BAG, Ur­teil vom 10.11.2011, 6 AZR 357/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 6 AZR 357/10 12 Sa 962/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

10. No­vem­ber 2011

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

1. 2.

In Sa­chen

Be­klag­ter zu 1., Be­ru­fungskläger zu 1. und Re­vi­si­onskläger zu 1.,

Be­klag­te zu 2., Be­ru­fungskläge­rin zu 2. und Re­vi­si­onskläge­rin zu 2.,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

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hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. No­vem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lauth und Jos­tes für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 20. Ja­nu­ar 2010 - 12 Sa 962/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 21. Au­gust 2009 - 4 Ca 911/09 lev - ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der zwi­schen dem Kläger und der Schuld­ne­rin am 1. Ok­to­ber 2007 zu­stan­de ge­kom­me­ne Auf­he­bungs­ver­trag trotz ei­nes vom Kläger erklärten Rück­tritts von die­sem Ver­trag das Ar­beits­verhält­nis zum 31. De­zem­ber 2008 be­en­det hat.

Der Be­klag­te zu 1. ist In­sol­venz­ver­wal­ter in dem mit Be­schluss des Amts­ge­richts Köln am 1. März 2009 (- 74 IN 338/08 -) über das Vermögen der während des In­sol­venz­ver­fah­rens in S GmbH um­be­nann­ten T GmbH (Schuld­ne­rin) eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren. Dem Eröff­nungs­be­schluss liegt ein am 5. De­zem­ber 2008 beim Amts­ge­richt Köln ein­ge­gan­ge­ner Ei­gen­an­trag der Schuld­ne­rin zu­grun­de. Das Amts­ge­richt Köln hat­te den Be­klag­ten zu 1. be­reits mit Be­schluss vom 8. De­zem­ber 2008 in dem In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt und an­ge­ord­net, dass Verfügun­gen

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der Schuld­ne­rin über Ge­genstände ih­res Vermögens nur noch mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten zu 1. wirk­sam sind.

Die Schuld­ne­rin stell­te Reib­beläge, Bremsbänder, Kupp­lungs­schei­ben und ähn­li­che Er­zeug­nis­se her und ver­trieb sie. Der 1950 ge­bo­re­ne Kläger war bei ihr und ih­rer Rechts­vorgänge­rin auf­grund ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 5. Fe­bru­ar/18. Ok­to­ber 1973 seit dem 23. Ok­to­ber 1973 beschäftigt. Am 1. Ok­to­ber 2007 schlos­sen die Schuld­ne­rin und der Kläger ei­nen schrift­li­chen Auf­he­bungs­ver­trag. In die­sem heißt es:

㤠1

Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers und un­ter Ein­hal­tung der gel­ten­den Kündi­gungs­fris­ten mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2008 sei­ne Be­en­di­gung fin­det.

...

§ 5

Ab­fin­dung

We­gen Ver­lus­tes des Ar­beits­plat­zes erhält der Ar­beit­neh­mer ei­ne so­zia­le Ab­fin­dung in Höhe von 110.500,00 (Ein­hun­dert­zehn­tau­sendfünf­hun­dert) Eu­ro brut­to. ...

Der Ab­fin­dungs­an­spruch ent­steht zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 1 und ist mit der letz­ten Ge­halts­zah­lung zur Zah­lung fällig.

...“

Der Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 wur­de im Rah­men ei­nes Per­so­nal­ab­baus der Schuld­ne­rin ge­schlos­sen. Ein am 31. Au­gust 2007 ver­ein­bar­ter So­zi­al­plan sah das frei­wil­li­ge Aus­schei­den von bis zu 50 Ar­beit­neh­mern durch Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen zu den Be­din­gun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 2. April 2002 vor. Außer dem Kläger schlos­sen noch neun an­de­re Ar­beit­neh­mer zu die­sen Kon­di­tio­nen Auf­he­bungs­verträge ab.

