LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 24.01.2013, 10 Sa 463/12

Ak­ten­zei­chen:
10 Sa 463/12
4 Ca 3775/11
ArbG Ko­blenz

Te­nor:
Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 22.08.2012, Az.: 4 Ca 3775/11, ab­geändert und
fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.03.2012 noch durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 03.05.2012 auf­gelöst wor­den ist, die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­trags vom 01.09.1987 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber der Vi­deo­the­ken in B., A. (B. Straße), M., K. (W.straße), Rh. und H. zu beschäfti­gen, die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger für die Zeit ab 01.09.2011 Aus­kunft über die Um­satz­zah­len der im An­trag zu 2) ge­nann­ten Vi­deo­the­ken zu er­tei­len und die sich hier­aus er­ge­ben­den Beträge an den Kläger zu zah­len.
Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zwei­ter In­stanz zu tra­gen.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er frist­lo­ser, hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 21.03.2012 und 03.05.2012 so­wie über die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers und Ansprüche auf Um­satz­be­tei­li­gung.

Der Kläger (geb. 31.12.1951, ver­hei­ra­tet) ist seit dem 01.09.1987 bei der Be­klag­ten bzw. ih­ren Rechts­vorgängern als Re­vi­sor von Vi­deo­the­ken zu ei­nem mo­nat­li­chen Durch­schnitts­ver­dienst von zu­letzt ca. € 4.075,00 brut­to beschäftigt (Ge­halt € 2.413,82, Sach­be­zug Kfz € 348,00, Um­satz­be­tei­li­gung iHv. 1% des Ver­leih­um­sat­zes). Er war zu­vor seit 1970 bei K. persönlich als Zeit­schrif­ten­ver­tre­ter an­ge­stellt. K. ist Kom­man­di­tist der be­klag­ten GmbH & Co. KG, die ca. 60 bis 70 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Die Be­klag­te be­treibt in ei­nem Geschäfts­be­reich auf der Grund­la­ge von Fran­chise­verträgen bun­des­weit zahl­rei­che Vi­deo­the­ken. Als Re­vi­sor (a. Bez. Ober­be­trei­ber) be­such­te der Kläger re­gelmäßig die von ihm zu be­treu­en­den Vi­deo­the­ken und über­prüfte dort u.a. den Film­be­stand und die Ver­kaufs­ar­ti­kel.
Die Be­klag­te hat­te das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en mit Schrei­ben vom 29.06.2011 zum 30.06.2012 aus be­triebs­be­ding­ten Gründen we­gen be­ab­sich­tig­ter Sch­ließung sämt­li­cher Vi­deo­the­ken gekündigt. Das Ar­beits­ge­richt Ko­blenz hat der da­ge­gen er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit Ur­teil vom 29.02.2012 (4 Ca 2480/11) statt­ge­ge­ben. Das - rechts­kräfti­ge - Ur­teil wur­de den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 12.03.2012 zu­ge­stellt.

Vom 15.08. bis 19.08.2011 war der Kläger ar­beits­unfähig krank. Im An­schluss nahm er vom 22.08.2011 bis zum 23.09.2011 sei­nen vol­len Jah­res­ur­laub. Mit ei­nem Schriftstück vom 29.09.2011, das vom da­ma­li­gen Pro­ku­ris­ten der Be­klag­ten „i.A. H.“ un­ter­zeich­net wor­den ist, teil­te der Zeu­ge K. dem Kläger - aus­zugs­wei­se - fol­gen­des mit:
„Noch­mals zur Klar­stel­lung:
Bei un­se­rem letz­ten Gespräch in C-Stadt teil­te ich Dir mit, daß Du als Ober­be­trei­ber ab so­fort ab­gelöst bist und nicht mehr in Fra­ge kommst.
Die Fir­ma wird Dir nach Dei­ner Krank­heit und Dei­nem Ur­laub an­de­re Auf­ga­ben­be­rei­che zu­wei­sen.
Die­ses ist letz­te Wo­che bei ei­nem Gespräch zwi­schen Frau K. und Dir ge­sche­hen.“

Am 30.09.2011 muss­te der Kläger sei­nen Fir­men­wa­gen zurück­ge­ben. Seit Ok­to­ber 2011 beschäftig­te ihn die Be­klag­te nicht mehr als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber, son­dern setz­te ihn über­wie­gend in ih­rem Dienst­leis­tungs­zen­trum (La­ger) in L. ein. Dort hat­te er ua. DVDs zu rei­ni­gen. Vom 11.10.2011 bis 10.02.2012 und vom 01.03. bis 16.03.2012 war der Kläger ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben.

Nach sei­ner Ge­ne­sung mel­de­te er sich am 19.03.2012 bei der für den Vi­deo­the­ken­be­reich zuständi­gen Vor­ge­setz­ten I., die ihn an­wies, sei­ne Tätig­keit im La­ger in Lim­burg auf­zu­neh­men. Der Kläger wei­ger­te sich und teil­te dem Geschäftsführer der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 19.03.2012 (Bl. 12 d.A. 4 Ca 1122/12) ua. mit:
„Ich war heu­te am 19.03.2012 im Büro und ha­be mich zur Ar­beit zurück­ge­mel­det. Frau I. hat mir mit­ge­teilt das sie kei­ne Ar­beit für mich hätte, und über nichts in­for­miert sei. Sie wies mich an nach L. ins La­ger zu fah­ren, um dort wei­ter Fil­me zu Rei­ni­gen. Dies ist nicht mei­ne Auf­ga­be, und ent­spricht nicht dem zwi­schen uns be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag. Die Ar­beit die ich aus­geführt ha­be lässt man mich nicht mehr ma­chen.
Tei­len Sie mir bit­te mit wann ich mei­ne al­te Tätig­keit wie­der auf­neh­men kann.
Ich bit­te um Bestäti­gung mei­nes Schrei­bens“

