Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 02.10.2012, 18 Sa 492/11

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Verkündet am:
02. Ok­to­ber 2012

Ak­ten­zei­chen: 18 Sa 492/11
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 2 Ca 3494/10)

gez.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Kläger und
Be­ru­fungskläger und

Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 

ge­gen

Be­klag­te und
Be­ru­fungs­be­klag­te und

Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 

 

 

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 18,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 29. Au­gust 2012

durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­de
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Fe­bru­ar 2011 – 2 Ca 3494/10 – un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen und der Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se ab­geändert und klar­stel­lend wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 63,41 EUR (in Wor­ten: Drei­und­sech­zig und 41/100 Eu­ro) brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 16. Ok­to­ber 2010 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

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Auf die Wi­der­kla­ge wird der Kläger ver­ur­teilt, an die Be­klag­te 1.000,00 EUR (in Wor­ten: Ein­tau­send und 00/100 Eu­ro) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 10. Ju­ni 2010 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger 60%, die Be­klag­te 40% zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird für den Kläger und die Be­klag­te in Be­zug auf die Wi­der­kla­ge zu­ge­las­sen. Darüber hin­aus wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren um die Wirk­sam­keit außer­or­dent­li­cher, hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gun­gen und um An­nah­me­ver­zugs­vergütung. Die Ar­beit­ge­be­rin macht im We­sent­li­chen gel­tend der Ar­beit­neh­mer ha­be sei­ne Ar­beits­unfähig­keit vor­getäuscht und ver­langt wi­der­kla­gend den Er­satz von De­tek­tiv­kos­ten.

Die Be­klag­te ist ein Bus­un­ter­neh­men mit Sitz in A. Sie beschäftigt mehr als 10 Ar­beit­neh­mer. Bei ihr ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det.
Der am XX.XX.19XX ge­bo­re­ne Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber drei Kin­dern. Er ist seit 09. Ok­to­ber 2000 bei der Be­klag­ten als Bus­fah­rer im Schicht­dienst mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von zu­letzt ca. 2.100,00 € beschäftigt. We­gen des In­halts des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en wird auf den be­fris­te­ten Ver­trag vom 09. Ok­to­ber 2000 und den An­schluss­ver­trag vom 09. April 2001 ver­wie­sen (Ko­pi­en s. An­la­ge zur Kla­ge­schrift, Bl. 12 ff., 19 d.A.).

So­weit die Be­klag­te dem Kläger das Vortäuschen von Ar­beits­unfähig­keit vor­wirft und da­her am 14. Mai 2010 Kündi­gun­gen erklärte, wel­che die­sem am 15. Mai 2010 zu­gin­gen, ist fol­gen­der un­strei­ti­ger Sach­ver­halt zu Grun­de zu le­gen:

Der Kläger fehl­te im Jahr 2009 ins­ge­samt neun­mal we­gen ärzt­lich at­tes­tier­ter Ar­beits­unfähig­keit für Zeit­span­nen zwi­schen 5 Ta­gen und mehr als 5 Wo­chen (vgl. vom Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­te Auf­stel­lung der B, An­la­ge zum Schrift­satz vom 12. Sep­tem­ber 2011, Bl. 406 f. d.A.). Nach ei­ner Ar­beits­unfähig­keit, die vom 04. Ja­nu­ar 2010 bis 28. Ja­nu­ar 2010 an­dau­er­te, reich­te der Kläger be­gin­nend ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 er­neut ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung bei der Be­klag­ten ein, zunächst bis 06. März 2010. Auf An­trag der Be­klag­ten ver­ein­bar­te die B für den Kläger ei­nen Un­ter­su­chungs­ter­min bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst der Kran­ken­kas­sen am 02. März 2010 und lud ihn da­zu schrift­lich ein. Der Kläger nahm den Ter­min nicht wahr, was der Be­klag­ten mit­ge­teilt wur­de. Am 09. März 2010 ver­an­lass­te die B ei­nen wei­te­ren Un­ter­su­chungs­ter­min für den Kläger am 11. März 2010. Die Ein­la­dung zu der Un­ter­su­chung bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst wur­de dem Kläger am 09. März 2010 durch ei­nen Mit­ar­bei­ter der B in den Brief­kas­ten