In sei­nem Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2008 teil­te der Kläger der Schuld­ne­rin ua. mit, er müsse an­ge­sichts des kürz­lich ge­stell­ten In­sol­venz­an-trags da­von aus­ge­hen, dass die Schuld­ne­rin die Ab­fin­dung nicht frist­ge­recht

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zah­len wer­de. Er wies die Schuld­ne­rin auf er­heb­li­che ei­ge­ne Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen hin, for­der­te die­se zur frist­ge­rech­ten Zah­lung des Ab­fin­dungs­be­trags auf und kündig­te für den Fall, dass die Ab­fin­dungs­sum­me nicht frist­ge­recht ab­ge­rech­net und aus­be­zahlt wer­de, sei­nen Rück­tritt vom Auf­he­bungs­ver­trag an. Ei­ne Ko­pie die­ses Schrei­bens an die Schuld­ne­rin über­sand­te der Kläger am 16. De­zem­ber 2008 dem Be­klag­ten zu 1. Mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 9. Ja­nu­ar 2009 ver­lang­te der Kläger von der Schuld­ne­rin noch­mals oh­ne Er­folg die Zah­lung der Ab­fin­dungs­sum­me spätes­tens bis zum 16. Ja­nu­ar 2009 und wies er­neut dar­auf hin, dass er an­sons­ten vom Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 zurück­tre­ten wer­de. Nach­dem der Be­klag­te zu 1. in ei­nem Te­le­fon­gespräch mit dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers sei­ne Zu­stim­mung zur Zah­lung der Ab­fin­dung ver­wei­gert hat­te, erklärte der Kläger in ei­nem Schrei­ben an die Schuld­ne­rin vom 19. Ja­nu­ar 2009 sei­nen Rück­tritt von dem am 1. Ok­to­ber 2007 ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag, for­der­te die Schuld­ne­rin auf, ihm zu bestäti­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 1. Ok­to­ber 2007 nicht be­en­det wor­den ist, und ver­lang­te von der Schuld­ne­rin, ihn so­fort wei­ter­zu­beschäfti­gen. Dem kam die Schuld­ne­rin nicht nach.

Mit sei­ner am 5. Fe­bru­ar 2009 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan-

ge­nen Kla­ge vom sel­ben Tag hat der Kläger die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 1. Ok­to­ber 2007 nicht zum 31. De­zem­ber 2008 be­en­det wor­den ist, son­dern über die­sen Tag hin­aus un­gekündigt fort­be­steht. Mit ei­nem Schrei­ben vom 18. März 2009 mel­de­te der Kläger die im Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 ver­ein­bar­te Ab­fin­dung beim Be­klag­ten zu 1. an. Der Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers wur­de als In­sol­venz­for­de­rung fest­ge­stellt. Am 22. April 2009 ging der Be­trieb der Schuld­ne­rin durch Rechts­geschäft auf die Be­klag­te zu 2. über.

Der Kläger hat ge­meint, durch den von ihm im Schrei­ben an die

Schuld­ne­rin vom 19. Ja­nu­ar 2009 erklärten Rück­tritt vom Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 sei­en die Wir­kun­gen die­ses ge­gen­sei­ti­gen Ver­trags be­sei­tigt wor­den. Die in § 323 Abs. 1 BGB ge­re­gel­ten Rück­tritts­vor­aus­set­zun­gen sei­en erfüllt. Die Schuld­ne­rin ha­be ihm den als Ge­gen­leis­tung für sei­ne

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Zu­stim­mung zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­ge­sag­ten Ab­fin­dungs­be­trag we­der frist­ge­recht mit der Ge­halts­zah­lung für De­zem­ber 2008 noch in­ner­halb der ihr im Schrei­ben vom 9. Ja­nu­ar 2009 bis zum 16. Ja­nu­ar 2009 ge­setz­ten Frist ge­zahlt.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und dem Be­klag­ten zu 1. be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 1. Ok­to­ber 2007 nicht zum 31. De­zem­ber 2008 be­en­det wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und dem Be­klag­ten zu 1. be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum 22. April 2009 auf die Be­klag­te zu 2. über­ge­gan­gen ist;

3. die Be­klag­te zu 2. zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des hie­si­gen Fest­stel­lungs­ver­fah­rens zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 5. Fe­bru­ar 1973 wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te zu 1. hat zu sei­nem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas-

