LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 12.03.2010, 10 Sa 676/09

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am:

12.03.2010

Ger.-Ang. als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

10 Sa 676/09

1 Ca 529/08 ArbG Os­nabrück

In dem Rechts­streit

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. März 2010 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dre­her,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Mo­sent­hin,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Kre­klau 

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Teil-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 10. März 2009 – 1 Ca 529/09 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit zwei­er außer­or­dent­li­cher Kündi­gun­gen und um Wei­ter­beschäfti­gung.

Hin­sicht­lich des Vor­brin­gens der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug ein­sch­ließlich der dort ge­stell­ten Anträge so­wie der tatsächli­chen und recht­li­chen Würdi­gung, die die­ses Vor­brin­gen dort er­fah­ren hat, wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 152 bis 164 d. A.) ver­wie­sen.

Bei Verkündung des Teil­ur­teils, ge­gen das sich die vor­lie­gen­de Be­ru­fung rich­tet, wa­ren im sel­ben Ver­fah­ren noch Wi­der­kla­ge­anträge der Be­klag­ten rechtshängig, die mitt­ler­wei­le durch Teil­ver­gleich er­le­digt wor­den sind. Mit ih­nen hat die Be­klag­te Un­ter­las­sung der Be­haup­tun­gen be­gehrt, die Über­wa­chung sei ei­ne von meh­re­ren Ak­tio­nen der Be­klag­ten ge­we­sen, den Kläger aus dem Be­trieb zu drängen; die­se ver­such­ten, die älte­ren und teu­re­ren Ar­beit­neh­mer zum Aus­schei­den zu be­we­gen. Fer­ner hat sie die Fest­stel­lung ei­ner auf die­se Be­haup­tun­gen be­zo­ge­nen Scha­dens­er­satz­pflicht gel­tend ge­macht.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im vor­lie­gend an­ge­fal­le­nen Um­fang statt­ge­ge­ben und aus­geführt: Ei­ne Ent­schei­dung durch Teil­ur­teil sei zulässig, weil sich die Wirk­sam­keit der Kündi­gung un­abhängig von dem wi­der­kla­gend gel­tend ge­mach­ten Be­geh­ren be­ur­tei­len las­se. Die Kla­ge sei auch be­gründet. Ein wich­ti­ger Grund ste­he der Be­klag­ten we­der für die frist­los noch für die mit Aus­lauf­frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung zur Sei­te, so dass der Kläger ent­spre­chen­de Fest­stel­lung und Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen könne. Zwar könne ein schwer­wie­gen­der Loya­litäts­ver­s­toß im Ein­zel­fall ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen. Ein sol­cher Ver­s­toß lie­ge vor, wenn der Ar­beit­neh­mer außer­halb des Be­trie­bes in maßlo­ser Wei­se be­trieb­li­che Verhält­nis­se kri­ti­sie­re. Ein der­art schwer­wie­gen­der Ver­s­toß sei dem Kläger je­doch nicht vor­zu­wer­fen. Es lie­ge zwar na­he, dass die Pres­se­be­richt­er­stat­tung auf In­for­ma­tio­nen be­ru­he, die der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers er­teilt ha­be. Der Kläger ha­be hier­durch aber nicht be­ab­sich­tigt, un­be­rech­tig­te For­de­run­gen durch­zu­set­zen. Die Äußerun­gen des Klägers sei­en von sei­ner Mei­nungs­frei­heit ge­deckt; es han­de­le sich nicht um Be­lei­di­gun­gen oder Schmähkri­tik. Je­den­falls aber führ­ten die lan­ge, über­wie­gend of­fen­bar be­an­stan­dungs­freie Be­triebs­zu­gehörig­keit und das Le­bens­al­ter des Klägers im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zur Un­wirk­sam­keit der Kün-

 

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di­gung, zu­mal die Be­klag­te die be­haup­te­ten Störun­gen des Be­triebs­frie­dens und wirt­schaft­li­che Schäden nicht kon­kre­ti­siert ha­be.