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ge­wor­fen. Die Ehe­frau des Klägers rief am 11. März 2010 bei der B an und teil­te mit, dass ihr Ehe­mann die Ein­la­dung erst am 11. März 2010 er­hal­ten ha­be. Auf Vor­halt ei­nes Mit­ar­bei­ters der B, dass die­ser Brief am 09. März 2010 ein­ge­wor­fen wur­de, gab sie an, sie schaue nicht täglich in den Brief­kas­ten.
Nach­dem der Kläger wei­te­re Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen bis ein­sch­ließlich 22. März 2010 ein­reich­te, ließ die Be­klag­te den Kläger in der Zeit vom 16. März bis 21. März 2010 von ei­ner De­tek­tei ob­ser­vie­ren. Die Be­ob­ach­tun­gen des De­tek­tivbüros er­ga­ben, dass sich der Kläger täglich in dem Bis­tro „C“ in D auf­hielt. Der Kläger mach­te in die­ser Zeit ver­schie­de­ne Einkäufe mit dem Pkw, hol­te sei­ne Ehe­frau ab und wur­de da­bei ge­se­hen, dass er an der Ein­gangstür ein Schild mit neu­en Öff­nungs­zei­ten be­fes­tig­te und ein­mal zwei vol­le Ge­tränke­kis­ten aus dem Kof­fer­raum sei­nes Au­tos in das Bis­tro trug. In­ha­ber des Bis­tros ist der Schwie­ger­va­ter des Klägers. Der Kläger gibt selbst an, das Bis­tro wer­de von sei­ner Ehe­frau geführt.
Mit Schrei­ben vom 31. März 2010, wel­ches am sel­ben Tag in den Brief­kas­ten des Klägers ein­ge­wor­fen wur­de, kon­fron­tier­te die Be­klag­te den Kläger mit dem Ver­dacht, dass er sich zwei­mal der Un­ter­su­chung durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst ent­zo­gen ha­be, um nicht fest­stel­len zu las­sen, dass Ar­beitsfähig­keit vor­lie­ge. Dem Kläger wur­de ei­ne Kündi­gung an­ge­droht und ei­ne Frist zur Stel­lung­nah­me we­gen der Ver­dachts­mo­men­te bis zum 09. April 2010 ge­setzt (vgl. Ko­pie des Anhörungs­schrei­bens als An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 54 f. d.A.). Der Kläger leg­te be­gin­nend ab 01. April 2010 ei­ne wei­te­re Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vor. Mit An­walts­schrei­ben vom 08. April 2010 erklärte der Kläger, er ha­be die Ein­la­dung zur Un­ter­su­chung am 02. März 2011 nicht er­hal­ten, die Ein­la­dung zum Ter­min am 11. März 2010 sei erst am sel­ben Tag im Brief­kas­ten vor­ge­fun­den wor­den. Er sei ar­beits­unfähig ge­we­sen und auch der­zeit noch ar­beits­unfähig, vor­aus­sicht­lich wer­de er An­fang der nächs­ten Wo­che sei­ne Ar­beit wie­der auf­neh­men. Außer­dem wur­de die Be­klag­te auf­ge­for­dert, dem Kläger sei­ne vollständi­ge Vergütung für März 2010 zu zah­len (vgl. Ko­pie der Stel­lung­nah­me als wei­te­re An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 56 f. d.A.). Nach­dem die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers über den 19. April 2010 fort­dau­er­te und der Kläger am 21. April 2010 ei­ne Be­schei­ni­gung bis ein­sch­ließlich 05. Mai 2010 vor­leg­te, ließ die Be­klag­te den Kläger ab 23. April 2010 er­neut durch die De­tek­tei be­ob­ach­ten.
Nach dem Be­richt des De­tek­tivbüros, wel­cher eben­falls im Be­ru­fungs­ver­fah­ren als An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 12. Sep­tem­ber 2011 vor­ge­legt wur­de, er­schien der Kläger am 23. April 1010 um 16:30 Uhr im Bis­tro (vgl. Bl.

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384 ff. d.A.). Ab 18:10 Uhr maß er die Ter­ras­se des Bis­tros aus, er hat­te zu­vor in ei­nem Bau­markt Holz ge­kauft. Der Kläger trans­por­tier­te Holz­bal­ken aus dem Au­to in den hin­te­ren Be­reich des Bis­tros so­wie ei­nen Ei­mer mit Spann­schrau­ben und ei­ne Tüte mit Pfos­ten­hal­tern aus Me­tall. Am Sams­tag, dem 24. April 2010, wur­de der Kläger von ei­nem Mit­ar­bei­ter des De­tek­tivbüros da­bei be­ob­ach­tet, wie er zwi­schen 17:11 Uhr und 20:49 Uhr, un­ter­bro­chen durch Pau­sen, mit ei­nem Freund ei­nen nied­ri­gen Zaun als Um­ran­dung ei­ner Ter­ras­se im Außen­be­reich des Bis­tros bau­te. Da­bei ar­bei­te­te der Kläger mit ei­ner Säge, ei­nem Ham­mer und ei­nem Ak­ku­schrau­ber. Hierüber fer­tig­te der De­tek­tiv die Fo­tos, die als Bl. 64 bis 81 zur Ak­te ge­nom­men wur­den (Teil der Fo­to-An­la­gen zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010). Ab 21:00 Uhr spiel­te der Kläger bis 0:51 Uhr Ame­ri­can Dart, trank Bier und auch hoch­pro­zen­ti­ge al­ko­ho­li­sche Ge­tränke. Nach der Be­ob­ach­tung des De­tek­tivs, wel­cher an den Dart-Spie­len teil­nahm, mach­te der Kläger nicht den Ein­druck, dass er körper­lich be­ein­träch­tigt sei (vgl. wei­te­rer Be­richt, Bl. 386 - 388 d.A.). Am Sonn­tag, dem 24. April 2010, mach­te der auf den Kläger an­ge­setz­te De­tek­tiv bis 14:00 Uhr kei­ne Be­ob­ach­tun­gen.
Auf Ver­an­las­sung der Be­klag­ten war der Kläger be­reits mit Schrei­ben vom 22. April 2010 er­neut zu ei­ner Un­ter­su­chung bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst am 27. April 2010 ge­la­den wor­den. Der Me­di­zi­ni­sche Dienst stell­te am 27. April 2010 die Ar­beitsfähig­keit des Klägers fest, be­gin­nend ab 28. April 2010. Der Kläger nahm sei­ne Ar­beit am 28. April 2010 wie­der auf.

