BAG, Ur­teil vom 20.10.2015, 9 AZR 743/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 743/14
11 Sa 1484/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ok­to­ber 2015

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ok­to­ber 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wull­horst und Neu­mann-Red­lin für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 5. Ju­ni 2014 - 11 Sa 1484/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten sei­ne Wie­der­ein­stel­lung und Beschäfti­gung als Kir­chen­mu­si­ker.

Der Kläger war seit 1983 bei der be­klag­ten ka­tho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de als Or­ga­nist und Chor­lei­ter tätig. 1994 trenn­te er sich von sei­ner Ehe­frau und teil­te dies der Be­klag­ten im Ja­nu­ar 1995 mit. Die­se kündig­te mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 1997 das Ar­beits­verhält­nis zum 31. März 1998 mit der Be­gründung, er ha­be ge­gen den Grund­satz der Un­auflöslich­keit der Ehe ver­s­toßen und sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten ihr ge­genüber grob ver­letzt. Das Ar­beits­ge­richt gab mit Ur­teil vom 9. De­zem­ber 1997 der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers statt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wies die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück. Nach­dem das zweit­in­stanz­li­che Ur­teil auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt we­gen ei­nes Ver­fah­rens­man­gels auf­ge­ho­ben wor­den war, wies das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge nach neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung mit Ur­teil vom 3. Fe­bru­ar 2000 ab. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klägers wur­de am 29. Mai 2000 durch Be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts als un­zulässig ver­wor­fen. Am 8. Ju­li 2002 be­schloss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Klägers nicht zur Ent­schei­dung an­zu­neh­men.

Am 11. Ja­nu­ar 2003 er­hob der Kläger mit Blick auf die Ent­schei­dun­gen über die Kündi­gung vom 15. Ju­li 1997 beim Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te In­di­vi­du­al­be­schwer­de ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Mit Ur­teil vom 23. Sep­tem­ber 2010 (- 1620/03 -) stell­te der Ge­richts­hof (Kam­mer

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der Fünf­ten Sek­ti­on) ei­nen Ver­s­toß ge­gen Art. 8 der Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on - EM­RK) fest. Er hat an­ge­nom­men, die deut­schen Ar­beits­ge­rich­te hätten nicht hinläng­lich dar­ge­legt, war­um die In­ter­es­sen der Be­klag­ten die des Klägers bei Wei­tem über­trof­fen hätten und dass sie die Rech­te des Klägers und die der Be­klag­ten nicht in ei­ner Wei­se ab­ge­wo­gen hätten, die in Ein­klang mit der Kon­ven­ti­on ste­he. Dem­nach ha­be der deut­sche Staat dem Kläger nicht den not­wen­di­gen Schutz gewährt und so­mit Art. 8 EM­RK ver­letzt (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - Rn. 74 f.). Mit Ur­teil vom 28. Ju­ni 2012 (- 1620/03 -) er­kann­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te dem Kläger gemäß Art. 41 EM­RK ei­ne Entschädi­gung iHv. 40.000,00 Eu­ro zu.

Die im Ok­to­ber 2010 vom Kläger beim Lan­des­ar­beits­ge­richt er­ho­be­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge wur­de am 4. Mai 2011 (- 7 Sa 1427/10 -) als un­zulässig ver­wor­fen. Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 570/11 - BA­GE 144, 59) wies die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück. Ge­gen das Ur­teil des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­hob der Kläger Ver­fas­sungs­be­schwer­de (anhängig beim BVerfG un­ter - 1 BvR 1595/13 -).

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he ge­gen die Be­klag­te ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sui ge­ne­ris iVm. der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te vom 23. Sep­tem­ber 2010 (- 1620/03 -) zu. Der An­spruch er­ge­be sich aus der noch an­dau­ern­den Ver­let­zung sei­nes Pri­vat­le­bens gemäß Art. 8 EM­RK. Die­se sei zu be­sei­ti­gen. Zu­min­dest ha­be er ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ab dem 28. April 2015 oder ab dem 1. Au­gust 2015. Denn die Voll­ver­samm­lung des Ver­bands der Diöze­sen Deutsch­lands ha­be auf ih­rer Sit­zung am 27. April 2015 ei­ne Ände­rung der „Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se“ be­schlos­sen. Da­nach sei die er­neu­te stan­des­amt­li­che Hei­rat nach ei­ner zi­vi­len Schei­dung oder das Ein­ge­hen ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft zukünf­tig grundsätz­lich nur dann als schwer­wie­gen­der Loya­litäts­ver­s­toß zu wer­ten, wenn die­ses Ver­hal­ten nach den kon­kre­ten Umständen ge­eig­net sei, die Glaubwürdig­keit der Kir­che zu be­ein­träch­ti­gen. Er ha­be nicht wie­der ge­hei­ra­tet.