Ge­gen das ihr am 21. April 2009 zu­ge­stell­te Teil­ur­teil hat die Be­klag­te am 18. Mai 2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der verlänger­ten Frist am 21. Ju­li 2009 be­gründet.

Die Be­ru­fung führt aus: Das Ar­beits­ge­richt hätte nicht durch Teil­ur­teil ent­schei­den dürfen, weil Kla­ge und Wi­der­kla­ge in ei­nem un­trenn­ba­ren Zu­sam­men­hang stünden. Das Teil­ur­teil sei auch sach­lich un­rich­tig, denn der Be­klag­ten ste­he ein wich­ti­ger Grund für die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen zur Sei­te. Der Kläger ha­be un­wah­re Be­haup­tun­gen über die Be­klag­te auf­ge­stellt. Er ha­be un­ter an­de­rem be­haup­tet, sie be­ab­sich­ti­ge, ihn aus dem Be­trieb zu drängen, sie dis­kri­mi­nie­re ihn we­gen sei­nes Al­ters, und ihr Ver­hal­ten sei bloße Schi­ka­ne.

Die Be­klag­te meint, die – als sol­che un­strei­ti­gen – schriftsätz­li­chen For­mu­lie­run­gen, die das Ver­hal­ten der Be­klag­ten als „un­mensch­lich und ver­ab­scheu­ungswürdig“ so­wie als „men­sch­lich zu­tiefst ver­werf­lich und ver­ach­tens­wert“ be­zeich­ne­ten, sei­en ei­ne nicht hin­zu­neh­men­de Schmähkri­tik. Ein sol­ches Vo­ka­bu­lar wer­de bei Ter­ror­an­schlägen ver­wandt. Das Ar­beits­ge­richt ha­be im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung nicht genügend berück­sich­tigt, dass der Kläger die Pres­se für sei­ne Zwe­cke in­stru­men­ta­li­siert ha­be. Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei der Be­klag­ten nicht zu­zu­mu­ten, zu­mal sich der Kläger nicht von den Äußerun­gen sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten dis­tan­ziert ha­be. Das Ver­hal­ten des Klägers ha­be ne­ga­ti­ve Fol­gen für die Be­klag­te ge­zei­tigt. Ihr Image in der Öffent­lich­keit sei beschädigt, und an­de­re Ar­beit­neh­mer äußer­ten bei ih­ren Vor­ge­setz­ten Sor­ge um ih­re Ar­beitsplätze. Die­se Fol­gen sei­en aus­sch­ließlich auf die Erklärun­gen des Klägers bzw. sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ge­genüber den Me­di­en zurück­zuführen. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei da­her je­den­falls mit so­zia­ler Aus­lauf­frist be­rech­tigt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 10. März 2009 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und meint, ei­ne Ent­schei­dung durch Teil­ur­teil sei zulässig ge­we­sen. Auch ha­be das Ar­beits­ge­richt zu Recht ei­nen wich­ti­gen Grund für die Kündi­gun­gen ver­neint. Der Kläger ha­be kei­ne Schmähkri­tik geäußert. Ge­gensätz­li­cher Vor­trag sei ei­nem Rechts­streit im­ma­nent. Im Kampf ums Recht sei­en auch dras­ti­sche Äußerun­gen möglich; dies fol­ge aus dem Grund­recht auf freie Mei­nungsäußerung. Missstände könn­ten nur dann zur Spra­che ge­bracht wer­den, wenn nicht je­der, der dies wa­ge, mit straf­recht­li­chen Kon­se­quen­zen rech­nen müsse. Die Auf­merk­sam­keit der Pres­se sei nicht durch die In­for­ma­tio­nen des Klägers ent­stan­den, son­dern zum Bei­spiel durch an­de­re me­di­en­wirk­sa­me Fälle der Über­wa­chung von Ar­beit­neh­mern, auch bei an­de­ren Un­ter­neh­men. Die Be­richt­er­stat­tung sei auch nicht ein­sei­tig ge­we­sen. Ein wirt­schaft­li­cher Scha­den sei der Be­klag­ten nicht ent­stan­den. Ängs­te an­de­rer Mit­ar­bei­ter würden al­len­falls von den Per­so­nal­ver­ant­wort­li­chen der Be­klag­ten geschürt.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung bleibt er­folg­los. Die Kündi­gun­gen ha­ben das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der frist­los noch mit Aus­lauf­frist be­en­det. Der Kläger kann die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung be­an­spru­chen.

