätze im Fahr­dienst bis zu 7,5 t sei­en fremd ver­ge­ben. In der Nach­ver­pa­ckung sei­en 62,9 St­un­den pro Wo­che an­er­kannt, die mit zwei Voll­kräften ab­ge­deckt sei­en, die bei­de über 60 Jah­re alt sei­en. Ei­ne Teil­zeit­ar­beits­kraft mit 24 Wo­chen­stun­den wer­de über das Soll hin­aus ein­ge­setzt, eben­so ei­ne zum 1. März 2010 aus­ge­schie­de­ne Kraft mit 20 Wo­chen­stun­den. In der Nach­ver­pa­ckung müss­ten im Übri­gen schwe­re Pa­ke­te neu ver­packt wer­den. Da­zu sei der Kläger aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht in der La­ge. Die Tätig­keit sei nicht ein­fa­cher als die auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz des Klägers. Im Be­reich der See­post sei­en Pa­ke­te mit ei­nem Ge­wicht über 30 kg zu he­ben und zu tra­gen. Die Nach­ver­pa­ckung sei mit Kräften be­setzt, die auf­grund ih­rer Ein­satz­be­schränkun­gen nur dort tätig sein könn­ten. Ein wohn­ort­na­her Ar­beits­ver­such in der Nie­der­las­sung B. H.-S. schei­te­re dar­an, dass der Kläger nicht in de­ren Zuständig­keits­be­reich woh­ne. Der Kläger sei nicht be­reit, die höher­wer­ti­ge Tätig­keit als Zu­stel­ler an­dern­orts zu er­pro­ben. Im Se­cu­ri­ty- und Ser­vice­point an­ge­sie­del­te Ar­beitsplätze sei­en höher­wer­tig und so­gar im mitt­le­ren Dienst an­ge­sie­delt. Dort sei kein

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Ar­beits­platz frei. Auf­grund zen­tra­ler un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung dürf­ten die dor­ti­gen Ar­beitsplätze aus­sch­ließlich zur Ge­ne­rie­rung von Un­ter­brin­gungsmöglich­kei­ten von an­der­wei­tig nicht um­setz­ba­ren Beschäftig­ten des mitt­le­ren Diens­tes ge­nutzt wer­den. Die­ses sei mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats der Nie­der­las­sung B. H.-S. ge­sche­hen. Die dort er­for­der­lich körper­li­che Fit­ness sei beim Kläger nicht vor­han­den. Ar­beitsplätze, auf de­nen Elek­tro­fahr­zeu­ge zu fah­ren sei­en, sei­en be­setzt und für den Kläger nicht lei­dens­ge­recht. Dort sei beim Auf­le­gen der Sen­dun­gen auf das Band und Ent­la­den von Pa­let­ten und Roll­behältern der glei­che Kraft­auf­wand er­for­der­lich wie bei der Ver­la­detätig­keit des Klägers. Es gäbe kei­nen Ar­beits­platz, auf dem nur das Elek­tro­fahr­zeug zu be­we­gen sei. Auch da­bei führ­ten im Übri­gen das Auf- und Ab­stei­gen und die Fahr- und Be­we­gungs­abläufe da­zu, dass der Ar­beits­platz nicht lei­dens­ge­recht für den Kläger sei. Die Haus­ar­bei­ter müss­ten körper­lich fit sein, weil sie körper­lich schwe­re Ar­bei­ten zu er­le­di­gen hätten. Der Kläger sei da­zu ge­sund­heit­lich nicht in der La­ge. Außer­dem sei­en al­le drei Stel­len be­setzt. Die in der Neu­fest­stel­lung vom 28. Ju­ni 2010 ge­nann­ten Lei­den zeig­ten eben­falls, dass der Kläger nicht mehr ver­trags­adäquat ein­ge­setzt wer­den könne. Durch die ge­rin­ge Leis­tungsmöglich­keit des Klägers sei am 16./17. April 2010 ein der­ar­ti­ger Rück­stand ent­stan­den, dass die End­stel­len im Be­reich Zu­stel­lung zur Hälf­te noch nicht ab­ge­tra­gen wa­ren.

Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat durch Ur­teil vom 31. Au­gust 2010 die Kla­ge ab­ge­wie­sen. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils wird auf Bl. 134 bis 155 d.A. ver­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 4. Ok­to­ber 2010 zu­ge­stellt wur­de, hat er mit Schrift­satz vom 18. Ok­to­ber 2010, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 19. Ok­to­ber 2010, Be­ru­fung ein­ge­legt. Mit Schrift­satz vom 3. De­zem­ber 2010, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, hat der Kläger die Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 24. Ja­nu­ar 2011 be­an­tragt, die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Be­schluss vom 9. De­zem­ber 2010 be­wil­ligt wur­de. Der Kläger hat die Be­ru­fung mit Schrift­satz vom 24. Ja­nu­ar 2011, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, be­gründet.