Der Kläger er­schien am 20.03.2012 nicht zur Ar­beit. Noch am sel­ben Tag warf ein Bo­te um 15:12 Uhr ei­ne Ab­mah­nung in den Haus­brief­kas­ten des Klägers. Die­se hat - aus­zugs­wei­se - fol­gen­den Wort­laut:
„Am 19.03.2012 ha­ben Sie sich ... bei Frau I. ... zurück­ge­mel­det. Frau I. hat­te Sie zur Ar­beits­auf­nah­me in das La­ger ... ge­schickt. ... Sie sag­ten Frau I. ... , dass Sie die­se Ar­beit nicht ma­chen müss­ten und Sie würden jetzt nach Hau­se fah­ren.
Aus­weis­lich Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben Sie auch an­de­re Tätig­kei­ten gemäß Ih­ren Fähig­kei­ten aus­zuüben. Gemäß die­ser Di­rek­ti­ons­be­fug­nis wer­den Sie hier­mit auf­ge­for­dert, un­verzüglich, spätes­tens mor­gen früh pünkt­lich in Lim­burg Ih­re Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men, an­sons­ten aber ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen dro­hen und Ih­nen das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­den kann.“

Nach­dem der Kläger auch am 21.03.2012 nicht zur Ar­beit er­schie­nen ist, kündig­te ihm die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 21.03.2012 frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht. Ge­gen die­se Kündi­gung wehrt sich der Kläger mit sei­ner am 23.03.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge (4 Ca 1122/12).

Mit Schrift­satz vom 03.05.2012 kündig­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vor­sorg­lich das Ar­beits­verhält­nis er­neut frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht. Zur Be­gründung führen sei aus, der Kläger ha­be seit 19.03.2012 sei­ne Ar­beit nicht am ver­ein­bar­ten Ar­beits­platz in L. an­ge­bo­ten. Da das Ar­beits­ge­richt in der Güte­ver­hand­lung am 02.05.2012 dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, dass die Zeit zwi­schen Ab­mah­nung und frist­lo­ser Kündi­gung womöglich zu kurz be­mes­sen sei, kündi­ge sie fürsorg­lich noch­mals. Ge­gen die­se Kündi­gung wehrt sich der Kläger mit sei­ner am 24.05.2012 er­wei­ter­ten Kla­ge (4 Ca 1122/12).

Das Ar­beits­ge­richt hat den Kündi­gungs­schutz­pro­zess 4 Ca 1122/12 mit dem Ver­fah­ren 4 Ca 3775/11 ver­bun­den, das seit dem 19.10.2011 zwi­schen den Par­tei­en anhängig war. Im Ver­fah­ren 4 Ca 3775/11 hat­te der Kläger be­reits mit Kla­ge­schrift vom 18.10.2011, zu­ge­stellt am 26.10.2011, be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn über den 20.09.2011 hin­aus auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­trags vom 01.09.1987 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Re­vi­sor/ Ober­be­trei­ber be­stimm­ter Vi­deo­the­ken zu beschäfti­gen.