I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist von die­ser frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

II.
Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat über die in der Be­ru­fungs­in­stanz an­ge­fal­le­nen Anträge zulässi­ger­wei­se durch Teil­ur­teil ent­schie­den. Das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ist im Er­geb­nis und in Tei­len der Be­gründung auch sach­lich rich­tig.

 

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1.
Das Ar­beits­ge­richt war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­ru­fung nicht ge­hin­dert, über die Anträge des Klägers durch Teil­ur­teil zu ent­schei­den.

a)
Gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO hat das Ge­richt durch Teil­ur­teil zu ent­schei­den, wenn bei er­ho­be­ner Wi­der­kla­ge nur die Kla­ge oder die Wi­der­kla­ge zur End­ent­schei­dung reif ist. An ei­ner Teil­bar­keit und da­mit an der Möglich­keit, ein Teil­ur­teil zu er­las­sen, fehlt es im­mer dann, wenn ei­ne ein­heit­li­che Ent­schei­dung ge­bo­ten ist (im Ein­zel­nen Zöl-ler/Voll­kom­mer, ZPO, 27. Aufl., § 301 Rz. 3 m.w.N.).

b)
Vor­lie­gend war ei­ne ein­heit­li­che Ent­schei­dung nicht ge­bo­ten. Die Kündi­gun­gen und der Beschäfti­gungs­an­spruch ei­ner­seits und der Un­ter­las­sungs- und Scha­dens­er­satz­fest­stel­lungs­an­spruch an­de­rer­seits ste­hen in kei­nem un­auflösli­chen Zu­sam­men­hang. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen sind gänz­lich un­ter­schied­lich. Das Be­ste­hen von Un­ter­las­sungs­ansprüchen würde auch nicht oh­ne wei­te­res die Kündi­gun­gen recht­fer­ti­gen oder ihr Feh­len au­to­ma­tisch zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen führen.

2.
Die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen ha­ben das or­dent­lich nicht künd­ba­re Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der frist­los noch mit Aus­lauf­frist be­en­det. Zwar ist der Vor­wurf be­rech­tigt, dass der Kläger ins­be­son­de­re durch Äußerun­gen in dem Par­al­lel­ver­fah­ren den Ar­beits­ver­trag schuld­haft ver­letzt hat. Dies be­rech­tigt die Be­klag­te bei der nach § 626 Abs. 1 BGB ge­bo­te­nen Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­doch nur zu ei­ner Ab­mah­nung, nicht zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

a)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienst­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist nur gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist nur als ul­ti­ma ra­tio möglich; al­le mil­de­ren Mit­tel müssen ver­braucht, ge­setz­lich aus­ge­schlos­sen oder un­zu­mut­bar sein, um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung als ge­recht­fer­tigt er­schei­nen zu las­sen

 

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(st. Rspr.; z. B. BAG 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – AP BGB § 626 Nr. 70 = EzA BGB § 626 nF Nr. 66).

Ei­ne schwe­re, ins­be­son­de­re schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus wich­ti­gem Grun­de an sich recht­fer­ti­gen. Da­bei kann ein wich­ti­ger Grund an sich nicht nur in ei­ner er­heb­li­chen Ver­let­zung der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten lie­gen. Auch die er­heb­li­che Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung sein (st. Rspr.; z. B. BAG 19.4.2007 – 2 AZR 78/06 – AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 77 = EzTöD TVöD-AT § 34 Abs. 2 Nr. 100; 2.3.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 16.08.1991 – 2 AZR 604/90 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 27 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 41).