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Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 15. No­vem­ber 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­trags (100 % Beschäfti­gungs­um­fang, Ent­gelt­grup­pe 10, Stu­fe 6) ab dem 23. Sep­tem­ber 2010 und hilfs­wei­se ab Zu­stel­lung der Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge an­zu­neh­men;

hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 15. No­vem­ber 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­trags (100 % Beschäfti­gungs­um­fang, Ent­gelt­grup­pe 10, Stu­fe 6) ab dem 28. April 2015,

äußerst hilfs­wei­se

ab dem 1. Au­gust 2015 an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu den Be­din­gun­gen des zu Zif­fer 1 be­an­trag­ten Ar­beits­ver­trags als Kir­chen­mu­si­ker tatsächlich zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne Wie­der­ein­stel­lung des Klägers schei­te­re be­reits an der Rechts­kraft des - die wei­te­re Kündi­gung vom 22. De­zem­ber 1997 be­tref­fen­den - kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teils vom 27. Mai 2013. Hier­durch sei auch ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 30. Ju­ni 1998 aus­ge­schlos­sen. Zu­dem könne der Kläger sein Wie­der­ein­stel­lungs­be­geh­ren schon des­halb nicht auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te vom 23. Sep­tem­ber 2010 (- 1620/03 -) stützen, da nicht sie, son­dern aus­sch­ließlich die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­klag­te Par­tei die­ses Ver­fah­rens ge­we­sen sei.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung. Die Be­klag­te ist da­mit auch nicht ver­pflich­tet, ihn zu beschäfti­gen.

I. Der Haupt­an­trag zu 1. und der ers­te Hilfs­an­trag sind zulässig, aber un­be­gründet.

1. Die Wie­der­ein­stel­lungs­anträge sind zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger be­gehrt die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur An­nah­me sei­nes An­ge­bots auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags und da­mit auf Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung der Be­klag­ten, die mit Rechts­kraft ei­nes dem Kla­ge­an­trag statt­ge­ben­den Ur­teils gemäß § 894 Satz 1 ZPO als ab­ge­ge­ben gilt. Der In­halt des be­gehr­ten Ar­beits­ver­trags ist in dem Kla­ge­an­trag hin­rei­chend be­zeich­net (zu die­sem Er­for­der­nis: vgl. BAG 13. Ju­ni 2012 - 7 AZR 647/10 - Rn. 19; 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14). Der Ver­trag soll ab dem im Haupt­an­trag zu 1. bzw. im ers­ten Hilfs­an­trag ge­nann­ten Ter­min zu den Be­din­gun­gen zu­stan­de kom­men, die laut Ar­beits­ver­trag vom 15. No­vem­ber 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­trags auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) ge­gol­ten ha­ben, ins­be­son­de­re mit ei­nem Beschäfti­gungs­um­fang von 100 % und ei­ner Ent­loh­nung nach Ent­gelt­grup­pe 10, Stu­fe 6.

2. Die Anträge sind un­be­gründet. Dem Kläger steht kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu. Ent­ge­gen sei­ner Auf­fas­sung folgt der An­spruch nicht mit­tel­bar aus der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te fest­ge­stell­ten Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung.

a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind bei der An­wen­dung und Aus­le­gung des ein­fa­chen Rechts die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs

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für Men­schen­rech­te als Aus­le­gungs­hil­fen her­an­zu­zie­hen (zu­letzt BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 128, BVerfGE 137, 273; 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 26 ff.). Zwar steht die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in­ner­halb der deut­schen Rechts­ord­nung „nur“ im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes. Gleich­wohl be­sit­zen ih­re Gewähr­leis­tun­gen ver­fas­sungs­recht­li­che Be­deu­tung, in­dem sie die Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes be­ein­flus­sen. Auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts trifft die Fach­ge­rich­te nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Ver­pflich­tung, die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu berück­sich­ti­gen und in den be­trof­fe­nen Teil­be­reich der na­tio­na­len Rechts­ord­nung mit­tels ei­ner kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­pas­sen (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 27). In die­sem Rah­men sind als Aus­le­gungs­hil­fe auch die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu berück­sich­ti­gen, und zwar auch dann, wenn sie nicht den­sel­ben Streit­ge­gen­stand be­tref­fen. Dies be­ruht auf der Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on, die der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs für die Aus­le­gung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on auch über den kon­kret ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus zu­kommt (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 28).

b) Die Ver­pflich­tung zur kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts en­det je­doch dort, wo dies nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar er­scheint (vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 129, BVerfGE 137, 273; 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 30). Sie darf nicht da­zu führen, dass der Grund­rechts­schutz nach dem Grund­ge­setz ein­ge­schränkt wird; das schließt auch die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on durch Art. 53 EM­RK ih­rer­seits aus. Die­ses Re­zep­ti­ons­hemm­nis kann vor al­lem in mehr­po­li­gen Grund­rechts­verhält­nis­sen re­le­vant wer­den, in de­nen das „Mehr“ an Frei­heit für ei­nen Grund­recht­sträger zu­gleich ein „We­ni­ger“ für ei­nen an­de­ren be­deu­tet (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - aaO). Im Übri­gen ist auch im Rah­men der kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes - eben­so wie bei der Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men-