Der Kläger hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts aus Rechts­gründen für falsch, weil die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung nach § 36 Abs. 2 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für die D.P. AG nicht ge­ge­ben sei­en. Die­se sei­en stren­ger als die in § 626 BGB vor­ge­se­he­nen und vom Ar­beits­ge­richt nicht berück­sich­tigt wor­den. Fer­ner ha­be das Ar­beits­ge­richt § 34 Abs. 4 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges nicht be­ach­tet, der für die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung älte­rer Beschäftig­ter be­son­de­re An­for­de­run­gen stel­le. Es lägen

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nicht ein­mal die Vor­aus­set­zun­gen vor, die für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung hätten vor­lie­gen müssen.

Der Kläger be­an­tragt nach Rück­nah­me des An­trags, ihn im Fal­le des Ob­sie­gens mit den Anträgen zu 1 und 2 bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen,

1) das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 8. De­zem­ber 2010, Az. 19 Ca 572/09, auf­zu­he­ben
2) fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. April 2009 nicht be­en­det wird,
3) im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1 und 2 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hält das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil für zu­tref­fend.
 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die Be­ru­fung ist zulässig und be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buch­sta­be b ArbGG ist sie statt­haft. Sie ist im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Im Übri­gen be­ste­hen kei­ne Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Be­ru­fung.

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2. Die Be­ru­fung ist be­gründet, weil die Kla­ge zulässig und be­gründet ist.

a) Für die Kla­ge sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwi­schen den Par­tei­en ist ein Rechts­verhält­nis strei­tig. Un­ter ei­nem Rechts­verhält­nis ist die recht­li­che Be­zie­hung ei­ner Per­son zu ei­ner an­de­ren Per­son oder Sa­che zu ver­ste­hen. Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge können da­bei auch ein­zel­ne Rech­te, Pflich­ten oder Fol­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses sein (Zöller-Gre­ger, § 256, Rd­nr. 3). Rechts­verhält­nis in die­sem Sin­ne ist das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en. Vor­lie­gend geht es dar­um, ob die­ses Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Ok­to­ber 2009 be­en­det wor­den ist. Zwar be­zeich­net der Kläger die­se Kündi­gung als ei­ne sol­che vom „28. April 2009“. Da­bei han­delt es sich aber um ei­nen of­fen­sicht­li­chen Schreib­feh­ler, weil es im­mer nur um ei­ne Kündi­gung vom 28. Ok­to­ber 2009 ging, die der Kla­ge in Ko­pie bei­ge­legt wor­den war. Mit der Aus­ein­an­der­set­zung um die­se Kündi­gung strei­ten die Par­tei­en un­mit­tel­bar um den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist und die Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis durch Kündi­gungs­erklärung zu be­en­den. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben. Es er­gibt sich be­reits aus §§ 4, 7 KSchG, nach de­nen ei­ne schrift­lich erklärte Kündi­gung als von An­fang an wirk­sam gilt, wenn da­ge­gen nicht frist­ge­recht ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben wird. Auch un­abhängig da­von ist ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge re­gelmäßig ge­ge­ben, weil nur durch ei­ne sol­che Kla­ge mit Rechts­kraft für al­le Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis des­sen Fort­be­stand geklärt wer­den kann (Ger­mel­mann-Mat­thes-Prütting, ArbGG, § 46, Rd­nr. 86). Da­nach ist vor­lie­gend ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se an­zu­neh­men. Die Kündi­gung ist gemäß § 126 BGB schrift­lich ver­fasst und un­ter­schrie­ben in der nach § 623 BGB er­for­der­li­chen verkörper­ten Form dem Kläger zu­ge­gan­gen und da­mit schrift­lich er­folgt. Außer­dem ist nicht er­sicht­lich, aus wel­chen Gründen aus­nahms­wei­se das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht ge­ge­ben sein soll­te.

Der Klag­an­trag ist auch dann zulässig, wenn es sich da­bei nicht um ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag nach § 256 Abs. 1 ZPO han­deln soll­te. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll es ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ei­ge­ner Art nach § 4 KSchG ge­ben (BAG, Ur­teil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Ju­ris). Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die­se Auf­fas­sung zu­tref­fend ist. Selbst wenn die­ses der Fall sein soll­te, wäre der Klag­an­trag zulässig, weil, wie be­reits aus­geführt, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kla­ge nach § 4 KSchG ge­ge­ben sind.