Mit Schrei­ben vom 30. April 2010, wel­ches dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­stellt wur­de, kon­fron­tier­te die Be­klag­te die­sen er­neut mit dem Ver­dacht, sei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung er­schli­chen zu ha­ben. Sie hielt ihm vor, dass er in dem Bis­tro „C“ Ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen sei, die ei­ner Ar­beitstätig­keit gleich­ge­setzt wer­den könn­ten oder zu­min­dest ei­ner Ge­ne­sung ab­träglich wa­ren. Dem Kläger wur­de ei­ne Kündi­gung für den Fall in Aus­sicht ge­stellt, dass er die Ver­dachts­mo­men­te nicht ent­kräften könne und ei­ne Frist zur Stel­lung­nah­me bis 04. Mai 2010 ge­setzt (vgl. im Übri­gen: An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 84 f. d.A.)
Der Kläger er­schien am 07. Mai 2010 im Bei­sein ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds bei dem Per­so­nal­lei­ter E der Be­klag­ten und gab an, die Vorwürfe sei­en un­zu­tref­fend. Der ge­naue In­halt sei­ner Äußerung ist strei­tig. Der Per­so­nal­lei­ter ver­lang­te ei­ne schrift­li­che Erklärung des Klägers. Der Kläger un­ter­zeich­ne­te dann

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ein Stel­lung­nah­me mit fol­gen­dem In­halt (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 86 d.A.):

„Stel­lung­nah­me
Ich, F, bestäti­ge hier­mit den Er­halt des Schrei­bens vom 30.04.2010 der G we­gen mei­ner an­geb­li­chen Ak­ti­vitäten/Ar­bei­ten im Bis­tro C, H, in der Zeit vom 23.04.2010 bis 25.04.2010.
Ich ver­si­che­re hier­mit aus­drück­lich, dass die er­ho­be­nen Vorwürfe nicht wahr sind. Ich ha­be in dem Bis­tro we­der ge­ar­bei­tet noch an­de­re Ak­ti­vitäten dort ver­rich­tet.“

Am 10. Mai 2010 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an. We­gen des In­halts der Be­triebs­rats­anhörung wird auf die An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010 ver­wie­sen (Bl. 86 – 91 d.A.). Der Be­triebs­rat wi­der­sprach mit Be­schluss vom 12. Mai 2010 (vgl. Bl. 92 d.A.). Die Be­klag­te kündig­te fol­gend das zu dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit zwei vom 14. Mai 2010 da­tie­ren­den Schrei­ben, wel­che dem Kläger am 15. Mai 2010 zu­gin­gen, ein­mal außer­or­dent­lich und ein­mal frist­gemäß zum Ab­lauf des 31. Au­gust 2010 (An­la­gen zur Kla­ge­schrift, Bl. 21, 22 d.A.).

Ab 12. Mai 2010 bis 19. Mai 2010 war der Kläger nach der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­ten Auf­stel­lung der B vom 31. Au­gust 2010 er­neut krank ge­schrie­ben (An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 12. Sep­tem­ber 2011, Bl. 406 d.A.).
Die De­tek­tei stell­te der Be­klag­ten mit Da­tum vom 23. März 2010 für den Ein­satz vom 16. März bis 22. März 2010 ins­ge­samt 11.946,88 € zuzüglich MwSt und für den zwei­ten Ein­satz vom 23. April bis 25. April 2010 1.000,00 € zuzüglich MwSt in Rech­nung (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 93, 94 d.A.).

Die Be­klag­te hat Wi­der­kla­ge auf Er­satz von De­tek­tiv­kos­ten in Höhe von 12.946,88 € er­ho­ben.

So­weit die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zu dem Kläger mit Schrei­ben vom 11. No­vem­ber 2010 er­neut außer­or­dent­lich und hilfs­wei­se or­dent­lich kündig­te, liegt dem als un­strei­tig zu Grun­de, dass der Kläger Fahr­gel­der in Höhe von ins­ge­samt 452,05 €, die er in der Zeit­span­ne vom 28. April bis 11. Mai 2010 als

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Bus­fah­rer zu ver­ein­nah­men hat­te, bis­her nicht an die Be­klag­te wei­ter­lei­te­te. We­gen des In­halts die­ser Kündi­gung wird auf die An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 25. No­vem­ber 2010 ver­wie­sen (Bl. 143 d.A.)
Der bei der Be­klag­ten ge­bil­de­te Be­triebs­rat ist vor die­ser Kündi­gung mit Schrei­ben vom 04. Ok­to­ber 2010 an­gehört wor­den. Der Be­triebs­rat teil­te am 06. Ok­to­ber 2010 mit, er wer­de vor ei­ner Klärung der Kündi­gun­gen vom 14. Mai 2010 nicht Stel­lung neh­men (vgl. An­la­gen zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 06. De­zem­ber 2010, Bl. 185 - 187, 188 d.A.).
Die Be­klag­te hat von der Vergütung des Klägers Abzüge ge­macht, da sie der Auf­fas­sung ist, sie sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu leis­ten. Für März 2010 zahl­te sie nur 1.590,46 € brut­to, was 1.291,71 € net­to ent­sprach. Für April 2010 be­rech­ne­te sie ei­nen Vergütungs­an­spruch von 864,50 € brut­to, was ei­nen Net­to­ver­dienst von 695,45 € er­gab. Da der Kläger im Lau­fe des April 2010 ei­ne Ab­schlags­zah­lung in Höhe von 1.400,00 € net­to er­hal­ten hat­te, wie im Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­strei­tig ge­stellt wur­de, er­mit­tel­te die Be­klag­te ei­ne Über­zah­lung in Höhe von 704,55 € net­to. Für Mai 2010 be­rech­ne­te die Be­klag­te ei­nen Brut­to­lohn von 978,35 € und ei­ne Net­to­vergütung von 767,34 €. Auf­grund der an­ge­nom­me­nen Über­zah­lung aus dem April 2010 zahl­te die Be­klag­te an den Kläger nur 62,79 € net­to aus. Die­sen Be­trag hat der Kläger er­hal­ten. We­gen des ge­nau­en In­halts der Ab­rech­nun­gen wird auf die An­la­gen zum Schrift­satz des Klägers vom 04. Ok­to­ber 2010 Be­zug ge­nom­men (Bl. 125 - 127 d.A.).
Ab 21. Mai 2010 hat der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld er­hal­ten (vgl. wei­te­re An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 04. Ok­to­ber 2010 (Bl. 128 f. d.A.).