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schen­rech­te auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts - die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs möglichst „scho­nend“ in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te na­tio­na­le Rechts­sys­tem ein­zu­pas­sen. Bei der in­so­weit er­for­der­li­chen wer­ten­den Berück­sich­ti­gung durch die na­tio­na­len Ge­rich­te kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen wer­den, dass das In­di­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te, ins­be­son­de­re bei zi­vil­recht­li­chen Aus­gangs­ver­fah­ren, die be­tei­lig­ten Rechts­po­si­tio­nen und In­ter­es­sen mögli­cher­wei­se nicht vollständig ab­bil­det (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 30).

c) Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on so­wie das na­tio­na­le Ver­fas­sungs­recht ver­lan­gen da­her die Berück­sich­ti­gung ei­nes Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te im Rah­men der Aus­le­gung na­tio­na­len Ge­set­zes­rechts dann, wenn ei­ne er­neu­te Ent­schei­dung der Sa­che in „an­de­rem Ge­wand“ an­steht und da­mit trotz Rechts­kraft der vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dung auf­grund des an­de­ren Streit­ge­gen­stands ver­fah­rens­recht­lich möglich ist. Nicht ge­bo­ten ist es je­doch, ein ma­te­ri­ell-recht­lich „neu­es Ge­wand erst zu schnei­dern“, um ei­ne aber­ma­li­ge ge­richt­li­che Ent­schei­dung zu­guns­ten des im rechts­kräftig ent­schie­de­nen Vor­pro­zess Un­ter­le­ge­nen zu ermögli­chen. Dies gilt im Sin­ne der Ge­wal­ten­tei­lung zu­min­dest dann, wenn aus dem „Stoff“ des vor­han­de­nen Ge­set­zes­rechts der An­spruch nicht geschöpft wer­den kann und des­halb ein nor­ma­ti­ver An­knüpfungs­punkt für die Rechts­fort­bil­dung fehlt.

d) Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die na­tio­na­le Zi­vil­rechts- und Zi­vil­ver­fah­rens­rechts­dog­ma­tik ste­hen der richter­recht­li­chen An­er­ken­nung ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräfti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ent­ge­gen. Ein sol­cher An­spruch stell­te ei­nen Ein­griff in die Ver­trags­ab­schluss­frei­heit als Teil der ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten Pri­vat­au­to­no­mie dar. Er wi­derspräche der grund-le­gen­den Wer­tent­schei­dung des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers, der ei­nen Ver­trags­schluss oh­ne wil­lens­le­gi­ti­ma­to­ri­sche Ba­sis auch im Ar­beits­recht grundsätz­lich nicht an­er­kennt. Die Schaf­fung ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an-

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spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräfti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren würde darüber hin­aus die Rechts­kraft als tra­gen­den Grund­satz des Zi­vil­ver­fah­rens­rechts be­ein­träch­ti­gen. Die­ser Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch würde sich da­her nicht „scho­nend“ in das na­tio­na­le Rechts­sys­tem einfügen. Die Grundsätze der Ge­wal­ten­tei­lung so­wie der Ge­set­zes­bin­dung ge­bie­ten es, oh­ne aus­rei­chen­de ge­setz­li­che Grund­la­ge die richter­recht­li­che Schöpfung ei­nes der­ar­ti­gen An­spruchs zu un­ter­las­sen.

aa) Die richter­recht­li­che Schaf­fung ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren würde ei­nen Ein­griff in die Ver­trags­frei­heit der Be­klag­ten dar­stel­len.

(1) Die Ver­trags­frei­heit als Teil der Pri­vat­au­to­no­mie wird grundsätz­lich durch das Grund­recht der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet. Be­trifft ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung je­doch die Ver­trags­frei­heit ge­ra­de im Be­reich der be­ruf­li­chen Betäti­gung, so ist Art. 12 Abs. 1 GG als spe­zi­el­le­res Grund­recht vor­ran­gig (vgl. BVerfG 7. Sep­tem­ber 2010 - 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10 - Rn. 32, BVerfGK 18, 14). Aus der ne­ga­ti­ven Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers folgt, dass die­ser nach wirk­sa­mer Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses frei ent­schei­den kann, ob er dem aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer ein neu­es An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags macht oder des­sen ent­spre­chen­des An­ge­bot an­nimmt (BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 77 mwN).