Von ei­ner wei­ter­ge­hen­den Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Tat­be­stan­des und des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen und auf den Tat­be­stand des Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 22.08.2012 (dort Sei­te 2-7 = Bl. 120-125 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­trags vom 01.09.1987 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 29.09.2011 hin­aus als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber der Vi­deo­the­ken in B., A. (B. Straße), M., K. (W.straße), N. E., Rh., E., H., D.-M., D.-W. zu beschäfti­gen,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm Aus­kunft zu er­tei­len über die Um­satz­zah­len der von ihm be­treu­ten Vi­deo­the­ken in B., A. (B. Straße), M., K. (W.straße), N. E., Rh., E., H., D.-M., D.-W. für die Zeiträume vom 15.07.bis 29.07.2011 und vom 15.08. bis 31.08.2011 und 1 % der sich hier­aus für Ver­leih und Ver­kauf er­ge­ben­den Brut­to­beträge an ihn zu zah­len, fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihm auch für die Zeit ab dem 01.09.2011 Aus­kunft über die Um­satz­zah­len der un­ter dem An­trag zu 2). ge­nann­ten Vi­deo­the­ken zu er­tei­len und die sich hier­aus er­ge­ben­den Beträge an ihn zu zah­len,
fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung vom 21.03.2012 noch durch die neu­er­li­che Kündi­gung vom 03.05.2012 be­en­det ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Ko­blenz hat nach Be­weis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung der Zeu­gen K., H. K. und K. H. die Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit Teil­ur­teil vom 22.08.2012 ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.03.2012 sei we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung nach § 626 BGB rechts­wirk­sam. Der Kläger sei ver­pflich­tet ge­we­sen, der Wei­sung der Vor­ge­setz­ten Iso­la am 19.03.2012 nach­zu­kom­men, weil zwi­schen den Par­tei­en ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung des Tätig­keits­felds be­reits im Au­gust 2011 ver­ein­bart und mit Schrei­ben vom 29.09.2011 schrift­lich bestätigt wor­den sei. Das ste­he zur Über­zeu­gung der Kam­mer nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me fest. Die für das Merk­mal Ar­beits­ver­wei­ge­rung er­for­der­li­che Nach­hal­tig­keit im Wil­len sei er­kenn­bar. Der Kläger ha­be sich bis März 2012 für ver­pflich­tet ge­hal­ten, die ihm zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten aus­zuführen. So­weit er auf­grund des ge­won­ne­nen Vor­pro­zes­ses (4 Ca 2480/11) zu ei­ner an­de­ren Auf­fas­sung ge­langt sein soll­te, ha­be ihn die Be­klag­te mit der Ab­mah­nung vom 20.03.2012 auf sei­ne Ver­trags­pflich­ten und auf die dro­hen­de Kündi­gung hin­ge­wie­sen. Die Ab­mah­nung sei dem Kläger noch vor der Kündi­gung vom 21.03.2012 am 20.03.2012, 15:12 Uhr, durch Ein­wurf in den Haus­brief­kas­ten zu­ge­gan­gen. Der Kläger ha­be nach Zu­gang der Ab­mah­nung Ge­le­gen­heit ge­habt, sein Ver­hal­ten ent­spre­chend ein­zu­rich­ten. Der Auf­for­de­rung, (pünkt­lich) zur ge­schul­de­ten Ar­beit zu er­schei­nen, könne der Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res be­reits am Fol­ge­tag der Ab­mah­nung nach­kom­men. Auch die ab­sch­ließend vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung fal­le nicht zu­guns­ten des Klägers aus. Zwar sei die­ser schon langjährig bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgängern beschäftigt. Der Kläger ha­be sich je­doch be­wusst und nach­hal­tig von den zunächst ak­zep­tier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen gelöst, als er am 19.03.2012 erklärt ha­be, künf­tig nicht mehr zu den ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen ar­bei­ten zu wol­len. Nach­dem das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­reits durch die Kündi­gung vom 21.03.2012 auf­gelöst wor­den sei, könne der Kläger nicht ver­lan­gen, als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber be­stimm­ter Vi­deo­the­ken beschäftigt zu wer­den. Auch in­so­weit sei die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die be­gehr­ten Auskünf­te über Um­satz­zah­len könne der Kläger nur für die Zeit vom 15. bis 29.07.2011 und vom 15. bis 31.08.2011 ver­lan­gen, weil er in die­sen Zeiträum­en noch als Re­vi­sor für be­stimm­te Vi­deo­the­ken ein­ge­setzt wor­den sei. Für die Zeit ab 01.09.2011 sei die Aus­kunfts­kla­ge un­be­gründet, denn ab Sep­tem­ber 2011 sei die Tätig­keit des Klägers ein­ver­nehm­lich geändert wor­den. Ein An­spruch auf va­ria­ble Vergütung und da­mit auch ein vor­be­rei­ten­der Aus­kunfts­an­spruch be­ste­he des­halb nicht mehr. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Sei­te 8 bis 14 des erst­in­stanz­li­chen Teil­ur­teils vom 22.08.2012 (Bl. 126-132 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Das ge­nann­te Ur­teil ist dem Kläger am 07.09.2012 zu­ge­stellt wor­den. Er hat mit am 05.10.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der bis zum 26.11.2012 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist mit am 26.11.2012 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Er macht gel­tend, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 21.03.2012 sei un­wirk­sam. Nach­dem der Zeu­ge K. er­fah­ren ha­be, dass er ge­gen die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29.06.2011 ge­richt­lich vor­ge­he, ha­be ihn die Be­klag­te schi­ka­niert. Er ha­be den Auf­la­gen und Ein­schränkun­gen we­gen des lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens (4 Ca 2480/11) und um sei­ne Ver­bun­den­heit mit der Fir­ma zu zei­gen, Fol­ge ge­leis­tet. Er ha­be sich mit den geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen je­doch zu kei­nem Zeit­punkt ein­ver­stan­den erklärt. Nach sei­nem Ob­sie­gen im Vor­pro­zess ha­be er am 19.03.2012 sei­ne Ar­beits­kraft als Re­vi­sor wie­der an­ge­bo­ten. Die Ab­mah­nung vom 20.03.2012 ha­be er erst am 21.03.2012 zeit­gleich mit dem Kündi­gungs­schrei­ben in sei­nem Brief­kas­ten ge­fun­den. Ent­ge­gen der Wer­tung des Ar­beits­ge­richts sei im Au­gust 2011 kei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­tragsände­rung er­folgt. Das vom Zeu­gen K. ge­schil­der­te Gespräch am 12.08.2011 ha­be nicht statt­ge­fun­den. Die ihm zu­ge­wie­se­ne Auf­ga­be des Rei­ni­gens von DVDs in ei­ner zu­gi­gen Ecke des La­gers in L. ent­spre­che nicht sei­ner Re­vi­so­rentätig­keit. Die Ände­rung des Ar­beits­ver­trags hätte auch der Schrift­form be­durft. We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten der Be­ru­fungs­be­gründung wird auf den In­halt des Schrift­sat­zes des Klägers vom 26.11.2012 (Bl. 187-193 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Kläger be­an­tragt zweit­in­stanz­lich,
das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 22.08.2012, Az.: 4 Ca 3775/11, teil­wei­se ab­zuändern, so­weit die Kla­ge ab­ge­wie­sen wor­den ist und fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.03.2012 noch durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 03.05.2012 auf­gelöst wor­den ist,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­trags vom 01.09.1987 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Re­vi­sor/ Ober­be­trei­ber der Vi­deo­the­ken in
a) B.f
b) A. (B. Straße)
c) M.
d) K. (W.straße)
e) Rh.
f) H.
zu beschäfti­gen,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm für die Zeit ab 01.09.2011 Aus­kunft über die Um­satz­zah­len der im An­trag zu 2) ge­nann­ten Vi­deo­the­ken zu er­tei­len und die sich hier­aus er­ge­ben­den Beträge an ihn zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach Maßga­be ih­rer Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 13.12.2012 (Bl. 198-203 d.A.), auf die Be­zug ge­nom­men wird, als zu­tref­fend. We­der die Be­klag­te noch die Zeu­gen und H. K. hätten den Kläger schi­ka­niert. Der Kläger ha­be zu Zei­ten der Blüte des Vi­deo­the­ken­geschäfts 24 Vi­deo­the­ken be­treut, im Ju­li 2011 nur noch 10. Das Ar­beits­ge­richt ha­be zu­tref­fend aus­geführt, dass zwi­schen den Par­tei­en im Au­gust/Sep­tem­ber 2011 ver­ein­bart wor­den sei, dass der Kläger an­de­re Ar­bei­ten über­nimmt. Nach­dem der Kläger die­se Ar­bei­ten von Sep­tem­ber 2011 bis März 2012 „oh­ne Wenn und Aber“ aus­geführt ha­be, stel­le sein Ver­hal­ten ab 19.03.2012 ei­ne hartnäcki­ge Ar­beits­ver­wei­ge­rung dar.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf die erst- und zweit­in­stanz­lich ein­ge­reich­ten Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie auf den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men. Außer­dem wird auf den In­halt der Ak­ten 4 Ca 2480/11 (Vor­pro­zess) und 4 Ca 1122/12 (Ver­bin­dung) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:
I. Die nach § 64 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und aus­rei­chend be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung ist so­mit zulässig.

II. Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Sie führt zur Abände­rung des Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­richts und zur Fest­stel­lung, dass die außer­or­dent­li­chen und hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 21.03.2012 und vom 03.05.2012 un­wirk­sam sind, §§ 1, 13 KSchG, 626 BGB. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf sei­ne bis­he­ri­ge Beschäfti­gung als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber der im Te­nor auf­geführ­ten Vi­deo­the­ken, weil die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Ver­set­zung un­wirk­sam ist. Des­halb hat der Kläger auch für die Zeit ab 01.09.2011 dem Grun­de nach ei­nen An­spruch auf die ver­ein­bar­te 1%ige Um­satz­be­tei­li­gung und im Rah­men sei­ner Stu­fen­kla­ge auf der ers­ten Stu­fe ei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te ihm Aus­kunft über de­ren Höhe er­teilt.

1. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.03.2012 ist man­gels ei­nes wich­ti­gen Grun­des iSd. § 626 Abs. 1 BGB rechts­un­wirk­sam. Sie ist nicht we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung ge­recht­fer­tigt.

Das Ar­beits­ge­richt ist zunächst zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die be­harr­li­che Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers, ei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te, rechtmäßig und da­mit wirk­sam zu­ge­wie­se­ne Ar­beit zu leis­ten, ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stellt, die je nach den Umständen des Ein­zel­falls ge­eig­net ist, den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen (BAG 24.02.2011 - 2 AZR 636/09 - NZA 2011, 1087; 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 - NZA 2001, 893; LAG Rhein­land-Pfalz 09.12.2011 - 9 Sa 427/11 - Ju­ris). Ei­ne Kündi­gung we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung schei­det da­mit aus, wenn der Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt war, Ar­bei­ten ab­zu­leh­nen, die ihm der Ar­beit­ge­ber un­ter Über­schrei­tung des Di­rek­ti­ons­rechts zu­weist.

Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen hat der Kläger mit sei­ner Wei­ge­rung vom 19.03.2012, der An­wei­sung von Frau I., der für den Vi­deo­the­ken­be­reich zuständi­gen Vor­ge­setz­ten, Fol­ge zu leis­ten, sei­ne Tätig­keit im Dienst­leis­tungs­zen­trum (La­ger) in L. auf­zu­neh­men, sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ver­letzt.

Die Ent­zie­hung von Auf­ga­ben als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber von Vi­deo­the­ken, die der Kläger seit 01.09.1987 wahr­ge­nom­men hat, stellt nach Einschätzung der Be­ru­fungs­kam­mer ei­ne Maßre­ge­lung iSv. § 612a BGB. Da­nach darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Ver­ein­ba­rung oder ei­ner Maßnah­me nicht be­nach­tei­li­gen, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Durch § 612a BGB wer­den Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers ver­bo­ten, die ei­ne un­mit­tel­ba­re Re­ak­ti­on auf die Wahr­neh­mung von Rech­ten durch den Ar­beit­neh­mer dar­stel­len (vgl. ausf. BAG 21.09.2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 32 ff NZA 2012, 317 mwN).