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Sons­ti­ge Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Kla­ge sind nicht er­sicht­lich.

b) Die Kla­ge ist be­gründet, weil das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Ok­to­ber 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist. Der für die Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB und § 36 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges er­for­der­li­che wich­ti­ge Grund ist nicht ge­ge­ben. Es kommt dem­gemäß nicht dar­auf an, ob der Be­triebs­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den ist.

Die Kündi­gung gilt nicht nach § 7 KSchG als von An­fang an rechts­wirk­sam, weil die ge­gen die Kündi­gung vom 28. Ok­to­ber 2009 ge­rich­te­te Kla­ge in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 18. No­vem­ber 2009, beim Ar­beits­ge­richt ein­ging und demnächst, nämlich am 27. No­vem­ber 2009, der Be­klag­ten zu­ge­stellt wur­de, so dass nach § 167 ZPO durch die Ein­rei­chung der Klag­schrift die Frist des § 4 KSchG ge­wahrt wur­de.

Ein wich­ti­ger Grund für die Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB oder § 36 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges ist nicht ge­ge­ben. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus Krank­heits­gründen kommt in der Re­gel nur in Fra­ge, wenn die or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist, dau­ern­de Leis­tungs­unfähig­keit oder ei­ne lang an­dau­ern­de Er­kran­kung vor­liegt und ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz nicht möglich ist (KR-Fi­scher­mei­er, § 626 BGB, Rn 132). Es ist nicht er­sicht­lich, aus wel­chen Gründen vor­lie­gend aus­nahms­wei­se ein we­ni­ger stren­ger Maßstab gel­ten soll­te.

Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kündi­gung we­gen dau­ern­der Leis­tungs­unfähig­keit lie­gen nicht vor. Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger dau­ernd leis­tungs­unfähig ist. Tat­sa­chen hierfür sind nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Al­lein die länge­re Er­kran­kung in der Ver­gan­gen­heit lässt nicht den Schluss zu, dass der Kläger auf Dau­er, al­so je­den­falls für den Rest sei­nes Ar­beits­le­bens, aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht mehr in der La­ge sein wird, sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten zu erfüllen. Die Grundsätze der Kündi­gung we­gen dau­ern­der Leis­tungs­unfähig­keit fin­den je­doch auch dann An­wen­dung, wenn im Zeit­punkt der Kündi­gung mit ei­ner Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit in­ner­halb der nächs­ten 24 Mo­na­te nicht ge­rech­net wer­den kann (KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG, Rn 371). Auch die­ses kann nicht an­ge­nom­men wer­den, weil kei­ne Umstände vor­lie­gen, aus de­nen ge­fol­gert wer­den kann, dass in­ner­halb der nächs­ten 24 Mo­na­te kei­ne Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit des Klägers zu er­war­ten ist.

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Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kündi­gung we­gen lang­an­hal­ten­der Krank­heit sind eben­falls nicht ge­ge­ben. Ei­ne zur Kündi­gung be­rech­ti­gen­de lang­an­hal­ten­de Krank­heit ist an­zu­neh­men, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis recht­fer­ti­gen, dass die Ar­beits­unfähig­keit länge­re oder nicht ab­seh­ba­re Zeit an­dau­ern wird (KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG, Rn 366). Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es für die Dar­le­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se aus­reicht, die bis­he­ri­ge Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit vor­zu­tra­gen (KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG, Rn 367, ErfK/Oet­ker, § 1 KSchG, Rn 123, Ascheid/Dörner, § 1 KSchG, Rn 143). Je­den­falls vor­lie­gend ist ei­ne der­ar­ti­ge ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se nicht möglich, weil so­wohl die den Kläger be­han­deln­den Ärz­te als auch der P. Be­triebs­arzt da­von aus­gin­gen, dass der Kläger sei­ne Ar­beitsfähig­keit wie­der er­lan­gen kann. Für die den Kläger be­han­deln­den Ärz­te er­gibt sich die­ses dar­aus, dass sie ei­ne Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me für den Kläger vor­ge­schla­gen ha­ben. Die­se Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me ist von der Be­klag­ten nicht durch­geführt wor­den, weil sie den Kläger nicht von schwe­ren Ar­bei­ten frei­stell­te, wie es von den Ärz­ten für die Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me des Klägers ge­for­dert wur­de. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Kläger auf sei­nem ver­trag­li­chen Ar­beits­platz auch schwe­re Ar­bei­ten ver­rich­ten muss. Für die Wie­der­ein­glie­de­rung sa­hen die Ärz­te je­den­falls nur leich­te Tätig­kei­ten vor. Es spricht des­halb nicht ge­gen ei­ne Hei­lungsmöglich­keit für den Kläger, wenn er die Wie­der­ein­glie­de­rung, bei der die Be­klag­te ihm auch schwe­re Ar­bei­ten zu­wies, ab­brach.