Wen­det sich ein Ar­beit­neh­mer an die Pres­se, um nicht ge­recht­fer­tig­te For­de­run­gen ge­gen den Ar­beit­ge­ber durch­zu­set­zen, kann dar­in ein zur frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen­des nöti­gen­des Ver­hal­ten lie­gen (vgl. BAG 11.3.1999 – 2 AZR 507/98 – AP BGB § 626 Nr. 149 = EzA BGB § 626 nF Nr. 176). Darüber hin­aus sind gro­be Be­lei­di­gun­gen des Ar­beit­ge­bers oder sei­ner Ver­tre­ter und Re­präsen­tan­ten, die nach Form und In­halt ei­ne er­heb­li­che Ehr­ver­let­zung für die Be­trof­fe­nen be­deu­ten, ge­eig­net, ei­nen er­heb­li­chen Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis dar­zu­stel­len und ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung an sich zu recht­fer­ti­gen. Da­bei ist die straf­recht­li­che Be­ur­tei­lung kündi­gungs­recht­lich nicht aus­schlag­ge­bend (vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 584/04 – AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13; 24.6.2004 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 65; 10.10.2002 – 2 AZR 418/01 – EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 1 = RzK I 6e Nr. 31; 1.7.1999 – 2 AZR 676/98 – AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13; LAG Schles­wig-Hol­stein 2.4.2008 – 6 TaBV 46/07; ErfK/Müller-Glöge, 10. Aufl. 2010, § 626 BGB Rz. 86; KR/Fi­scher­mei­er, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 415). „Grob“ ist ei­ne be­son­ders schwe­re, den Be­trof­fe­nen kränken­de Be­lei­di­gung, d. h. ei­ne be­wuss­te und ge­woll­te Eh­ren­kränkung aus gehässi­gen Mo­ti­ven (vgl. BAG 1.7.1999 – 2 AZR 676/98 – aaO).

b)
Dar­an ge­mes­sen stellt sich das Ver­hal­ten des Klägers als an sich kündi­gungs­ge­eig­net dar.

 

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aa)
Der Kläger hat sei­ne Ne­ben­pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag schuld­haft ver­letzt, in­dem er sich noch vor Kla­ger­he­bung über sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten an die Pres­se wand­te und da­bei den sei­ner­zeit ge­for­der­ten, ganz un­gewöhn­lich ho­hen Be­trag von 500.000 Eu­ro nann­te. Dies stellt ei­ne Miss­ach­tung sei­ner Loya­litäts­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis dar, die auch nicht durch sein Grund­recht auf Mei­nungs­frei­heit ge­deckt ist.

bb)
Zwar be­tont der Kläger im An­satz zu­tref­fend die über­ra­gen­de Be­deu­tung des Grund­rechts auf freie Mei­nungsäußerung in der be­trieb­li­chen Ar­beits­welt. Ver­fas­sungs­recht­lich geschützt ist aber auch – durch Art. 12 Abs. 1 GG – die Un­ter­neh­mer­frei­heit des Ar­beit­ge­bers. Als de­ren Aus­fluss hat der Ar­beit­ge­ber ein recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se dar­an, nur mit sol­chen Ar­beit­neh­mern zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, die die Zie­le des Un­ter­neh­mens fördern und es vor Schäden be­wah­ren (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – AP BGB § 626 Nr. 218 = EzA-SD 2009, Nr. 8, 3-7; 3.7.2003 – 2 AZR 235/02 – BA­GE 107, 36 = AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 61).

Ih­re ein­fach­recht­li­che Aus­ge­stal­tung fin­den die­se Grundsätze in § 241 Abs. 2 BGB. Da­nach gehört es zu den ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten des Ar­beit­neh­mers, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men und sie im zu­mut­ba­ren Um­fan­ge zu wah­ren. Die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht wird wie­der­um durch die Grund­rech­te näher aus­ge­stal­tet (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – aaO m.w.N.).