So liegt der Fall hier. Der Kläger hat sich im Vor­pro­zess (4 Ca 2480/11) mit sei­ner am 14.07.2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge vom 13.07.2011 ge­gen die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.06.2011 zum 30.06.2012 ge­wehrt. Da­mit hat er ein ihm nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz be­ste­hen­des Recht in zulässi­ger Wei­se ausübt. Die Be­klag­te hat sich in die­sem Vor­pro­zess dar­auf be­ru­fen, dass sie al­le Vi­deo­the­ken zum 30.06.2012 schließen wol­le - was bis heu­te nicht ge­sche­hen ist - und der Ar­beits­platz des Klägers des­halb zum 30.06.2012 er­satz­los weg­fal­le. Die Güte­ver­hand­lung vom 21.09.2011 blieb er­folg­los.

Es ist kein sach­li­cher Grund dafür vor­ge­tra­gen, wes­halb die Be­klag­te den Kläger kurz nach dem Schei­tern der Güte­ver­hand­lung mit Schrei­ben vom 29.09.2011 als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber von Vi­deo­the­ken „ab so­fort“ ab­gelöst hat, ob­wohl nach ih­rer Be­haup­tung die Sch­ließung sämt­li­cher Vi­deo­the­ken erst zum 30.06.2012 er­fol­gen soll­te. Es ist auch sonst nicht er­sicht­lich, wes­halb der Zeu­ge K. bzw. der (da­ma­li­ge) Pro­ku­rist K. H., der das Schrei­ben vom 29.09.2011 „i.A.“ un­ter­zeich­net hat, der An­sicht war, dass der Kläger für die Ar­beits­auf­ga­ben, die er seit 1987 aus­geübt hat, ab so­fort „nicht mehr in Fra­ge kommt“. Der un­sub­stan­ti­ier­ter Vor­trag der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 19.01.2012, der Kläger ha­be „in der letz­ten Zeit vor der Kündi­gung“ sei­ne Ar­bei­ten „oft nicht mehr oder nicht mehr or­dent­lich“ durch­geführt, kommt über ei­ne pau­scha­le Be­haup­tung nicht hin­aus. So­weit die Be­klag­te auf das Be­strei­ten des Klägers in ih­rem Schrift­satz vom 21.03.2012 kur­so­risch auf Vorgänge aus den Jah­ren 2004, 2006 und 2009 hin­weist, hilft ihr dies in der Sa­che nicht wei­ter, son­dern wirft al­len­falls ein be­zeich­nen­des Licht dar­auf, wie „dehn­bar“ sie den Be­griff „in der letz­ter Zeit“ aus­legt.

Für ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB spre­chen noch wei­te­re Umstände. Während die Be­klag­te im Vor­pro­zess (4 Ca 2480/11) noch vor­ge­tra­gen hat, dass es in ih­rem Be­trieb nach Sch­ließung des „Be­triebs­teils Vi­deo­the­ken“ kei­ne an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger ge­be (Schrift­satz vom 21.07.2011) bzw. dass es in ih­rem Dienst­leis­tungs­zen­trum (La­ger) in L. kei­ne ver­gleich­ba­ren Ar­beitsplätze ge­be, die in die So­zi­al­aus­wahl fal­len könn­ten, weil dort weit­aus schlech­ter do­tier­te Ver­pa­ckungs- und Ver­sand­ar­bei­ten durch­geführt würden (Schrift­satz vom 27.10.2011), be­haup­tet sie nun­mehr (Schrift­satz vom 21.03.2012), bei dem neu­en Auf­ga­ben­be­reich des Klägers im Dienst­leis­tungs­zen­trum L. han­de­le es sich „kei­nes­wegs um nie­de­re Tätig­kei­ten“, denn der Kläger ha­be an ei­ner Ma­schi­ne DVDs ge­rei­nigt und po­liert, die Lie­fer­schei­ne für die wie­der­auf­be­rei­te­ten DVDs er­stellt, Wa­re kom­mis­sio­niert, Aus­lie­fe­rungs­fahr­ten mit dem Lkw zu ver­schie­de­nen Vi­deo­the­ken durch­geführt, um dort Wa­re ab­zu­ho­len und die Sch­ließung or­ga­ni­siert.

Ei­ne Erklärung für die Wi­dersprüche in ih­rem Sach­vor­trag gibt die Be­klag­te nicht und zeigt da­mit, dass sie ihr Vor­brin­gen zur Gleich­wer­tig­keit der Ar­beits­be­din­gun­gen des Klägers vor und nach Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und dem Schei­tern der Güte­ver­hand­lung am 21.09.2011 (4 Ca 2480/11) nach Be­lie­ben ge­gen an­de­re Ver­sio­nen aus­wech­selt. Während ei­ne So­zi­al­aus­wahl man­gels Gleich­wer­tig­keit der Ar­beits­auf­ga­ben völlig aus­ge­schlos­sen war, soll ei­ne Über­tra­gung der gleich­wer­ti­gen Tätig­kei­ten mit­tels Di­rek­ti­ons­rechts nun­mehr zu­mut­bar sein.