(2) In § 15 Abs. 6 AGG, wo­nach ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG kei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses be­gründet, kommt ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung zum Aus­druck (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44). Nach die­ser soll der Ar­beit­ge­ber selbst bei mas­sivs­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen - et­wa we­gen des Ge­schlechts, der Ras­se oder der Re­li­gi­on - nicht ver­pflich­tet wer­den, ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Der An­spruch des be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mers ist auf Geld­er­satz be­schränkt. Die Vor­schrift schützt die grund­recht­lich geschütz­te Aus­wahl­frei­heit des Ar­beit­ge­bers. Aus der Ge­set­zes­be­gründung zu § 15 Abs. 6 AGG wird deut­lich, dass die Norm nach

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Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers ei­ne Bestäti­gung des pri­vat­recht­recht­li­chen Re­ge­lungs­sys­tems dar­stellt. Nach die­ser Be­gründung greift § 15 Abs. 6 AGG die Vorgänger­re­ge­lung § 611a Abs. 2 BGB aF auf (BT-Drs. 16/1780 S. 38). In der Ge­set­zes­be­gründung zum Zwei­ten Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­setz vom 24. Ju­ni 1994 (BGBl. I S. 1406, 1411), durch das der Aus­schluss des Kon­tra­hie­rungs­zwangs erst­mals aus­drück­lich in § 611a BGB aF auf­ge­nom­men wur­de, heißt es, dass es sich um ei­ne bloße „Klar­stel­lung“ han­delt, da ein „Ein­stel­lungs­an­spruch mit dem gel­ten­den Ar­beits­recht nicht zu ver­ein­ba­ren wäre“ (BT-Drs. 12/5468 S. 44).

Es wi­derspräche der ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tung, die in § 15 Abs. 6 AGG zum Aus­druck kommt, bei ei­ner Kündi­gung, die bei Abwägung der wi­der-strei­ten­den In­ter­es­sen den Maßstäben von § 1 Abs. 2 KSchG nach kon­ven­ti­ons­kon­for­mem Verständ­nis mögli­cher­wei­se nicht genügt, je­doch die Schwel­le ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot aus § 7 Abs. 1 AGG bei Wei­tem nicht er­reicht, ei­ne Ver­pflich­tung zur (Wie­der-)Be­gründung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses an­zu­neh­men.

(3) Selbst wenn die Be­ein­träch­ti­gung der Ver­trags­frei­heit in den Fällen grundsätz­lich ge­rin­ger zu ge­wich­ten wäre, in de­nen nicht die erst­ma­li­ge Be­gründung, son­dern le­dig­lich die Fort­set­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in Streit steht (so et­wa Pal­lasch RdA 2015, 108, 113), führ­te dies zu kei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Denn es geht vor­lie­gend we­der um die un­mit­tel­ba­re Fort­set­zung noch um die Wie­der­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach ei­nem un­we­sent­li­chen Un­ter­bre­chungs­zeit­raum. Der Kläger ver­langt den Neu­ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags ent­spre­chend dem im Jahr 1998 be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis auf­grund ei­nes Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te aus dem Jahr 2010 im We­ge ei­ner im Jahr 2013 er­ho­be­nen Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge. Dog­ma­tisch ist nicht zu be­gründen, war­um die Ab­schluss­frei­heit des Ar­beit­ge­bers auf­grund ei­nes seit vie­len Jah­ren be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis­ses wei­ter­hin ein­ge­schränkt sein soll. Mit der ein­mal von der Be­klag­ten aus­geübten Ver­trags­frei­heit - und da­mit sys­tem­kon­form rechts­geschäft­lich - kann ei­ne sol­che Ein­schränkung der Ab­schluss­frei­heit nicht ge­recht­fer­tigt wer­den.
 

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Un­abhängig da­von, mit wel­chem In­halt nach­wir­ken­de Ver­trags­pflich­ten be­ste­hen können, ist doch all­ge­mein an­er­kannt, dass die­se Pflich­ten nicht „ewig“ nach­wir­ken, son­dern mit zu­neh­men­der Dau­er schwächer wer­den und schließlich ganz erlöschen (vgl. Krüll Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers S. 124 mwN).

bb) Ne­ben der Pri­vat­au­to­no­mie wäre auch die ver­fas­sungs- so­wie kon­ven­ti­ons­recht­lich geschütz­te Rechts­kraft als Aus­fluss des Rechts­staats­prin­zips be­trof­fen, wenn ein An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung bei ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung trotz ei­nes rechts­kräfti­gen kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren an­er­kannt würde.