Der Kläger hat am 18. Mai 2010 Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.
Er hat im Hin­blick auf die Kündi­gun­gen vom 14. Mai 2010 be­haup­tet, er sei vom 22. Fe­bru­ar bis 26. März 2010 so­wie vom 01. April bis 27. April 2010 we­gen ei­ner Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen. Die Dia­gno­se sei­nes Haus­arz­tes sei durch fachärzt­li­che Un­ter­su­chun­gen bestätigt wor­den. Er hat da­zu den Be­richt der Ra­dio­lo­gi­schen Pra­xis­ge­mein­schaft D vom 05. Ju­li 2010, ein Schrei­ben sei­nes Haus­arz­tes I vom 24. Sep­tem­ber 2010 und ein At­test des „Zen­trums für Or­thopädie – Na­tur­heil­kun­de J“ vom 07. Ok­to­ber 2010 vor­ge­legt (s. An­la­gen zum Schrift­satz vom 04. Ok­to­ber 2010, Bl. 130 bis 132 d.A.) und erklärt, er be­freie die Ärz­te von ih­rer Schwei­ge­pflicht.

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Der Kläger hat be­haup­tet, er ha­be die Ein­la­dung zur Un­ter­su­chung durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst am 02. März 2010 nicht er­hal­ten. Die Ein­la­dung zur Un­ter­su­chung am 11. März 2010 ha­be sei­ne Ehe­frau erst an die­sem Tag aus dem Brief­kas­ten ge­nom­men.
Er be­haup­tet wei­ter, er ha­be sich in der Zeit von 16. März bis 22. März 2010 im Bis­tro „C“ auf­ge­hal­ten, weil sei­ne Ehe­frau in die­ser Zeit häufi­ger im Bis­tro sein muss­te um ih­ren Va­ter zu ver­tre­ten, der in K ge­we­sen sei. Er ste­he in kei­nem Ar­beits­verhält­nis zu sei­nem Schwie­ger­va­ter. Er ha­be al­len­falls klei­ne Hand­rei­chun­gen für sei­ne Ehe­frau er­bracht, wie sie nach Dau­er und Be­an­spru­chung auch bei je­der Haus­haltstätig­keit an­fal­len würden. Sie sei­en bei ei­ner Entzündung der Schul­ter nicht aus­ge­schlos­sen und stell­ten auch kein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten dar. Der Kläger hat ins­be­son­de­re gel­tend ge­macht, dass sei­ne durch die De­tek­tei be­ob­ach­te­ten Ak­ti­vitäten in der Zeit von 16. März bis 22. März 2010 kei­ne Zwei­fel an der ärzt­lich fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keit be­gründe­ten.
Der Kläger hat wei­ter be­haup­tet, er sei auch in der Zeit vom 01. April bis zum 05. Mai 2010 we­gen ei­ner Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen. Die ge­genüber dem Arzt geäußer­ten Be­schwer­den sei­en durch ob­jek­ti­ve Be­fun­de bestätigt wor­den. Der Kläger hat ge­meint, sei­ne von dem De­tek­tiv am 23. und 24. April 2010 be­ob­ach­te­ten Ak­ti­vitäten sei­en al­len­falls als ge­ringfügi­ge Bas­tel­ar­bei­ten zu be­wer­ten, die oh­ne körper­li­che An­stren­gung und oh­ne nen­nens­wer­ten Zeit­auf­wand ver­rich­tet wer­den konn­ten. Er be­haup­tet, dass sei­ne Ak­ti­vitäten, wie das Ein­kau­fen und kur­ze Tra­gen von we­ni­gen leich­ten Holz­lat­ten, das Ver­le­gen und Kürzen der Holz­lat­ten, das Set­zen und Be­fes­ti­gen von Pfos­ten, das An­brin­gen von Holztüren und das Be­die­nen ei­nes Ak­ku­schrau­bers, al­les nur für ei­ni­ge we­ni­ge Mi­nu­ten, eben­so wie das Dart­spie­len, nicht ge­eig­net sei­en, die at­tes­tier­te Ar­beits­unfähig­keit in Fra­ge zu­stel­len oder als ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten be­ur­teilt wer­den könn­ten. Sol­che Ver­rich­tun­gen sei­en auch trotz sei­ner Er­kran­kung aus­zuführen ge­we­sen und wi­der­leg­ten nicht die Dia­gno­se.
Der Kläger hat be­haup­tet, dass der Arzt des Me­di­zi­ni­schen Diens­tes ihn am 27. April 2010 nicht rich­tig un­ter­sucht ha­be. Die­ser ha­be nicht die er­for­der­li­chen Un­ter­su­chun­gen vor­ge­nom­men, um die Be­fun­de und die Dia­gno­se des Arz­tes über­prüfen zu können, wel­cher ihn krank­ge­schrie­ben hat­te.
Er hat schließlich be­haup­tet, er ha­be anläss­lich sei­ner Anhörung am 07. Mai 2010 ge­genüber dem Be­triebs­rat erklärt, dass er in dem Bis­tro we­der ge­ar­bei­tet noch et­was ge­tan ha­be, was er nicht hätte tun dürfen. Das ihn be­glei­ten­de

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Be­triebs­rats­mit­glied, Herr L, ha­be dar­auf­hin für ihn die zu den Ak­ten ge­reich­te Stel­lung­nah­me vom 07. Mai 2010 ab­ge­fasst, da er der deut­schen Spra­che nicht hin­rei­chend mäch­tig sei.
Sch­ließlich hat der Kläger gel­tend ge­macht, das Anhörungs­ver­fah­ren des Be­triebs­rats we­gen der hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung sei noch nicht ab­ge­schlos­sen ge­we­sen, da die Kündi­gung vor Ab­lauf der Wo­chen­frist zu­ge­gan­gen sei.