sung ver­tre­ten, das Rück­tritts­recht der §§ 323 ff. BGB sei auf ar­beits­recht­li­che Auf­he­bungs­verträge nicht an­wend­bar. Das in­sol­venz­recht­li­che Leis­tungsstö-rungs­recht sei ge­genüber dem Leis­tungsstörungs­recht des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs ei­genständig. Bei dem Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers aus dem Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 han­de­le es sich um ei­ne In­sol­venz­for-de­rung. Wäre der An­spruch des Klägers auf Ab­fin­dung erfüllt wor­den, hätte die Zah­lung der Ab­fin­dungs­sum­me ei­ne an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung im Sin­ne von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO dar­ge­stellt, so dass der Kläger den Ab­fin­dungs­be­trag gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 In­sO zur In­sol­venz­mas­se hätte zurück­ge-währen müssen. Ein Rück­tritts­recht des Klägers ha­be auch des­halb nicht be­stan­den, weil die Schuld­ne­rin mit der Zah­lung der Ab­fin­dung nicht in Ver­zug ge­ra­ten sei. Auf­grund der An­ord­nung im Be­schluss des Amts­ge­richts Köln vom 8. De­zem­ber 2008, dass Verfügun­gen der Schuld­ne­rin über Ge­genstände ih­res Vermögens nur noch mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters wirk­sam sei­en, sei die Schuld­ne­rin recht­lich nicht in der La­ge ge­we­sen, die Ab­fin­dung zu zah­len. Hin­zu kom­me, dass die vom Kläger der Schuld­ne­rin zur

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Zah­lung der Ab­fin­dung ge­setz­te Frist zu kurz ge­we­sen sei. Im Übri­gen hätten die Schuld­ne­rin und der Kläger ein Rück­tritts­recht des Klägers kon­klu­dent ab­be­dun­gen. Rechts­fol­ge ei­nes Rück­tritts sei auch nicht die Un­wirk­sam­keit des Auf­he­bungs­ver­trags vom 1. Ok­to­ber 2007. Bei ei­nem wirk­sa­men Rück­tritt des Klägers vom Auf­he­bungs­ver­trag wäre die Be­klag­te zu 2. viel­mehr ver­pflich­tet, mit dem Kläger ei­nen Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen, der den Kläger so stel­le, wie er bei ei­nem Fort­be­stand des ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags ge­stan­den hätte.

Die Be­klag­te zu 2. hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die An­sicht

ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Schuld­ne­rin ha­be mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2008 ge­en­det, so dass sie am 22. April 2009 nicht in die Rech­te und Pflich­ten aus die­sem Ar­beits­verhält­nis ein­ge­tre­ten sei. Der Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 sei kein ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag. Ein Rück­tritt des Klägers von die­sem Ver­trag gemäß § 323 Abs. 1 Satz 1 BGB sei des­halb nicht möglich. Im Übri­gen wer­de die­se Vor­schrift durch die ge­bo­te­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung der §§ 103 ff. In­sO ver­drängt. Die im In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren an­ge­ord­ne­ten Maßnah­men hätten sich auf den um­fas­sen­den Schutz der In­sol­venz­mas­se vor Ma­ni­pu­la­tio­nen und Verände­run­gen be­zo­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge-

richt hat die Be­ru­fun­gen des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat auf die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­fol­gen die­se ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­an­tragt, die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. hat Er­folg.

Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben ihr des­halb zu Un­recht statt­ge­ge­ben.

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I. Die Kla­ge ist zulässig. Der Kla­ge­an­trag zu 1. be­darf al­ler­dings der
Aus­le­gung. Die­ser Fest­stel­lungs­an­trag ist dem Kündi­gungs­schutz­an­trag nach § 4 Satz 1 KSchG nach­ge­bil­det und hat ei­nen punk­tu­el­len Streit­ge­gen­stand. Ei­ne sol­che An­trag­stel­lung ist je­doch nur bei ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge im An­wen­dungs­be­reich des § 4 bzw. § 13 Abs. 1 KSchG zulässig. Der An­trag ist aber da­hin aus­zu­le­gen, dass nach § 256 ZPO die zulässi­ge Fest­stel­lung be­gehrt wird, das Ar­beits­verhält­nis ha­be über den 31. De­zem­ber 2008 hin­aus fort­be­stan­den (vgl. zu ei­ner sol­chen Aus­le­gung BAG 28. No­vem­ber 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 15, BA­GE 125, 70; 21. Ju­ni 2000 - 4 AZR 379/99 - zu I der Gründe, BA­GE 95, 124).

II. Die ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ge­rich­te­te Kla­ge ist nicht be­gründet.
Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Schuld­ne­rin und dem Kläger ist durch den schrift­li­chen Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2008 be­en­det wor­den.