Das Vor­ge­hen des Klägers war nicht durch die Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen ge­deckt, denn aus dem Ar­beits­verhält­nis war er ge­hal­ten, sei­nen Ar­beit­ge­ber nicht bloßzu­stel­len. Zwar war es ihm nicht un­ter­sagt, auch nicht exis­ten­te oder in ih­rer Höhe nicht nach­voll­zieh­ba­re Ansprüche ge­gen sei­ne Ar­beit­ge­be­rin ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen. Er war nicht ge­ne­rell ge­hal­ten, zunächst ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Klärung zu su­chen (BAG 3.7.2003 – 2 AZR 235/02 – BA­GE 107, 36 = AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 61). Bei der Ver­fol­gung sei­ner In­ter­es­sen hat der Kläger je­doch das zulässi­ge Maß über­schrit­ten, denn er hat die Pres­se (vor al­lem durch die Nen­nung des un­gewöhn­lich ho­hen Entschädi­gungs­be­tra­ges von 500.000 Eu­ro) oh­ne be­rech­tig­ten An­lass da­zu be­stimmt, den Vor­gang als be­son­ders sen­sa­tio­nell her­aus­zu­stel­len. Dies ist mit der Pflicht des Ar­beit­neh­mers aus dem Ar­beits­verhält­nis nicht ver­ein­bar. Es ist gemäß § 241 Abs. 2 BGB Zurück­hal­tung

 

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ge­bo­ten, wenn es dar­um geht, ei­nen sol­chen Vor­gang noch vor Er­he­bung der Entschädi­gungs­kla­ge in der ge­sche­he­nen Art und Wei­se pres­seöffent­lich zu ma­chen und zu skan­da­li­sie­ren. Die­se Zurück­hal­tung hat der Kläger nicht wal­ten las­sen, so dass er sich schuld­haft pflicht­wid­rig ver­hal­ten hat.

cc)
Das tatsächli­che Vor­brin­gen der Be­klag­ten, wo­nach der Kläger über sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten die Öffent­lich­keit in­for­mier­te, ist un­strei­tig. Der Kläger hat das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, wo­nach sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter die Me­di­en in­for­mier­te, nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten, so dass es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den an­zu­se­hen ist. Sein Vor­brin­gen, die Pres­se sei durch an­de­re Vorfälle auf sei­nen Fall auf­merk­sam ge­wor­den, ist in sich nicht kon­sis­tent. Die Pres­se­mit­tei­lun­gen ent­hal­ten de­tail­lier­te Schil­de­run­gen von Vorgängen aus dem Ar­beits­verhält­nis und den Rechts­strei­ten der Par­tei­en. Das lässt den Schluss zu, dass nur der Kläger den Me­di­en die ent­spre­chen­den In­for­ma­tio­nen er­teil­te. An­de­re Erklärun­gen sind nicht er­sicht­lich und auch vom Kläger nicht vor­ge­bracht.

dd)
Ei­ne min­des­tens eben­so schwe­re Pflicht­ver­let­zung stellt die Wort­wahl ge­genüber der Be­klag­ten im Par­al­lel­pro­zess dar. In den Schriftsätzen des um Entschädi­gung geführ­ten Pro­zes­ses fin­den sich For­mu­lie­run­gen wie „un­mensch­lich und ver­ab­scheu­ungswürdig“ oder „men­sch­lich zu­tiefst ver­werf­lich und ver­ach­tens­wert“. Sie sind vom Recht der frei­en Mei­nungsäußerung in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on eben­falls nicht ge­deckt, denn hier­bei han­delt es sich um Schmähkri­tik. Zu Recht weist die Be­klag­te dar­auf hin, dass ei­ne sol­che Wort­wahl aus der Be­richt­er­stat­tung über Ter­ror­an­schläge be­kannt und in dem vor­lie­gen­den Kon­text deut­lich un­an­ge­mes­sen und un­an­ge­bracht ist.

Auch ein Ar­beit­neh­mer, der sich auf­grund von Span­nun­gen im Ar­beits­verhält­nis un­ge­recht be­han­delt fühlt, wie dies beim Kläger der Fall ist, darf sich nicht zu sol­chen Äußerun­gen hin­reißen las­sen. Hier­bei macht es kei­nen Un­ter­schied, dass die Äußerun­gen in Schriftsätzen ge­fal­len sind, die vom Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers stam­men. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass sich der Kläger nie­mals von die­sen Äußerun­gen dis­tan­ziert hat. Die Be­klag­te konn­te al­so im Kündi­gungs­zeit­punkt zu Recht da­von aus­ge­hen, sie sei­en mit Wil­len des Klägers er­folgt.