In Be­zug auf die ihm mit Da­tum vom 11. No­vem­ber 2010 hilfs­wei­se erklärten Kündi­gun­gen hat der Kläger gel­tend ge­macht, der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß gehört wor­den.

Mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010, wel­che 12. Ok­to­ber 2010 bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt ein­ging, for­der­te der Kläger Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und An­nah­me­ver­zugs­lohn. Für März 2010 hat er wei­te­re 634,16 € brut­to ver­langt. Für April 2010 for­der­te der Kläger 1.179,54 € brut­to. Für Mai 2010 hat der Kläger 2.056,52 € brut­to ver­langt, wo­bei er sich Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 238,23 € net­to ab­zie­hen lässt. Wei­ter be­gehr­te er für die Mo­na­te Ju­ni bis Sep­tem­ber 2010 je­weils 1.965,90 € brut­to abzüglich des Ar­beits­lo­sen­gel­des für den Ge­samt­zeit­raum in Höhe von 3.176,40 € net­to.
Der Kläger hat­te gel­tend ge­macht, er sei tatsächlich ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen. Die ihm mit Da­tum vom 14. Mai 2010 erklärten Kündi­gun­gen sei­en un­wirk­sam.

We­gen der Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten auf Er­stat­tung von Auf­wen­dun­gen für die Be­ob­ach­tung des Klägers durch ei­ne De­tek­tei hat der Kläger ein­ge­wen­det, die Rech­nung des De­tek­tivbüros vom 23. März 2010 sei über­zo­gen und nicht nach­voll­zieh­bar. Er hat be­strit­ten, dass das De­tek­tivbüro Leis­tun­gen - wie in Rech­nung ge­stellt - er­bracht und die Be­klag­te tatsächlich auf die Rech­nun­gen ge­zahlt ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist;

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2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2010 nicht zum 31. Au­gust 2010 auf­gelöst wor­den ist;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn für den Fall des Ob­sie­gens mit den Fest­stel­lungs­anträgen zu 1) und 2) zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Om­ni­bus­fah­rer bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­anträge zu 1) und 2) wei­ter zu beschäfti­gen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für März 2010 wei­te­re 634,16 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für April 2010 wei­te­re 1.179,54 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;
6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für Mai 2010 2.056,42 € brut­to abzüglich 238,23 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für Ju­ni 2010 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2010 7.863,60 € brut­to abzüglich 3.176,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

8. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11. No­vem­ber 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

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die Kla­ge ab­zu­wei­sen

so­wie wi­der­kla­gend,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 12.946,88 € nebst Zin­sen in Höhe von der 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 09. Ju­ni 2010 zu zah­len.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung vom 14. Mai 2010 sei als frist­lo­se Kündi­gung be­rech­tigt, weil der Kläger Krank­mel­dun­gen vor­leg­te, ob­wohl er nicht ar­beits­unfähig war. Der Be­weis­wert der vor­ge­leg­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung sei erschüttert. Der Kläger ha­be sich im Bis­tro „C“ wie der Chef ver­hal­ten. Sein Schwie­ger­va­ter sei als In­ha­ber wahr­schein­lich nur Stroh­mann. Der Kläger ha­be sich den Un­ter­su­chun­gen durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst mit fa­den­schei­ni­gen Gründen ent­zo­gen. Es müsse als Schutz­be­haup­tung be­wer­tet wer­den, dass er die La­dung zur Un­ter­su­chung am 02. März 2010 nicht er­hal­ten ha­be. Außer­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass er ih­ren Per­so­nal­lei­ter über sei­ne Ak­ti­vitäten im „C“ be­lo­gen ha­be. Die Ge­tränke­kis­ten, die von dem Kläger in das Bis­tro ge­tra­gen wur­den, müss­ten je­weils ca. 12 kg ge­wo­gen ha­ben. Die Ar­bei­ten, wel­che am 23. und 24. April 2010 be­ob­ach­tet wur­den, sei­en kei­ne leich­ten Ar­bei­ten ge­we­sen und führ­ten bei ei­ner tatsächli­chen vor­lie­gen­den Schul­ter­ge­lenks­kap­sel­entzündung zu er­heb­li­chen Schmer­zen.
Die vor­ge­leg­ten At­tes­te ließen kei­ne Rück­schlüsse auf den Ge­sund­heits­zu­stand des Klägers im März und April 2010 zu. Ins­be­son­de­re wer­de durch sie nicht nach­ge­wie­sen, dass der Kläger da­mals an ei­ner Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel ge­lit­ten ha­be.
Die Be­klag­te hat wei­ter gel­tend ge­macht, der Kläger ha­be sich zu­min­dest ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten. Sie hat be­haup­tet, die be­ob­ach­te­ten Ak­ti­vitäten des Klägers hätten zu­min­dest den Hei­lungs­ver­lauf verzögert. Bei ei­ner Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel wer­de das Schul­ter­ge­lenk ru­hig­ge­stellt.