(1) Ein der­ar­ti­ger Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch müss­te die Feh­ler­haf­tig­keit - na­ment­lich die Kon­ven­ti­ons­wid­rig­keit - des rechts­kräfti­gen Ur­teils im Vor­ver­fah­ren ge­ra­de vor­aus­set­zen. Da­mit dien­te der ma­te­ri­ell-recht­lich geschöpfte An­spruch letzt­lich nichts an­de­rem als der - wenn auch nur par­ti­el­len - Be­sei­ti­gung der Rechts­kraft. Die ma­te­ri­el­le Rechts­kraft im Sin­ne der vor­greif­li­chen Ent­schei­dung ei­ner Rechts­fra­ge wäre er­heb­lich ein­ge­schränkt, wenn - wie im Streit­fall - die im Rah­men von § 1 Abs. 2 KSchG vor­ge­se­he­ne, kon­ven­ti­ons­wid­rig er­folg­te In­ter­es­sen­abwägung im Rah­men ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs kor­ri­gie­rend vor­ge­nom­men würde. Auch wenn in die­se neu­er­li­che Abwägung ge­ge­be­nen­falls auch wei­te­re, zwi­schen­zeit­lich ent­stan­de­ne In­ter­es­sen ein­be­zo­gen würden, so blie­be die le­gi­ti­ma­to­ri­sche Grund­la­ge ei­nes sol­chen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs gleich­wohl die Rechts­wid­rig­keit der im Vor­ver­fah­ren er­folg­ten In­ter­es­sen­abwägung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die­se Rechts­wid­rig­keit be­steht je­doch nach dem rechts­kräfti­gen Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­ra­de nicht. Denn bei ei­ner kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung ist der aus der Be­gründung zu er­mit­teln­de, die Rechts­fol­ge be­stim­men­de, aus­schlag­ge­ben­de Ab­wei­sungs­grund Teil des in Rechts­kraft er­wach­sen­den Ent­schei­dungs­sat­zes und nicht al­lein ein Ele­ment der nicht rechts­kraft-fähi­gen Ent­schei­dungs­be­gründung (vgl. BGH 24. Ju­ni 1993 - III ZR 43/92 - zu III 1 der Gründe). Da der Kläger im Vor­pro­zess die So­zi­al­wid­rig­keit der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG gerügt hat­te, nimmt die vom

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Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te bemängel­te ge­richt­li­che In­ter­es­sen­abwägung als aus­schlag­ge­ben­der Ab­wei­sungs­grund an der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts teil (all­ge­mein zur Rechts­kraft von Ur­tei­len im Kündi­gungs­schutz­pro­zess Schwab RdA 2013, 357).

(2) Dies ist ein we­sent­li­cher Un­ter­schied zum bis­lang an­er­kann­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­seände­rung während des Laufs ei­ner Kündi­gungs­frist. Die­ser An­spruch ba­siert nicht auf der Rechts­wid­rig­keit der Kündi­gung, son­dern auf der nach Kündi­gungs­zu­gang ein­ge­tre­te­nen Pro­gno­seände­rung (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN). Er berührt da­mit die Rechts­kraft ei­nes kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­ra­de nicht. Denn ein sol­ches Ur­teil - das für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Übri­gen nicht zwin­gend ist - hat­te nur die Pro­gno­se zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung zum Ge­gen­stand. Der an­er­kann­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch kor­ri­giert da­mit kein ma­te­ri­ell-recht­li­ches Fehl­ur­teil, son­dern er stellt ei­ne Re­ak­ti­on auf ei­nen geänder­ten Le­bens­sach­ver­halt und so­mit ei­nen neu­en Streit­ge­gen­stand dar. In­so­weit be­steht auch kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, wenn das Ge­richt die Kündi­gungs­schutz­kla­ge le­dig­lich auf­grund rechts­feh­ler­haf­ter An­nah­me ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se rechts­kräftig ab­ge­wie­sen hat, oh­ne dass nach Zu­gang der Kündi­gung und während des Laufs der Kündi­gungs­frist neue Umstände im Hin­blick auf die Tragfähig­keit der Pro­gno­se auf­ge­tre­ten sind (sie­he et­wa Schmidt Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses S. 108 f.). Der bis­lang an­er­kann­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch tan­giert da­her an­ders als der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch die Rechts­kraft nicht.

cc) Auf die Be­deu­tung der Rechts­kraft nicht nur nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht, son­dern auch nach der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­ner Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2012 (- 2 AZR 570/11 - Rn. 33 und 38 je­weils mwN, BA­GE 144, 59) hin­ge­wie­sen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im Be­schluss vom 18. Au­gust 2013 (- 2 BvR 1380/08 - Rn. 41 mwN) her­vor­ge­ho­ben, dass die Be­sei­ti­gung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung grundsätz­lich den Ver­trags­staa­ten über-
 