1. Der Kläger muss­te al­ler­dings das Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis-

ses über den 31. De­zem­ber 2008 hin­aus nicht gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem am 1. Ok­to­ber 2007 mit der Schuld­ne­rin ver­ein­bar­ten En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ma­chen. Am 1. Ok­to­ber 2007 ha­ben die Par­tei­en trotz des späten Be­en­di­gungs­zeit­punk­tes kei­ne nachträgli­che Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, son­dern ei­nen wirk­sa­men Auf­he­bungs­ver­trag mit Aus­lauf­frist ge­schlos­sen.

a) Die über einjähri­ge Dau­er der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist

für die recht­li­che Ein­ord­nung der Ver­ein­ba­rung vom 1. Ok­to­ber 2007 nicht al­lein maßge­bend. Er­for­der­lich ist viel­mehr ei­ne Ge­samtwürdi­gung des Ver­ein­bar­ten. Die aus­drück­lich als Auf­he­bungs­ver­trag be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­rung enthält die für ei­nen sol­chen Ver­trag ty­pi­schen Re­ge­lun­gen. Sie sieht nicht nur die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung iHv. 110.500,00 Eu­ro für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes vor, son­dern auch die Möglich­keit der Frei­stel­lung des Klägers von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung. Darüber hin­aus re­gelt sie Rück­ga­be­pflich­ten des Klägers so­wie sei­nen An­spruch auf ein wohl­wol­len­des Zeug­nis und enthält fer­ner ei­ne Aus­gleichs­klau­sel. Aus die­sen Umständen folgt, dass der Ver­trag vom

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1. Ok­to­ber 2007 nicht die be­fris­te­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­zweckt hat, son­dern auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­tet war (vgl. BAG 28. No­vem­ber 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 34, BA­GE 125, 70). Für die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis spricht auch, dass der So­zi­al­plan vom 31. Au­gust 2007 das frei­wil­li­ge Aus­schei­den von bis zu 50 Ar­beit­neh­mern durch den Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen zu den Be­din­gun­gen der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 2. April 2002 vor­sah.

b) Der Um­stand, dass der Kläger be­reits am 1. Ok­to­ber 2007 der Be­en­di-

gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2008 zu­ge­stimmt hat und die Schuld­ne­rin nach § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags die Ab­fin­dung erst mit der Vergütung des Klägers für De­zem­ber 2008 zu zah­len hat­te, berührt die Rechts­wirk­sam­keit der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung nicht. Die Re­ge­lung in § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags, wo­nach der Ab­fin­dungs­an­spruch erst über ein Jahr nach dem Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags vom 1. Ok­to­ber 2007 ent­steht und mit der Vergütung des Klägers für De­zem­ber 2008 fällig ist, führ­te zwar da­zu, dass der Kläger die An­nah­me des Auf­he­bungs­an­ge­bots der Schuld­ne­rin als Vor­leis­tung zu er­brin­gen hat­te. Dies ver­stieß je­doch we­der ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne von § 134 BGB noch ge­gen die gu­ten Sit­ten (§ 138 Abs. 1 BGB) noch be­nach­tei­lig­te die Vor­leis­tungs­pflicht den Kläger un­an­ge­mes­sen im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Vor­leis­tung des Ar­beit­neh­mers bei Ab­schluss ei­nes außer­ge­richt­li­chen Auf­he­bungs­ver­trags durch die Fest­le­gung von Ent­ste­hen und Fällig­keit der Ab­fin­dung auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses weicht nicht für den Ar­beit­neh­mer nach­tei­lig vom Leit­bild ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags, durch den der Ar­beit­neh­mer ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det, ab (vgl. Roth Anm. EWiR 2010, 449, 450). Bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses stand der Kläger wirt­schaft­lich so, wie er oh­ne den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags ge­stan­den hätte. Die­ser wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on hätte es nicht ent­spro­chen, wenn die Schuld­ne­rin durch die Zah­lung der Ab­fin­dung vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Vor­leis­tung ge­tre­ten wäre. Nach ganz über­wie­gen­der An­sicht in der Recht­spre­chung und im Schrift­tum kann ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ab­fin­dung auf den Zeit­punkt der