Ge­gen die Gleich­wer­tig­keit der Tätig­kei­ten des Klägers vor und nach Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und dem Schei­tern der Güte­ver­hand­lung vom 21.09.2011 (4 Ca 2480/11) spricht auch, dass sich die Ver­dienst­chan­cen des Klägers er­heb­lich ver­schlech­tert ha­ben. Die Be­klag­te hat dem Kläger am 30.09.2011 den Fir­men­wa­gen ent­zo­gen, so dass er ei­nen geld­wer­ten Vor­teil von € 348,00 brut­to mo­nat­lich ver­lor. Sie hat ihm außer­dem die Um­satz­be­tei­li­gung in Höhe von 1 % des Ver­leih­um­sat­zes der von ihm be­treu­ten Vi­deo­the­ken nicht mehr gewährt, die sich im Durch­schnitt auf € 1.313,18 brut­to mo­nat­lich be­lief. Da­durch hat sich das (un­strei­ti­ge) durch­schnitt­li­che Mo­nats­ein­kom­men des Klägers von bis­her € 4.075,00 brut­to um 40 % re­du­ziert. Da­mit stellt sich die Maßnah­me als ein Ein­griff in den geschütz­ten Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses dar (vgl. BAG 07.08.2002 - 10 AZR 282/01 - AP § 315 BGB Nr. 81 mwN), der nicht vom Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten ge­deckt ist.

So­weit die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger ha­be die neu­en Ar­beits­auf­ga­ben von Sep­tem­ber 2011 bis zum 19.03.2012 wi­der­spruchs­los („oh­ne Wenn und Aber“) aus­geführt, steht die­ser Be­fund mit den ob­jek­ti­ven Ge­ge­ben­hei­ten nicht im Ein­klang. Der Kläger hat bis 23.09.2011 sei­nen vol­len Jah­res­ur­laub ge­nom­men. Erst da­nach wur­den ihm an­de­re Ar­beits­auf­ga­ben über­tra­gen, wie sich dem Schrei­ben des K. vom 29.09.2011, das der da­ma­li­ge Pro­ku­rist K. H. un­ter­zeich­net hat, ent­neh­men lässt. Der Kläger hat be­reits mit Kla­ge­schrift vom 18.10.2011, die der Be­klag­ten am 26.10.2011 zu­ge­stellt wor­den ist, sei­ne Beschäfti­gung als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber be­stimm­ter Vi­deo­the­ken ge­richt­lich gel­tend ge­macht. Von ei­ner wi­der­spruchs­lo­sen Wei­ter­ar­beit bis zum Ob­sie­gen im Kündi­gungs­schutz­pro­zess mit in­zwi­schen rechts­kräfti­gen Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 29.02.2012 (4 Ca 2480/11) kann kei­ne Re­de sein.

Auf­grund die­ser Ge­samt­umstände liegt ei­ne Maßre­ge­lung iSd. § 612a BGB vor. Tra­gen­der Be­weg­grund und we­sent­li­ches Mo­tiv der Be­klag­ten für den Ent­zug der Auf­ga­ben als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber war nach Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer die Tat­sa­che, dass der Kläger ge­gen die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29.06.2011 ge­klagt hat und sich im Güte­ter­min vom 21.09.2011 kei­ne Ei­ni­gung er­zie­len ließ.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Par­tei­en nach dem be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten im Sep­tem­ber 2011 münd­lich „ver­ein­bart“ ha­ben sol­len, dass der Kläger künf­tig nicht mehr als Re­vi­sor beschäftigt, son­dern mit neu­en Auf­ga­ben im Dienst­leis­tungs­zen­trum in L. be­traut wer­den soll, worüber das Ar­beits­ge­richt Be­weis er­ho­ben hat. Das Maßre­ge­lungs­ver­bot iSd. § 612a BGB gilt auch bei ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen des Ar­beit­ge­bers mit dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer selbst (ErfK/Preis 13. Aufl. § 612a BGB Rn. 9; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 612a Rn. 13).

Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te zu ei­ner rechts­geschäft­li­chen Ver­ein­ba­rung durch übe­rein­stim­men­de Wil­lens­erklärun­gen nichts Sub­stan­ti­ier­tes vor­ge­tra­gen hat. Die vom Ar­beits­ge­richt gleich­wohl durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me hat auch nichts Kon­kre­tes er­ge­ben. Ein (münd­li­ches) Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beits­ge­bers muss iSd. § 145 BGB den all­ge­mei­nen zi­vil­recht­li­chen An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit genügen, dh. ein­deu­tig be­stimmt oder zu­min­dest be­stimm­bar sein. Ihm muss zwei­fels­frei zu ent­neh­men sein, wel­che geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zukünf­tig gel­ten sol­len. Dies ist schon im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit zu for­dern, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter An­we­sen­den so­fort auf das Ver­trags­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers re­agie­ren und sich ent­schei­den muss, ob er die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen an­nimmt oder ab­lehnt. Auch wenn ei­ne nachträgli­che münd­li­che In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung ggü. ei­ner for­mu­lar­ver­trag­li­chen Schrift­form­klau­sel Vor­rang hat (§ 305b BGB), sind die An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit ei­nes münd­li­chen Ände­rungs­an­ge­bots nicht ge­rin­ger, als wenn es schrift­lich fi­xiert wor­den wäre.

Den drei Zeu­gen­aus­sa­gen lässt sich ein klar und ein­deu­tig for­mu­lier­tes Ände­rungs­an­ge­bot der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Es fehlt schon an ei­ner ein­deu­ti­gen Fest­le­gung der zukünf­tig geänder­ten Tätig­keit. Darüber hin­aus fehlt jed­we­de Erklärung, ab wann die an­ge­son­ne­nen Ände­run­gen ein­tre­ten sol­len (nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder so­fort). Ins­be­son­de­re kann den Zeu­gen­aus­sa­gen nicht an­deu­tungs­wei­se ent­nom­men wer­den, dass dem Kläger un­miss­verständ­lich und kon­kret mit­ge­teilt wor­den ist, dass ihm am 30.09.2011 der Fir­men­wa­gen zur pri­va­ten Nut­zung ent­zo­gen und die Um­satz­prämie mit so­for­ti­ger Wir­kung ge­stri­chen wer­den soll, was zu ei­ner Re­du­zie­rung des Ar­beits­ent­gelt um ca. 40 % führt.