 

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3.
Gleich­wohl ist das Ver­hal­ten des Klägers we­gen des Feh­lens ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung nicht ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, sei es frist­los oder mit so­zia­ler Aus­lauf­frist, zu recht­fer­ti­gen. Das Ge­richt kann es da­hin­ge­stellt blei­ben las­sen, ob das Ver­hal­ten ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt hätte, denn das Ar­beits­verhält­nis des Klägers war or­dent­lich nicht mehr künd­bar.

a)
Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund ist bei ei­ner schwer­wie­gen­den Ver­trags­pflicht­ver­let­zung nur möglich, wenn al­le an­de­ren, nach den je­wei­li­gen Umständen mögli­chen und an­ge­mes­se­nen mil­de­ren Mit­tel erschöpft sind, das in der bis­he­ri­gen Form be­las­te­te Ar­beits­verhält­nis auf­grund der ein­ge­tre­te­nen Ver­tragsstörung in der Zu­kunft nicht mehr fort­zu­set­zen. Als mil­de­res Mit­tel kommt ins­be­son­de­re der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung in Be­tracht. Der grundsätz­li­che Vor­rang der Ab­mah­nung vor ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ist Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes (vgl. § 314 Abs. 2 BGB). Die Ab­mah­nung ist zu­dem not­wen­di­ger Be­stand­teil für die An­wen­dung des Pro­gno­se­prin­zips (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – AP BGB § 626 Nr. 218; 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20).

b)
Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ist un­ter Berück­sich­ti­gung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft trotz Ab­mah­nung nicht er­war­tet wer­den kann oder es sich um ei­ne solch schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist, und bei der die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – aaO; 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – aaO; 10.2.1999 – 2 ABR 31/98 – BA­GE 91, 30 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 47; 1.7.1999 – 2 AZR 676/98 – AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13).

c)
Vor­lie­gend kann nicht auf ei­ne Ab­mah­nung ver­zich­tet wer­den. Es ist nicht er­kenn­bar, dass der Kläger künf­tig ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Klärung ver­gleich­ba­rer Vor­komm­nis­se ab­leh­nen würde. Auch liegt kei­ne der­art schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung vor, dass de­ren Rechts­wid­rig­keit bzw. Nicht­hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­kun­dig wäre. Zu berück­sich­ti­gen war da­bei, dass der Kläger nicht mit der Ein­schal­tung der Pres­se ge­droht hat, um ihm nicht zu­ste­hen­de For­de­run­gen durch­zu­set­zen, son­dern von vorn­her­ein die

 

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Pres­se ein­schal­te­te. Dies mag zwar tak­tisch eher un­klug ge­we­sen sein, weil es even­tu­el­le Ver­gleichsmöglich­kei­ten ver­hin­der­te, zeigt aber zu­gleich, dass es dem Kläger bei sei­nem Vor­ge­hen nicht in ers­ter Li­nie dar­um ging, die Be­klag­te zu un­be­rech­tig­ten Zah­lun­gen zu be­stim­men. Hin­sicht­lich der als Schmähkri­tik zu wer­ten­den Äußerun­gen in den Schriftsätzen ist zu sei­nen Guns­ten zu berück­sich­ti­gen, dass die Wort­wahl nicht von ihm stammt. Die­se Wer­tung gilt auch, wenn sich ihm trotz sei­ner Stel­lung als ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer auf­drängen muss­te, dass es sich um For­mu­lie­run­gen han­del­te, wel­che die Be­klag­te nicht oh­ne Wei­te­res hin­neh­men konn­te.

4.
Weil die Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det hat, kann der Kläger auch ver­lan­gen, wei­ter­beschäftigt zu wer­den.

III.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.
Gründe, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

 

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Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Dre­her

Mo­sent­hin

Kre­klau