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In Be­zug auf die hilfs­wei­se mit Da­tum vom 11. No­vem­ber 2010 erklärte Kündi­gung hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht, der Kläger ha­be Fahr­gel­der un­ter­schla­gen. Der Kläger ha­be aus­rei­chend Ge­le­gen­heit ge­habt, die Ein­nah­men an sie wei­ter zu lei­ten.

Zu den Zah­lungs­anträgen des Klägers hat die Be­klag­te klar­ge­stellt, dass sie dem Kläger für die Zeit von 11. März bis 20. März und die Zeit­span­ne von 10. April bis 27. April 2010 kei­ne Vergütung ab­rech­ne­te und aus­zahl­te. Die Über­zah­lung aus dem April 2010 we­gen des Vor­schus­ses über 1.400,00 € net­to sei mit der dem Kläger bis 14. Mai 2010 zu­ste­hen­den Vergütung ver­rech­net wor­den.

Zu Wi­der­kla­ge hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, der Kläger sei in der Zeit von 16. März bis 22. März 2010 von zwei Mit­ar­bei­tern des De­tek­tivbüros ins­ge­samt 111,5 St­un­den ob­ser­viert wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat die Anträge des Klägers durch am 21. Fe­bru­ar 2011 verkünde­tes Ur­teil - 2 Ca 3494/10 - ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge nur im Um­fang von 1.000,00 € nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Zur Wie­der­ga­be der Be­gründung so­wie des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug wird auf das an­ge­foch­te­ne Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 213 - 231 d.A.).
Ge­gen die­ses Ur­teil, wel­ches dem Kläger und der Be­klag­ten am 07. März 2011 zu­ge­stellt wur­de war, ha­ben bei­de mit am 07. April 2011 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt. Der Kläger hat sei­ne Be­ru­fung mit am 24. Mai 2011 ein­ge­reich­ten Schrift­satz be­gründet, die Be­klag­te mit ei­nem Schrift­satz, der am 07. Ju­ni 2011 bei dem Be­ru­fungs­ge­richt ein­ging. Bei­de Par­tei­en hat­ten zu­vor frist­ge­recht die Verlänge­rung der Frist zur Be­ru­fungs­be­gründung bis 07. Ju­ni 2011 be­an­tragt.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er be­haup­tet, er sei schon vor dem 20. Fe­bru­ar 2010 we­gen ei­ner Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel und ei­ner da­mit ver­bun­de­nen schmerz­haf­ten Ein­schränkung des Be­we­gungs­ap­pa­rats im Be­reich der Hals- und Len­den­wir­belsäule so­wie der Schul­ter­ge­len­ke ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen. Auslöser der Ar­beits­unfähig­keit sei­en dau­er­haf­te Schmer­zen ge­we­sen, ins­be­son­de­re in Ru­he­hal­tung und bei weit aus­ho­len­den Lenk­be­we­gun­gen. Er

13

ist der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be über sei­ne Be­haup­tung, dass sei­ne Er­kran­kung nicht durch sei­ne Ak­ti­vitäten in dem Bis­tro wi­der­legt würden, den an­ge­bo­te­nen Be­weis er­he­ben müssen.
Un­ter Be­zug­nah­me auf ei­nen Hin­weis der Kam­mer­vor­sit­zen­den durch Be­schluss vom 23. Au­gust 2011 (Bl. 352 f. d.A.) hat der Kläger die be­reits zi­tier­te Auf­stel­lung der AOK vom 31. Au­gust 2010 über sei­ne Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten und die er­stell­ten Dia­gno­sen vor­ge­legt und sich dar­auf be­zo­gen (An­la­ge zum Schrift­satz vom 12. Sep­tem­ber 2011, Bl. 406 bis 409 d.A.). Er be­haup­tet, sein Haus­arzt I ha­be ihn mit Schmerz­mit­teln wie Ibu­pro­fen und No­v­al­gin be­han­delt und ihm ge­ra­ten, Sport zu trei­ben, um die entzünd­li­chen Pro­zes­se durch ei­ne bes­se­re Durch­blu­tung zu bekämp­fen. Als die Sym­pto­me hef­ti­ger wur­den, ha­be ihn der Haus­arzt im Frühjahr 2010 an die Fach­arzt­pra­xis Dr. M und Kol­le­gen über­wie­sen. Nach­dem ei­ne in die­ser Pra­xis durch­geführ­te Elek­tro­the­ra­pie kei­ne Lin­de­rung der Be­schwer­den er­bracht ha­be, sei ein MRT in Auf­trag ge­ge­ben wor­den. De­ren Er­geb­nis sei in dem At­test der ra­dio­lo­gi­schen Pra­xis Dr. N vom 05. Ju­li 2010 nie­der­ge­legt wor­den (An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 04. Ok­to­ber 2010, Bl. 130 d.A.). Im Herbst 2010 sei er an die or­thopädi­sche Uni­ver­sitätskli­nik über­wie­sen wor­den, de­ren Arzt in ers­ter Li­nie ei­ne Ope­ra­ti­on, hilfs­wei­se die Fort­set­zung der Schmerz­me­di­ka­ti­on so­wie Kran­ken­gym­nas­tik emp­foh­len hätte (vgl. Be­richt der Uni­ver­sitätskli­nik als An­la­ge zur Be­ru­fungs­be­gründung, Bl. 277 d.A.). Der Kläger hat sich auf das Zeug­nis sämt­li­cher ihn be­han­deln­der Ärz­te be­zo­gen, wel­che er von ih­rer Schwei­ge­pflicht be­freit hat.
Der Kläger be­haup­tet wei­ter, sein Haus­arzt ha­be ihn we­gen der Schmerz­zustände, wel­che ins­be­son­de­re bei aus­ho­len­den Lenk­be­we­gun­gen und während des Schlafs auf­tra­ten, so­wie den da­durch ein­ge­tre­te­nen Schlafstörun­gen und Schlaf­de­fi­zi­ten in Ver­bin­dung mit den mögli­chen Ne­ben­wir­kun­gen der ver­ab­reich­ten Me­di­ka­men­te nicht für fähig ge­hal­ten, als Bus­fah­rer in der Per­so­nen­beförde­rung zu ar­bei­ten. Aus­schlag­ge­bend für die Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit sei­en die Me­di­ka­ti­on, Auf­merk­sam­keits­de­fi­zi­te in Fol­ge von Schmer­zen und Schlaf­man­gel, die ein­sei­ti­ge Be­an­spru­chung der Ar­me und Hände und die an­hal­ten­den Arm­vor­hal­te bei ei­ner Fahrtätig­keit ge­we­sen.
Der Arzt des Me­di­zi­ni­schen Diens­tes ha­be am 27. April 2010 ei­ne Fehl­dia­gno­se ge­stellt, er sei auch nach die­sem Zeit­punkt wei­ter­hin ar­beits­unfähig ge­we­sen.