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Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fällig ge­stellt wer­den (vgl. Bau­er Ar­beits­recht­li­che Auf­he­bungs­verträge 8. Aufl. IV Rn. 341 und für den Pro­zess­ver­gleich BAG 15. Ju­li 2004 - 2 AZR 630/03 - zu B II 2 g der Gründe mwN, BA­GE 111, 240). Hin­zu kommt, dass nach der Re­ge­lung in § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags kein An­spruch des Klägers auf die Ab­fin­dung ent­stan­den wäre, wenn das Ar­beits­verhält­nis aus ei­nem an­de­ren als dem in § 1 des Auf­he­bungs­ver­trags ge­nann­ten Grund vor dem oder am 31. De­zem­ber 2008 ge­en­det hätte. Ein Auf­he­bungs­ver­trag steht re­gelmäßig un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung, dass das Ar­beits­verhält­nis bis zu dem ver­ein­bar­ten Auflösungs­zeit­punkt fort­ge­setzt wird (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10; 29. Ja­nu­ar 1997 - 2 AZR 292/96 - BA­GE 85, 114). Löst später zB ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis vor dem im Auf­he­bungs­ver­trag vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt auf, wird der Auf­he­bungs­ver­trag ein­sch­ließlich ei­ner dar­in ver­ein­bar­ten Ab­fin­dungs­zah­lung ge­gen­stands­los (DFL/Fi­scher­mei­er 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

2. Dem Kläger ist ein­zuräum­en, dass ein Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen der

Auf­fas­sung des Be­klag­ten zu 1. und der Be­klag­ten zu 2. grundsätz­lich von ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 323 Abs. 1 BGB we­gen Nicht­leis­tung zurück­tre­ten kann, wenn sein Ar­beit­ge­ber die im Auf­he­bungs­ver­trag für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes zu­ge­sag­te Ab­fin­dung nicht zahlt (ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 620 BGB Rn. 15; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; HWK/Kliemt 4. Aufl. Anh. § 9 KSchG Rn. 30; Münch­KommBGB/Hes­se 5. Aufl. Vor § 620 BGB Rn. 33; Moll/Ben­gels­dorf MAH Ar­beits­recht § 46 Rn. 348; Preis/Rolfs Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II A 100 Rn. 33; Bes­gen/Vel­ten NZA-RR 2010, 561, 562; Lin­ge­mann/Gro­ne­berg NJW 2010, 3496, 3497; Bau­er NZA 2002, 169, 170 f.; vgl. zum Rück­tritts­recht des Ar­beit­neh­mers nach § 326 BGB aF auch LAG Köln 5. Ja­nu­ar 1996 - 4 Sa 909/94 - BB 1996, 907 und Bau­er/Haußmann BB 1996, 901; aA v. Putt­ka­mer Anm. BB 1996, 1440, der ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit Ab­fin­dung als Ver­gleich im Sin­ne von § 779 BGB ein­ord­net). Der außer­ge­richt­li­che Auf­he­bungs­ver­trag, mit dem das Ar­beits­verhält­nis ge­gen die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung be­en­det wird, ist ein ge­gen­sei­ti­ger

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Ver­trag im Sin­ne von § 323 BGB. Die Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses steht grundsätz­lich im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zu der Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung der zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung. Die­se ist bei ei­nem außer­ge­richt­li­chen, auf Initia­ti­ve des Ar­beit­ge­bers zu­stan­de ge­kom­me­nen Auf­he­bungs­ver­trag die Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für die Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (st. Rspr. seit BAG 25. Ju­ni 1987 - 2 AZR 504/86 - zu II 4 der Gründe, EzA KSchG 1969 § 9 nF Nr. 23; vgl. auch 26. Au­gust 1997 - 9 AZR 227/96 - zu 3 der Gründe, AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 8 = EzA BGB § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 29; 26. Sep­tem­ber 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe, EzA TVG § 4 Ein­zel­han­del Nr. 51; aA v. Putt­ka­mer Anm. BB 1996, 1440). Die von der Be­klag­ten zu 2. an­geführ­te Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wie sie im Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 1969 (- 2 AZR 373/68 - AP ZPO § 794 Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Nr. 15) Nie­der­schlag ge­fun­den hat­te, wo­nach die Ge­gen­sei­tig­keit zwei­fel­haft sei, ist mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25. Ju­ni 1987 (- 2 AZR 504/86 - aaO) aus­drück­lich auf­ge­ge­ben wor­den.