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las­sen bleibt, die die­ser Pflicht im Rah­men des nach der in­ner­staat­li­chen Rechts­ord­nung Mögli­chen nach­zu­kom­men ha­ben. Da­nach ge­bie­tet die Kon­ven­ti­on nicht, die Möglich­keit zur Wie­der­auf­nah­me von rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­nen Zi­vil­ver­fah­ren zu schaf­fen. Art. 41 EM­RK, der zu­guns­ten der ver­letz­ten Par­tei ei­ne ge­rech­te Entschädi­gung für die Fälle vor­sieht, in de­nen nur ei­ne un­vollständi­ge Wie­der­gut­ma­chung für die Fol­gen ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung ge­leis­tet wer­den kann, trägt dem Rech­nung (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - aaO).

dd) Nach all­dem be­steht kei­ne Pflicht der Fach­ge­rich­te zur Schaf­fung ei­ner sys­tem­frem­den ma­te­ri­ell-recht­li­chen An­spruchs­grund­la­ge kraft rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung zur (teil­wei­sen) Wie­der­gut­ma­chung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung. Das Prin­zip der Ge­wal­ten­tei­lung so­wie der Grund­satz der Ge­set­zes­bin­dung ste­hen dem ent­ge­gen. Um ei­ner ef­fek­ti­ve­ren Durch­set­zung der ei­nen Kon­ven­ti­ons­ver­s­toß fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te wil­len dürfen sich deut­sche Ge­rich­te im We­ge der Aus­le­gung nicht von der rechts­staat­li­chen Kom­pe­tenz­ord­nung und der Ge­set­zes­bin­dung (Art. 20 Abs. 3 GG) lösen (vgl. BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 570/11 - Rn. 24, BA­GE 144, 59 un­ter Ver­weis auf BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 50, BVerfGE 128, 193). Eben­so we­nig wie bei der uni­ons-rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts dürfen zur Wie­der­gut­ma­chung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung fun­da­men­ta­le Struk­tur­prin­zi­pi­en des na­tio­na­len Rechts re­vi­diert (so Her­res­thal JuS 2014, 289, 293) und der in­ner­staat­li­che nor­ma­ti­ve An­knüpfungs­punkt auf­ge­ge­ben wer­den (Kühling JuS 2014, 481, 485).

(1) Art. 20 Abs. 2 GG ver­leiht dem Grund­satz der Ge­wal­ten­tei­lung Aus­druck. Auch wenn die­ses Prin­zip im Grund­ge­setz nicht im Sin­ne ei­ner strik­ten Tren­nung der Funk­tio­nen und ei­ner Mo­no­po­li­sie­rung je­der ein­zel­nen bei ei­nem be­stimm­ten Or­gan aus­ge­stal­tet wor­den ist, schließt es doch aus, dass die Ge­rich­te Be­fug­nis­se be­an­spru­chen, die von der Ver­fas­sung dem Ge­setz­ge­ber über­tra­gen wor­den sind, in­dem sie sich aus der Rol­le des Nor­m­an­wen­ders in die ei­ner norm­set­zen­den In­stanz be­ge­ben und sich da­mit der Bin­dung an Recht
 

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und Ge­setz ent­zie­hen. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht da­zu führen, dass der Rich­ter sei­ne ei­ge­ne ma­te­ri­el­le Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Ge­setz­ge­bers setzt (BVerfG 16. Fe­bru­ar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 22).

(2) Die­se Ver­fas­sungs­grundsätze ver­bie­ten es dem Rich­ter zwar nicht, das Recht fort­zu­ent­wi­ckeln. An­ge­sichts des be­schleu­nig­ten Wan­dels der ge­sell­schaft­li­chen Verhält­nis­se und der be­grenz­ten Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten des Ge­setz­ge­bers so­wie der of­fe­nen For­mu­lie­rung zahl­rei­cher Nor­men gehört die An­pas­sung des gel­ten­den Rechts an veränder­te Verhält­nis­se zu den Auf­ga­ben der Drit­ten Ge­walt. Der Auf­ga­be und Be­fug­nis zur „schöpfe­ri­schen Rechts­fin­dung und Rechts­fort­bil­dung“ sind mit Rück­sicht auf den aus Gründen der Rechts­staat­lich­keit un­ver­zicht­ba­ren Grund­satz der Ge­set­zes­bin­dung der Recht­spre­chung je­doch Gren­zen ge­setzt. Der Rich­ter darf sich nicht dem vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Ge­set­zes ent­zie­hen. Er muss die ge­setz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung re­spek­tie­ren und den Wil­len des Ge­setz­ge­bers un­ter ge­wan­del­ten Be­din­gun­gen möglichst zu­verlässig zur Gel­tung brin­gen. Ei­ne In­ter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den kla­ren Wort­laut des Ge­set­zes hint­an­stellt, kei­nen Wi­der­hall im Ge­setz fin­det und vom Ge­setz­ge­ber nicht aus­drück­lich oder - bei Vor­lie­gen ei­ner er­kenn­bar plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke - still­schwei­gend ge­bil­ligt wird, greift un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein (BVerfG 16. Fe­bru­ar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 23).