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In Be­zug auf die erklärte Kündi­gung vom 11. No­vem­ber 2011 be­haup­tet der Kläger, er ha­be die Fahr­gel­der ord­nungs­gemäß ein­ge­bucht und ge­trennt von sei­nem Pri­vat­vermögen auf­be­wahrt, so dass von ei­ner Un­ter­schla­gung kei­ne Re­de sein könne.

Der Kläger ver­tei­digt die über­wie­gen­de Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge durch das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. Es ha­be im März 2010 kein kon­kre­ter Ver­dacht vor­ge­le­gen, die Kos­ten sei­en zu­min­dest un­verhält­nismäßig.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Fe­bru­ar 2011 - 2 Ca 3494/10 - teil­wei­se ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2010 nicht zum 31. Au­gust 2010 auf­gelöst wor­den ist;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn für den Fall des Ob­sie­gens mit den Fest­stel­lungs­anträgen zu 1) und 2) zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Om­ni­bus­fah­rer bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­anträge zu 1) und 2) wei­ter zu beschäfti­gen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für März 2010 wei­te­re 634,16 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für April 2010 1.965,90 € brut­to abzüglich 1.400,00 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5

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Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für Mai 2010 2.056,42 € brut­to abzüglich 238,23 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für Ju­ni 2010 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2010 7.863,60 € brut­to abzüglich 3.176,40 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 zu zah­len;

8. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11. No­vem­ber 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist;

so­wie die Wi­der­kla­ge vollständig ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen und

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Fe­bru­ar 2011 - 2 Ca 3494/10 - teil­wei­se ab­zuändern und

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie wei­te­re 11.946,88 € nebst Zin­sen in Höhe von der 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 09. Ju­ni 2010 zu zah­len.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil, so­weit die Kündi­gungs­schutz­kla­ge und der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers

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ab­ge­wie­sen wur­den, und nimmt Be­zug auf ih­ren Vor­trag aus der ers­ten In­stanz. Sie be­strei­tet, dass dem Kläger Schmerz­mit­tel ver­schrie­ben wur­den und er die­se ein­nahm. Sie macht gel­tend, dass die vor­ge­leg­ten At­tes­te kei­ne Aus­sa­gen über den Ge­sund­heits­zu­stand des Klägers im März und April 2010 er­laub­ten.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag da­zu, dass hilfs­wei­se auch die Kündi­gung vom 11. No­vem­ber 2010 ge­recht­fer­tigt sei.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, dass sie die Über­zah­lung aus dem April 2011 auf den Vergütungs­an­spruch des Klägers für Mai 2011 ver­rech­nen konn­te, da es sich um ei­nen Vor­schuss ge­han­delt ha­be. Außer­dem sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger ne­ben sei­ner Ar­beits­vergütung Ein­nah­men aus dem Be­trieb des Bis­tros er­zie­le.

We­gen der Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge in Höhe von 11.946,86 € macht die Be­klag­te gel­tend, dass sie bei der Be­auf­tra­gung der De­tek­tei im März 2010 da­von aus­ge­hen muss­te, dass der Kläger zwei­mal wil­lent­lich ei­ne Un­ter­su­chung beim Me­di­zi­ni­schen Dienst versäumt hat­te. Auf­grund des Ver­dachts, dass sich der Kläger ei­ner Über­prüfung sei­ner Ar­beits­unfähig­keit ent­zie­hen wol­le, ha­be sie ihn ob­ser­vie­ren las­sen. Das Schrei­ben des Klägers vom 08. April 2010, wes­halb er nicht bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst er­schien (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 56 f. d.A.), ha­be er­ken­nen las­sen, dass der Kläger zu­min­dest den Zu­gang der zwei­ten La­dung ver­ei­teln woll­te. Dies ha­be auch ver­mu­ten las­sen, dass er be­reits die ers­te La­dung er­hal­ten hat­te. Es sei des­halb ge­recht­fer­tigt ge­we­sen, den Kläger we­gen der er­neut be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit des Klägers wie­der be­ob­ach­ten zu las­sen.
Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, die Ob­ser­vie­rung des Klägers sei in dem er­folg­ten Um­fang not­wen­dig ge­we­sen, da sich sei­ne Ak­ti­vitäten bis in die Abend­stun­den er­streck­ten. Zum Nach­weis be­zieht sich die Be­klag­te auf die mit Schrift­satz vom 12. Sep­tem­ber 2011 ein­ge­reich­ten Tätig­keits­be­rich­te der De­tek­tei (Bl. 370 - 389 d.A.). Sie be­haup­tet außer­dem, dass schon das be­ob­ach­te­te Ver­hal­ten des Klägers im März 2010, wie das Tra­gen der Ge­tränke­kis­ten, bei dem be­haup­te­ten Krank­heits­bild nicht möglich, zu­min­dest aber als ge­ne­sungs­wid­rig be­ur­teilt wer­den müsse.