3. Al­ler­dings ist § 323 BGB dis­po­si­tiv, so dass die Re­ge­lun­gen die­ser

Vor­schrift grundsätz­lich durch In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen in je­der Hin­sicht ab­geändert oder ab­be­dun­gen wer­den können (Münch­KommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 266; Bam­ber­ger/Roth/Gro­he BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 3). So­weit der Be­klag­te zu 1. und die Be­klag­te zu 2. der An­sicht sind, die Schuld­ne­rin und der Kläger hätten beim Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags am 1. Ok­to­ber 2007 das Rück­tritts­recht des Klägers für den Fall der Nicht­zah­lung der von der Schuld­ne­rin zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung kon­klu­dent aus­ge­schlos­sen, ist ih­nen zu­zu­ge­ben, dass im Schrift­tum die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, dass die Ver­trags­par­tei­en bei Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags mit ei­ner Ab­fin­dungs­ver­ein­ba­rung das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht des Ar­beit­neh­mers in al­ler Re­gel kon­klu­dent ab­be­din­gen (Preis/Rolfs Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II A 100 Rn. 34; für den Fall ei­ner Be­en­di­gungs- und Ab­fin­dungs­ver­ein­ba­rung in ei­nem ge­richt­li­chen Ver­gleich LAG Köln 5. Ja­nu­ar 1996 - 4 Sa 909/94 - BB 1996, 907; aA auch für den Fall ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags in der Form ei­nes Pro­zess­ver-

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gleichs Bau­er/Haußmann BB 1996, 901 und Bau­er NZA 2002, 169, 171). Ob dies oh­ne wei­te­res an­ge­nom­men wer­den kann oder ob dafür be­son­de­re An­halts­punk­te im Auf­he­bungs­ver­trag vor­lie­gen müssen (so Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37), be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Zu­guns­ten des Klägers kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sein ge­setz­li­ches Rück­tritts­recht beim Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags mit der Schuld­ne­rin am 1. Ok­to­ber 2007 nicht kon­klu­dent ab­be­dun­gen wur­de.

4. Zu­guns­ten des Klägers kann auch an­ge­nom­men wer­den, dass sei­nem
Rück­tritts­recht nicht ent­ge­gen­steht, dass er mit ei­nem Schrei­ben vom 18. März 2009 die im Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 ver­ein­bar­te Ab­fin­dung beim Be­klag­ten zu 1. an­ge­mel­det hat und sein Ab­fin­dungs­an­spruch als In­sol-venz­for­de­rung fest­ge­stellt wor­den ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (20. Ja­nu­ar 2006 - V ZR 124/05 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2006, 1198) kann die Vor­schrift des § 281 Abs. 4 BGB nicht „re­zi­prok“ an­ge­wen­det wer­den, wenn der Gläubi­ger wei­ter Erfüllung be­gehrt. Viel­mehr ist aus § 281 Abs. 4 BGB der Um­kehr­schluss zu zie­hen, dass nur der An­spruch auf Erfüllung durch die Ent­schei­dung des Gläubi­gers für ei­nen der se­kundären Ansprüche auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach § 281 Abs. 1 BGB oder auf Rück­ab­wick­lung des Ver­trags aus­ge­schlos­sen wird. Die Fra­ge, ob ein ein­mal be­gründe­tes Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 1 BGB auch dann nicht un­ter­geht, wenn der Gläubi­ger nicht nur wei­ter­hin Erfüllung ver­langt, son­dern sein An­spruch nach der Rück­tritts­erklärung als In­sol­venz­for­de­rung fest­ge­stellt wird, was je­den­falls den ers­ten Akt der in­sol­venz­spe­zi­fi­schen Erfüllung von For­de­run­gen dar­stellt, muss hier nicht be­ant­wor­tet wer­den. Zu­guns­ten des Klägers kann un­ter­stellt wer­den, dass die An­mel­dung und An­er­ken­nung sei­ner Ab­fin­dungs­for­de­rung zur In­sol­venz­ta­bel­le ei­nem Rück­tritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht ent­ge­gen­ste­hen.

5. Die Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts­rechts aus § 323 Abs. 1 BGB la­gen
am 19. Ja­nu­ar 2009 nicht vor. Des­halb be­darf auch die Fra­ge kei­ner Ent­schei­dung, ob gemäß der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts und ei­nes Teils des Schrift­tums (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; Moll/Ben­gels­dorf