Ge­gen ei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se spricht, dass der P. Be­triebs­arzt emp­fahl, dass der Kläger ei­ne Re­ha-Maßnah­me durchführt. Ei­ne sol­che Maßnah­me kann aus ärzt­li­cher Sicht nur sinn­voll sein, wenn es Hei­lungs- oder je­den­falls Bes­se­rungsmöglich­kei­ten für die Er­kran­kung des Klägers gibt. Aus dem Um­stand, dass der P. Be­triebs­arzt fest­stell­te, dass der Kläger nicht post­be­triebs­unfähig sei, kann ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht ge­fol­gert wer­den, dass es bei der Re­ha-Maßnah­me nicht um die Wie­der­her­stel­lung der für den Ar­beits­platz des Klägers er­for­der­li­chen Ar­beitsfähig­keit, son­dern nur um die Ver­mei­dung der Post­be­triebs­unfähig­keit ging. Hierfür gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Der P. Be­triebs­arzt erklärt viel­mehr un­ter Hin­weis auf die Wie­der­ein­glie­de­rung aus­drück­lich, dass er aus ar­beits­me­di­zi­ni­scher Sicht wei­ter ei­ne Re­ha-Maßnah­me für sinn­voll hal­te. Da es bei der Wie­der­ein­glie­de­rung dar­um geht, den Ar­beit­neh­mer wie­der an den ver­trag­li­chen Ar­beits­platz her­an­zuführen, ist auch die Stel­lung­nah­me des P. Be­triebs­arz­tes auf die­sen Ar­beits­platz zu be­zie­hen. Soll­ten hier et­wai­ge Un­si­cher­hei­ten be­ste­hen, ge­hen die­se zu­las­ten der Be­klag­ten, die für die ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se die Dar­le­gungs­last trägt.

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Da aus dem un­strei­ti­gen Vor­brin­gen ei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se nicht ge­schlos­sen wer­den kann, brauch­te der Kläger nicht im Ein­zel­nen zu Art und Dau­er sei­ner Er­kran­kun­gen vor­zu­tra­gen. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob er die­ses hätte tun müssen, wenn nur sei­ne bis­he­ri­gen Er­kran­kun­gen, nicht aber die Emp­feh­lun­gen sei­ner Ärz­te und des P. Be­triebs­arz­tes be­kannt ge­we­sen wären.

Ein Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung liegt außer­dem nicht vor, weil nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass es kei­ne Möglich­keit gibt, den Kläger auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz lei­dens­ge­recht zu beschäfti­gen. Die­ses ist an­zu­neh­men, weil die Be­klag­te nicht für al­le bei ihr vor­han­de­nen Ar­beitsplätze dar­ge­legt hat, dass sie nicht frei sind und auch nicht auf zu­mut­ba­rem We­ge frei­ge­macht wer­den können und kei­ne Ar­beits­an­for­de­run­gen ha­ben, die der Kläger leis­ten kann. Die Be­klag­te hat sich viel­mehr nur zu ei­ni­gen Ar­beitsplätzen geäußert, die von der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ge­nannt wor­den sind. Das reicht nicht aus, weil die Be­klag­te von sich aus für al­le in Fra­ge kom­men­den Ar­beitsplätze hätte dar­le­gen müssen, ob ein lei­dens­ge­rech­ter Ein­satz des Klägers dar­auf möglich ge­we­sen wäre. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Er­for­der­nis ei­ner sol­chen Dar­le­gung durch die Be­klag­te sich be­reits dar­aus er­gibt, dass § 36 Abs. 2 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für die In­ter­es­sen­abwägung bei vor ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung geschütz­ten Ar­beit­neh­mern ei­nen be­son­ders stren­gen Maßstab for­dert. Es kann fer­ner da­hin­ge­stellt blei­ben, ob ei­ne sol­che Dar­le­gung schon des­halb ge­for­dert ist, weil es sich um ei­ne nur aus­nahms­wei­se mögli­che außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung han­delt. Je­den­falls muss die Be­klag­te des­halb so ge­nau zum Feh­len ei­ner lei­dens­ge­rech­ten Möglich­keit zur Beschäfti­gung vor­tra­gen, weil sie ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SBGB IX un­ter­las­sen hat. Auf­grund der Dau­er sei­ner Er­kran­kung fällt der Kläger in den An­wen­dungs­be­reich der Re­ge­lung. Zwar hat die Be­klag­te ein Gespräch mit dem Kläger un­ter Hin­zu­zie­hung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds geführt. Da­bei han­del­te es sich aber nicht um ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment, weil die Be­klag­te den Kläger nicht im Sin­ne des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Zie­le des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments und auf Art und Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten hin­ge­wie­sen hat. Nur dann, wenn der Ar­beit­neh­mer die Zie­le ei­nes sol­chen Ver­fah­rens kennt, kann er dar­an sach­ge­recht teil­neh­men und zu­gleich ent­schei­den, ob ein Ver­tre­ter des Be­triebs­rats oder an­de­rer Stel­len an­we­send sein soll. Die Be­klag­te durf­te das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nicht un­ter­las­sen, weil der Kläger ihr in dem