(3) Ein nor­ma­ti­ver An­knüpfungs­punkt zur sys­tem­kon­for­men Schöpfung ei­nes ma­te­ri­el­len Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräfti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ist dem gel­ten­den Ar­beits­recht nicht zu ent­neh­men.

(a) Ins­be­son­de­re kommt - an­ders als beim Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­seände­rung während des Laufs ei­ner Kündi­gungs­frist - ei­ne ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht als Grund­la­ge ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs nicht in Be­tracht.

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(aa) Den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­seände­rung während des Laufs der Kündi­gungs­frist lei­tet das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung aus ei­ner ver­trag­li­chen Ne­ben­pflicht gemäß § 242 BGB ab (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN). Die ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht zum er­neu­ten Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags kon­kre­ti­siert die Pflicht, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners Rück­sicht zu neh­men. Auch die­ser An­spruch greift in die Ab­schluss­frei­heit ein (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 20). Auf der an­de­ren Sei­te steht aber das be­rech­tig­te In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers am Be­stands­schutz nach den Vor­ga­ben des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und die staat­li­che Ver­pflich­tung zum Schutz sei­ner Be­rufs­ausübungsmöglich­keit nach Art. 12 Abs. 1 GG (BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21). Ein Aus­gleich die­ser wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ist an­hand von § 1 KSchG so­wie § 242 BGB möglich. Denn es gilt zu be­ach­ten, dass zunächst durch die zu § 1 KSchG ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung, der zu­fol­ge bei der Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung auf den Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs ab­zu­stel­len ist, die ge­nann­ten Rech­te des Ar­beit­neh­mers be­ein­träch­tigt wer­den. Nach die­ser Recht­spre­chung genügt die hin­rei­chend be­gründe­te Pro­gno­se zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit, die späte­re tatsächli­che Ent­wick­lung bleibt grundsätz­lich un­berück­sich­tigt. Die­se von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te „Vor­ver­la­ge­rung” des Prüfungs­zeit­punkts vom En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den oft vie­le Mo­na­te früher lie­gen­den und nicht nur von der Dau­er der Kündi­gungs­frist, son­dern auch vom Wil­lens­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers abhängi­gen Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ver­langt in den Fällen nach ei­nem Kor­rek­tiv, in de­nen sich die maßgeb­li­chen Umstände ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Pro­gno­se nachträglich während des Laufs der Kündi­gungs­frist ändern (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN).

(bb) Da­bei ist es be­reits im An­satz weit we­ni­ger be­denk­lich, ei­nen von der Recht­spre­chung selbst ent­wi­ckel­ten Grund­satz eben­falls durch Richter­recht wie­der ein­zu­schränken. Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass während des Laufs der Kündi­gungs­frist mit den ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten gemäß § 242 BGB ei­ne dog­ma­ti­sche Fun­da­men­tie­rung für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch als

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Kor­rek­tiv des Pro­gno­se­prin­zips im gel­ten­den Recht vor­han­den ist. Der An­spruch folgt aus den ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten und ist da­mit nicht nur ei­ne Ein­schränkung der Ver­trags­frei­heit, son­dern Aus­druck der­sel­ben. Hier­aus folgt die we­sent­li­che Vor­aus­set­zung des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs, nämlich die Ände­rung der Pro­gno­se, so­lan­ge die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen noch be­ste­hen (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 19 ff.). Bei ei­ner Pro­gno­seände­rung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist kommt ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch da­nach - sys­tem­kon­form - grundsätz­lich nicht in Be­tracht (vgl. BAG 27. Ju­ni 2001 - 7 AZR 662/99 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 98, 141).

(cc) Im vor­lie­gen­den Fall sind die ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten seit dem 1. April 1998 er­lo­schen. Mit ih­nen lässt sich mit­hin ein vie­le Jah­re später ent­stan­de­ner Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch dog­ma­tisch nicht be­gründen.

(b) Aus nach­wir­ken­den Ver­trags­pflich­ten folgt kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Klägers. Es be­ste­hen be­reits grundsätz­li­che Be­den­ken, ob die we­sent­lich schwächer aus­ge­stal­te­ten nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch über­haupt je­mals be­gründen können (vgl. BAG 6. Au­gust 1997 - 7 AZR 557/96 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 86, 194 [kei­ne „nach­wir­ken­de Fürsor­ge­pflicht“]; vgl. auch BAG 27. Ju­ni 2001 - 7 AZR 662/99 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 98, 141 [„nur in be­son­de­ren Aus­nah­mefällen“]). Nach­ver­trag­li­che Pflich­ten sind ge­ne­rell end­be­zo­gen auf die vollständi­ge Ab­wick­lung des Schuld­verhält­nis­ses aus­ge­rich­tet, die­nen der Si­che­rung und dem Er­halt der durch den Ver­trag gewähr­ten Vor­tei­le so­wie sei­ner un­gestörten Be­en­di­gung, nicht aber der Wie­der­be­gründung des Ver­trags (vgl. Krüll Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers S. 124 f. mwN). Je­den­falls er­scheint es we­gen des oben be­reits be­schrie­be­nen zeit­li­chen Ver­blas­sens der nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten aus­ge­schlos­sen, dass sie vie­le Jah­re nach Ver­trags­be­en­di­gung noch Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge für die ein­schnei­den­de Rechts­fol­ge ei­nes Kon­tra­hie­rungs­zwangs sein können.