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MAH Ar­beits­recht § 46 Rn. 348; Bau­er NZA 2002, 169, 171; ders. Ar­beits­recht­li­che Auf­he­bungs­verträge 8. Aufl. I Rn. 164; KR/Spil­ger 9. Aufl. Auf­he­bungsV Rn. 26) bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 323 Abs. 1 BGB Rechts­fol­ge des Rück­tritts von ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag der rück­wir­ken­de Weg­fall die­ses Ver­trags ist oder ob ein bei Ausübung des Rück­tritts­rechts be­reits be­en­de­tes Ar­beits­verhält­nis im We­ge der Rück­ab­wick­lung des Auf­he­bungs­ver­trags neu be­gründet wer­den muss (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 15. De­zem­ber 2010 - 2 Sa 742/10 - Rn. 60, LA­GE BGB 2002 § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 9; ArbG Sieg­burg 9. Fe­bru­ar 2010 - 5 Ca 2017/09 - ZIP 2010, 1101, 1102; Bes­gen/Vel­ten NZA-RR 2010, 561, 562 f.; Roth Anm. EWiR 2010, 449, 450). Auch wenn zu­guns­ten des Klägers da­von aus­ge­gan­gen würde, dass der Rück­tritt von ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag be­wirkt, dass das Ar­beits­verhält­nis über den im Auf­he­bungs­ver­trag vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt hin­aus oh­ne wei­te­res fort­be­steht, würde dies dem Kläger nicht wei­ter­hel­fen.

a) § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB ver­langt zwar an­ders als § 326 Abs. 1 BGB aF

we­der den Ver­zug des Schuld­ners mit der Leis­tung noch ein Ver­tre­tenmüssen. Nach dem Ge­set­zes­wort­laut reicht es viel­mehr aus, wenn ei­ne fälli­ge Leis­tung trotz Frist­set­zung, so­weit ei­ne sol­che nach § 323 Abs. 2 BGB nicht ent­behr­lich ist, nicht er­bracht wor­den ist. Je­doch ist nach all­ge­mei­ner Mei­nung als un­ge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal (zu die­sem Be­griff: Her­res­thal JU­RA 2008, 561) die Durch­setz­bar­keit der For­de­rung Vor­aus­set­zung für das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht nach § 323 BGB (Stau­din­ger/Ot­to/Schwar­ze [2009] § 323 Rn. B 28; So­er­gel/Gsell 13. Aufl. § 323 Rn. 50; Bam­ber­ger/Roth/Gro­the BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; Münch­KommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 BGB ermöglicht dem Gläubi­ger die Wahl, von der Durch­set­zung der For­de­rung durch Leis­tungs­kla­ge ab­zu­se­hen und sich statt­des­sen für ei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­trags­verhält­nis­ses zu ent­schei­den. Das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht setzt da­mit vor­aus, dass der Schuld­ner die ge­schul­de­te Leis­tung ord­nungs­gemäß er­brin­gen kann und muss, dies aber - war­um auch im­mer - nicht tut (vgl. Stau-din­ger/Ot­to/Schwar­ze [2009] § 323 Rn. A 8). Die von § 323 BGB nach wie vor vor­aus­ge­setz­te Ver­let­zung der Leis­tungs­pflicht ist be­griffs­not­wen­dig aus­ge­schlos­sen, wenn der Schuld­ner nicht leis­ten muss oder un­ter Umständen auch

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gar nicht leis­ten darf, die For­de­rung al­so nicht durch­setz­bar ist (vgl. Her­res­thal JU­RA 2008, 561). In der Li­te­ra­tur wird ei­ne feh­len­de Durch­setz­bar­keit bei Vor­lie­gen von Ein­re­den und Ein­wen­dun­gen, ins­be­son­de­re der Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­trags (§ 320 BGB), der Verjährung oder des Vor­lie­gens ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts (§ 273 BGB) an­ge­nom­men (ausführ­lich mwN: Her­res­thal JU­RA 2008, 561, 564 ff.).

b) Der An­spruch des Klägers auf die ihm von der Schuld­ne­rin im Auf­he-

bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 ver­spro­che­ne Ab­fin­dung war zum Zeit­punkt der Rück­tritts­erklärung des Klägers am 19. Ja­nu­ar 2009 nicht durch­setz­bar.

aa) Die Schuld­ne­rin war be­reits auf­grund des Be­schlus­ses des Amts­ge-

richts Köln vom 8. De­zem­ber 2008 ge­hin­dert, dem Kläger mit der Vergütung für De­zem­ber 2008 die ver­ein­bar­te Ab­fin­dung zu zah­len. In die­sem Be­schluss hat­te das Amts­ge­richt Köln ua. gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO an­ge­ord­net, dass Verfügun­gen der Schuld­ne­rin über Ge­genstände ih­res Vermögens nur noch mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters wirk­sam sind. Fer­ner hat es gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 In­sO Maßnah­men der Zwangs­voll­stre­ckung ge­gen die Schuld­ne­rin un­ter­sagt. Darüber, dass der Be­klag­te zu 1. als vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter sei­ne Zu­stim­mung zur Zah­lung der Ab­fin­dung ver­wei­gert hat, be­steht kein Streit. Der Kläger hat dies in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung selbst noch ein­mal be­haup­tet. Man­gels ei­ner Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters durf­te die Schuld­ne­rin dem Kläger die Ab­fin­dung des­halb nicht gemäß § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags vom 1. Ok­to­ber 2007 mit der Vergütung für De­zem­ber 2008 zah­len.