Im Übri­gen steht die be­haup­te­te münd­li­che Ab­re­de, die be­reits am 12.08.2011 zwi­schen dem Kläger und dem Zeu­gen K. zu­stan­de ge­kom­men sein soll, im Wi­der­spruch zum In­halt der Schriftstücke vom 29.09.2011 und vom 20.03.2012. Am 29.09.2011 teil­te der Pro­ku­rist K. H. dem Kläger im Auf­trag des Zeu­gen „noch­mals zur Klar­stel­lung“ mit, K. ha­be ihm bei ih­rem letz­ten Gespräch mit­ge­teilt, dass er als Ober­be­trei­ber ab so­fort ab­gelöst sei und nicht mehr in Fra­ge kom­me. Die Fir­ma wer­de ihm nach sei­ner Krank­heit und sei­nem Ur­laub an­de­re Auf­ga­ben­be­rei­che zu­wei­sen. Dies sei letz­te Wo­che in ei­nem Gespräch zwi­schen dem Kläger und Frau K. ge­sche­hen. Die­se Erklärung deu­tet nicht an­satz­wei­se auf ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­tragsände­rung hin, die be­reits am 12.08.2011 er­folgt sein soll. Die Ab­mah­nung vom 20.03.2012 enthält den Vor­wurf, dass der Kläger aus­weis­lich sei­nes Ar­beits­ver­trags ver­pflich­tet sei, auch an­de­re Tätig­kei­ten gemäß sei­nen Fähig­kei­ten aus­zuüben. Gemäß die­ser Di­rek­ti­ons­be­fug­nis wer­de er auf­ge­for­dert, sei­ne Tätig­keit in Lim­burg wie­der auf­zu­neh­men. Die Be­haup­tung, dass sich der Kläger im Au­gust 2011 in ei­nem Gespräch mit K. mit ei­ner Tätig­keit in L. münd­lich ein­ver­stan­den erklärt hat, enthält die Ab­mah­nung nicht.

Auch aus der im erst­in­stanz­li­chen Be­weis­ter­min vor­ge­leg­ten Ak­ten­no­tiz vom 26.09.2011 (Bl. 117a d.A.), die nach der Aus­sa­ge der Zeu­gin H. K. ein Zei­chen dafür sein soll, dass sich der Kläger in ei­nem Gespräch im Au­gust 2011 mit ei­ner Ver­tragsände­rung ein­ver­stan­den erklärt ha­be, lässt sich die­ser Rück­schluss nicht her­lei­ten. Die Ak­ten­no­tiz erschöpft sich in ei­nem Ein­satz­plan für den Kläger vom 26.09.2011 für die 39. Ka­len­der­wo­che. Al­lein der Um­stand, dass der Kläger auf­grund die­ses Ein­satz­plans in die­ser Wo­che wi­der­spruchs­los ge­ar­bei­tet hat, führt nicht zu ei­nem Ein­verständ­nis mit ei­ner Ände­rung des Ar­beits­ver­trags vom 01.09.1987.

2. Auch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.03.2012 ist iSd. § 1 Abs. 2 KSchG in Er­man­ge­lung ei­ner un­be­rech­tig­ten (be­harr­li­chen) Ar­beits­ver­wei­ge­rung und da­mit ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung des Klägers so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. In­so­weit kann zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die obi­gen Ausführun­gen ver­wie­sen wer­den.

3. Die frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Schrift­satzkündi­gung der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vom 03.05.2012 ist un­wirk­sam. Es fehlt an ei­nem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Der Kläger hat nach Zu­gang der ers­ten frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.03.2012 sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ver­letzt.

Der Kläger war nach Zu­gang der un­wirk­sa­men frist­lo­sen Kündi­gung vom 21.03.2012 nicht ver­pflich­tet, der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft wei­ter­hin tatsächlich an­zu­bie­ten. Das Ar­beits­an­ge­bot des Klägers gemäß § 295 BGB liegt in der Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die am 23.03.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist. Von ei­ner be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung kann nach dem 21.03.2012 kei­ne Re­de sein. Die Be­klag­te hat den Kläger auch nicht zur Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit un­ter un­miss­verständ­li­cher Klar­stel­lung, sie ha­be ihm zu Un­recht gekündigt, auf­ge­for­dert (vgl. da­zu BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, NZA 2012, 858, mwN.).

So­weit die Be­klag­te dem Kläger zur Be­gründung der Kündi­gung vom 03.05.2012 er­neut vor­wirft, er ha­be vom 19.03. bis zum 21.03.2012 die Ar­beit hartnäckig ver­wei­gert, ist die­se Kündi­gung schon des­halb un­wirk­sam, weil es sich um ei­ne sog. Wie­der­ho­lungskündi­gung han­delt. Mit der bloßen Wie­der­ho­lung der Kündi­gung auf Grund des­sel­ben Kündi­gungs­sach­ver­halts ist der Ar­beit­ge­ber aus­ge­schlos­sen (BAG 22.05.2003 - 2 AZR 485/02 - AP § 1 KSchG 1969 Nr. 71, mwN).

Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kündi­gung vom 03.05.2012 auch we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 174 BGB un­wirk­sam ist, weil sie der Kläger man­gels Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­macht zurück­ge­wie­sen hat.

4. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, den Kläger auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­trags vom 01.09.1987 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber der Vi­deo­the­ken in B., A. (B. Straße), M., K. (W.straße), Rh. und H. zu beschäfti­gen.

Die auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ge­rich­te­te Leis­tungs­kla­ge ist zulässig (vgl. BAG 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 12 NZA 2010, 1355 mwN.). Bei der Prüfung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ist die Wirk­sam­keit der Ver­set­zung als Vor­fra­ge zu be­ur­tei­len. Vor­aus­set­zung für ei­ne der­ar­ti­ge Kla­ge ist die Be­sorg­nis, dass der Schuld­ner sich an­dern­falls der recht­zei­ti­gen Leis­tung ent­zie­hen wer­de. Der An­trag des Klägers ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Ver­bin­dung mit der Kla­ge­be­gründung ist er­kenn­bar, wel­che kon­kre­te Beschäfti­gung er an­strebt. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 259 ZPO lie­gen vor, weil es die Be­klag­te ab­lehnt, den Kläger als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber von Vi­deo­the­ken zu beschäfti­gen, wie sie ihm mit Schrei­ben vom 29.09.2011 ka­te­go­risch mit­ge­teilt hat.

Die Beschäfti­gungs­kla­ge ist auch be­gründet. Der Kläger kann von der Be­klag­ten ver­lan­gen, dass er wei­ter wie bis­her - seit 01.09.1987 - als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber von Vi­deo­the­ken beschäftigt wird, wo­bei er die im Te­nor auf­geführ­ten Vi­deo­the­ken zu be­treu­en hat. Die Ent­zie­hung von Auf­ga­ben als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber von Vi­deo­the­ken stellt nach den obi­gen Ausführun­gen ei­ne Maßre­ge­lung iSv. § 612a BGB. Die Be­klag­te ist des­halb ver­pflich­tet, den frühe­ren Zu­stand wie­der her­zu­stel­len.

5. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, dem Kläger für die Zeit ab 01.09.2011 Aus­kunft über die Um­satz­zah­len der im An­trag zu 2) ge­nann­ten Vi­deo­the­ken zu er­tei­len. Die Stu­fen­kla­ge ist zulässig. Der Aus­kunfts­an­trag hat ei­nen voll­stre­ckungsfähi­gen In­halt und ist auch hin­rei­chend be­stimmt. Für den Zah­lungs­an­trag weicht § 254 ZPO in­so­weit von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ab, als es im Rah­men der Stu­fen­kla­ge zulässig ist, den ein­ge­klag­ten Be­trag erst nach „Rech­nungs­le­gung“ zu be­stim­men. Als Rech­nungs­le­gung im Sin­ne die­ser Be­stim­mung gilt je­de Aus­kunfts­er­tei­lung, die zur Er­he­bung ei­nes be­zif­fer­ten Zah­lungs­an­trags er­for­der­lich ist.

Die Kla­ge ist hin­sicht­lich der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen Aus­kunfts­ansprüche (ers­te Stu­fe) be­gründet. Der Kläger kann von der Be­klag­ten über den 01.09.2011 hin­aus ei­ne Um­satz­be­tei­li­gung ver­lan­gen. Gemäß den obi­gen Ausführun­gen war die Be­klag­te ver­pflich­tet, den Kläger auch ab Sep­tem­ber 2011 als Re­vi­sor/Ober­be­trei­ber von be­stimm­ten Vi­deo­the­ken zu beschäfti­gen. Da­mit be­stand auch ein An­spruch auf die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Um­satz­be­tei­li­gung von 1% des Net­to­um­sat­zes aus Ver­kauf und Ver­leih in den zu be­treu­en­den Vi­deo­the­ken.

Der un­be­zif­fer­te Zah­lungs­an­trag ist wie­der beim Ar­beits­ge­richt anhängig. Über ihn wird nach den Re­geln des § 254 ZPO mit dem Schlus­s­ur­teil zu ent­schei­den sein. Hier sind nach Aus­kunfts­er­tei­lung noch nachträgli­che Fest­stel­lun­gen zur Höhe er­for­der­lich, die zunächst in der ers­ten In­stanz ge­trof­fen wer­den.

III. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil war nach al­le­dem wie aus dem Te­nor er­sicht­lich ab­zuändern. Die Be­klag­te hat als in­so­weit un­ter­le­ge­ne Par­tei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zwei­ter In­stanz zu tra­gen. Die Ent­schei­dung über die Kos­ten ers­ter In­stanz bleibt dem Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts vor­be­hal­ten.

Der am 24.01.2013 verkünde­te Te­nor wird we­gen ver­se­hent­li­cher Aus­las­sung des Aus­spruchs, dass sich die Kos­ten­ent­schei­dung nur auf das Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­zieht, gemäß § 319 ZPO be­rich­tigt. Ei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung über die Kos­ten ers­ter In­stanz war nicht zu tref­fen. Es han­delt sich um ei­ne of­fen­ba­re Un­rich­tig­keit, die je­der­zeit von Amts we­gen zu kor­ri­gie­ren ist.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Kri­te­ri­en des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zu­las­sung der Re­vi­si­on recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht nicht.