(c) Auf den eben­falls aus § 242 BGB ab­ge­lei­te­ten Grund­satz des Ver­bots wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als Aus­fluss von Treu und Glau­ben kann der Kläger sei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nicht stützen (vgl. zum Kon­tra­hie­rungs-

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zwang auf der Ba­sis von § 242 BGB BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 77 ff.).

Bei ei­ner ver­wei­ger­ten Wie­der­ein­stel­lung im Fal­le der Pro­gno­seände­rung setzt sich der Ar­beit­ge­ber in Wi­der­spruch zu sei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­ver­hal­ten, wenn er die Not­wen­dig­keit der Ver­trags­be­en­di­gung mit der - nicht fort­be­ste­hen­den - ne­ga­ti­ven Beschäfti­gungs­pro­gno­se zum Zeit­punkt des Ab­laufs der Kündi­gungs­frist be­gründet hat­te (in die­se Rich­tung noch BAG 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 85, 194; Boewer NZA 1999, 1121, 1128). Hier ha­ben sich die Umstände nicht geändert, auf die die Be­klag­te ih­re Kündi­gung gestützt hat.

(4) Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu § 580 Nr. 8 ZPO in der ab dem 31. De­zem­ber 2006 gel­ten­den Fas­sung bestäti­gen, dass das ma­te­ri­el­le Ar­beits­recht vor­lie­gend ei­nen nor­ma­ti­ven An­knüpfungs­punkt zur rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung nicht be­inhal­tet und da­her die Be­sei­ti­gung der Fol­gen ei­nes kon­ven­ti­ons­ver­let­zen­den rechts­kräfti­gen Ur­teils nicht ermöglicht. Der Ge­setz­ge­ber be­gründe­te die Einführung des be­son­de­ren Re­sti­tu­ti­ons­grunds ge­ra­de da­mit, dass es we­gen den bis da­to ein­ge­schränk­ten Wie­der­auf­nah­me­gründen da­zu kom­men könne, dass ein die Kon­ven­ti­on ver­let­zen­des Ur­teil nicht aus der Welt ge­schaf­fen wer­de und in die­sen Fällen der Be­schwer­deführer sich grundsätz­lich mit der Fest­stel­lung der Rechts­ver­let­zung und ei­nem et­wai­gen Entschädi­gungs­an­spruch gemäß Art. 41 EM­RK be­gnügen müsse, selbst wenn hier­durch die Rechts­ver­let­zung nicht vollständig aus­ge­gli­chen wer­de (sie­he BT-Drs. 16/3038 S. 39). Er sah die ex­pli­zi­te Durch­bre­chung der Rechts­kraft mit­tels ei­ner Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge da­mit als not­wen­di­ges Mit­tel an, um die durch ein Ur­teil ver­ur­sach­te Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung zu be­sei­ti­gen, und wähl­te da­mit ei­ne ver­fah­rens­recht­li­che Lösung des Rechts­pro­blems. Die Möglich­keit ei­ner er­wei­ter­ten Schaf­fung ma­te­ri­ell-recht­li­cher An­spruchs­grund­la­gen ei­ge­ner Art durch die Recht­spre­chung auf­grund der be­ste­hen­den Ge­set­ze zur (par­ti­el­len) Be­sei­ti­gung der Wir­kun­gen ei­nes rechts­kräfti­gen, die Kon­ven­ti­on ver­let­zen­den Ur­teils hat er nicht in Erwägung ge­zo­gen.

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II. Die zulässi­gen wei­te­ren Hilfs­anträge sind eben­falls un­be­gründet. Der Kläger stützt sich in­so­weit oh­ne Er­folg auf die zum 1. Au­gust 2015 be­schlos­se­ne Ände­rung der „Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se“. Die Ände­rung be­trifft die Abwägungs­grundsätze für künf­ti­ge Kündi­gungs­ent­schei­dun­gen. Über die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 15. Ju­li 1997 ist rechts­kräftig ent­schie­den.

III. Da die Be­klag­te nicht zur Wie­der­ein­stel­lung des Klägers ver­pflich­tet ist, be­steht auch kei­ne Pflicht zu sei­ner Beschäfti­gung.

B. Der Kläger hat die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Brühler 

Suckow 

Krasshöfer

Wull­horst 

Neu­mann-Red­lin