bb) Darüber hin­aus stand der Durch­setz­bar­keit des Ab­fin­dungs­an­spruchs

des Klägers die „do­lo-pe­tit-Ein­re­de“ ent­ge­gen. Die Rechts­ausübung des Klägers ver­stieß ge­gen den Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) und war miss­bräuch­lich, weil ihr kein schutzwürdi­ges Ei­gen­in­ter­es­se zu­grun­de lag. Ein sol­ches schutzwürdi­ges In­ter­es­se fehl­te, weil der Kläger mit der Zah­lung der Ab­fin­dung ei­ne Leis­tung for­der­te, die er als­bald hätte zurück­gewähren müssen (vgl. zur „do­lo-pe­tit-Ein­re­de“ BAG 3. Mai 2006 - 10 AZR 344/05 - Rn. 31, AP AEntG § 1 Nr. 25 = EzA AEntG § 1 Nr. 10). Ein Fall des „do­lo agit,

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qui pe­tit, quod sta­tim red­diturus est” lag vor. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ist ei­ne Rechts­hand­lung an­fecht­bar, die ei­nem In­sol­venzgläubi­ger ei­ne Si­che­rung oder Be­frie­di­gung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie nach dem Eröff­nungs­an­trag vor­ge­nom­men wor­den ist und wenn der Gläubi­ger zur Zeit der Hand­lung die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag kann­te. Letz­te­res war beim Kläger der Fall. Der Kläger hat­te be­reits in sei­nem an die Schuld­ne­rin ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2008 die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er müsse an­ge­sichts des kürz­lich ge­stell­ten In­sol­venz­an­trags da­von aus­ge­hen, dass die Schuld­ne­rin die Ab­fin­dung nicht frist­ge­recht zah­len wer­de, und da­mit sei­ne Kennt­nis vom Eröff­nungs­an­trag dar­ge­tan. Hätte die Schuld­ne­rin dem Kläger un­ter Ver­s­toß ge­gen die An­ord­nung des Amts­ge­richts Köln im Be­schluss vom 8. De­zem­ber 2008 die im Auf­he­bungs­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 2007 ver­ein­bar­te Ab­fin­dung ge­zahlt, wäre die­se dem Kläger gewähr­te Be­frie­di­gung des­halb nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO an­fecht­bar mit der Fol­ge, dass der Kläger den Ab­fin­dungs­be­trag nach § 143 Abs. 1 In­sO zur In­sol­venz-mas­se hätte zurück­gewähren müssen. Al­ler­dings trifft es zu, dass nicht je­der Eröff­nungs­an­trag tatsächlich zur Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens führt. Hätte die Schuld­ne­rin dem Kläger ent­ge­gen der An­ord­nung des In­sol­venz­ge­richts und trotz der vom vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung die Ab­fin­dung ge­zahlt und wäre das In­sol­venz­ver­fah­ren nicht eröff­net wor­den, hätte der Kläger die Ab­fin­dung nicht gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. § 143 Abs. 1 In­sO zur In­sol­venz­mas­se zurück­gewähren müssen. Je­doch fehlt je­der An­halts­punkt dafür, dass der Kläger auf­grund des Vor­lie­gens be­son­de­rer Umstände aus­nahms­wei­se trotz des ihm be­kann­ten Eröff­nungs­an­trags nicht mit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens rech­nen muss­te. Der Kläger hat das Vor­lie­gen sol­cher be­son­de­rer Umstände auch nicht be­haup­tet.

III. Die Be­klag­te zu 2. ist auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis-

ses mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2008 nicht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 22. April 2009 auf­grund Be­triebsüber­gangs in die Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Schuld­ne­rin ein­ge­tre­ten. Die Kla­ge ist des­halb auch un­be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Be­klag­te zu 2. rich­tet.

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IV. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts-

streits zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er Brühler Spel­ge

Lauth M. Jos­tes