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Gespräch mit­ge­teilt hat, dass der Ar­beits­platz nicht ursächlich für sei­ne Er­kran­kung sei. Da­mit ist das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nicht ent­behr­lich und sein Zweck nicht er­reicht wor­den. Es geht da­bei nicht nur um die Fra­ge, ob es ei­ne Ur­sa­che für die Er­kran­kung am Ar­beits­platz gibt. Geklärt wer­den sol­len viel­mehr die Möglich­kei­ten, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann. Auch bei ei­ner Er­kran­kung, die ih­re Ur­sa­che außer­halb des Ar­beits­plat­zes hat, ist dem­gemäß zu klären, ob es die Möglich­keit gibt, die Ar­beits­be­din­gun­gen oder die Ar­beits­um­ge­bung so um­zu­ge­stal­ten oder zu verändern, dass sie lei­dens­ge­recht sind. Al­lein die An­ga­be des Klägers, dass die Ur­sa­che der Er­kran­kung außer­halb des Ar­beits­verhält­nis­ses lie­ge, macht dem­gemäß das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nicht ent­behr­lich. Die Fol­ge ei­nes un­ter­blie­be­nen be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments ist, dass die Ar­beit­ge­be­rin sub­stan­zi­iert dar­zu­le­gen hat, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auch nach ei­ner lei­dens­ge­rech­ten An­pas­sung des Ar­beits­plat­zes oder ei­ner ent­spre­chen­den Ände­rung der Tätig­keit nicht möglich ist. Sie muss im Ein­zel­nen an­ge­ben, dass auch das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment kei­nen Er­folg ge­habt hätte (KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG, Rn 215 b). Ei­ne der­ar­ti­ge Dar­le­gung fehlt vor­lie­gend. Ins­be­son­de­re hat sich die Be­klag­te nur zu dem Be­reich ih­rer Nie­der­las­sung und zum Teil auch zu Nach­bar­ein­hei­ten geäußert, nicht aber zu dem ge­sam­ten Un­ter­neh­men. Ei­ne sol­che Ein­be­zie­hung al­ler Ar­beitsplätze ist nicht ent­behr­lich, weil der Kläger sich ge­wei­gert ha­ben soll, an­dern­orts tätig zu wer­den. Zum ei­nen hat die Be­klag­te gar nicht sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen, wann und wie die­se Wei­ge­rung erklärt wor­den sein soll. Zum an­de­ren wäre die Wei­ge­rung auch un­be­acht­lich, weil sie ge­ra­de nicht in ei­nem be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment er­folg­te, der Kläger sich al­so nicht über die Be­deu­tung sei­ner Äußerung zum Er­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses und ei­nes lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­plat­zes im Kla­ren sein konn­te.

Die Um­deu­tung der un­wirk­sa­men außer­or­dent­li­chen in ei­ne wirk­sa­me or­dent­li­che Kündi­gung ist nicht möglich. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Kläger nach § 34 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges or­dent­lich künd­bar ist. Selbst wenn die­ses der Fall wäre, müss­te auch bei ei­ner or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung das Feh­len ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments mit der Fol­ge berück­sich­tigt wer­den, dass da­von aus­ge­gan­gen wer­den muss, dass die Möglich­keit zur lei­dens­ge­rech­ten Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers be­steht.

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3. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO. Man­gels ei­ner Ent­schei­dung über den un­ei­gent­li­chen Hilfs­an­trag auf Beschäfti­gung vor des­sen Rück­nah­me ist die­ser beim Streit­wert und folg­lich auch bei den Kos­ten nicht zu berück­sich­ti­gen (Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting-Ger­mel­mann, § 12, Rn 118)

Es be­steht kein An­lass zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ge­ge­ben sind.

(G.) (Dr. Nau­se) (H.)