17

Zur ergänzen­den Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stands wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten und vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 05. Ok­to­ber 2011, 30. No­vem­ber 2011 und 29. Au­gust 2012 (Bl. 423 f., 450 f., 602 - 607 d.A.) ver­wie­sen.
Die Kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens, wel­ches auf die Einwände des Klägers (Schrift­satz vom 31. Ju­li 2012, Bl. 578 - 580 d.A.) ergänzend schrift­lich (Stel­lung­nah­me vom 13. Au­gust 2012, Bl. 590 593 d.A.) und münd­lich erläutert wur­de, und die Ver­neh­mung des Haus­arz­tes des Klägers als Zeu­gen. Zur Wie­der­ga­be des In­halts des Be­weis­be­schlus­ses wird auf das Pro­to­koll des Verkündungs­ter­mins vom 30. No­vem­ber 2011 ver­wie­sen (Bl. 450 f. d.A.). We­gen des In­halts des schrift­li­chen Gut­ach­tens des Sach­verständi­gen Dr. O vom 29. Mai 2012 wird auf Bl. 528 – 547 d.A., we­gen der münd­li­chen Erläute­run­gen des Sach­verständi­gen un­ter der Aus­sa­ge des Zeu­gen auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29. Au­gust 2012 Be­zug ge­nom­men (Bl. 602 - 607 d.A.).

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fun­gen des Klägers und der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main sind gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statt­haft. Die Par­tei­en ha­ben sie auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen die Ab­wei­sung sei­ner Kla­ge­anträge we­gen der Kündi­gun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses und auf Wei­ter­beschäfti­gung hat kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2011 mit Ab­lauf des 15. Mai 2011 be­en­det wor­den.

1.

Der Kläger hat mit der am 18. Mai 2010 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge, wel­che der Be­klag­ten am 27. Mai 2010 zu­ge­stellt wur­de, die Frist gem. §§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ge­wahrt, so dass

18

die Wirk­sam­keit der ihm ge­genüber mit den Schrei­ben vom 14. Mai 2010 erklärten Kündi­gun­gen zu über­prüfen war.

2.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat aus wich­ti­gem Grund iSd. § 626 BGB mit Ab­lauf des 15. Mai 2010 ge­en­det. Ge­gen den Kläger be­steht der schwe­re Ver­dacht, dass er sei­ne Ar­beits­unfähig­keit vortäusch­te und zu Un­recht Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall be­zog. Ei­ne Tatkündi­gung schei­det aus. Es be­ste­hen zwar schwer­wie­gen­de und er­heb­li­che Zwei­fel dar­an, ob der Kläger ab dem 19. April 2010 noch an Schmer­zen, ver­bun­den mit Be­we­gungs­ein­schränkun­gen, litt. Außer­dem war er zu­min­dest am 27. April 2010 ar­beitsfähig. Es war aber nicht zur Über­zeu­gung der Kam­mer aus­zu­sch­ließen, dass der Kläger we­gen der Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten kei­nen Bus hätte führen dürfen, ob­wohl er pri­vat mit sei­nem Fahr­zeug un­ter­wegs und of­fen­sicht­lich All­tags­be­las­tun­gen ge­wach­sen war.

a)

§ 626 Abs. 1 BGB wird in zwei Stu­fen ge­prüft. Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB ab­zu­ge­ben. Ist hier­nach ein Sach­ver­halt grundsätz­lich taug­lich, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, ist in ei­nem zwei­ten Schritt zu prüfen, ob die­se nach ei­ner In­ter­es­sen­abwägung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Ein­zel­fal­l­umstände als ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen wer­den kann.
Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann da­bei nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren oder sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­stel­len.
Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist da­nach recht­lich zulässig, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (BAG Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2011 – 2 AZR 748/10 – NZA 2011, 798; BAG Ur­teil vom 06. No­vem­ber

19

2003 - 2 AZR 631/02 - NZA 2004, 919; BAG Ur­teil vom 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - NZA 2003, 991).

b)

Die Be­klag­te hat den Kläger vor Aus­spruch der Kündi­gung an­gehört.
Die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers ist Vor­aus­set­zung ei­ner wirk­sa­men Ver­dachtskündi­gung. Da­bei sind stren­ge An­for­de­run­gen an sie zu stel­len und vom Ar­beit­ge­ber zu ver­lan­gen, al­les zu tun, um den Sach­ver­halt auf­zuklären. Die Kündi­gung verstößt an­de­ren­falls ge­gen den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit. Der Ar­beit­neh­mer muss die Möglich­keit er­hal­ten, die Ver­dachts­gründe zu ent­kräften und Ent­las­tungs­tat­sa­chen an­zuführen. Die Anhörung muss sich auf ei­nen Sach­ver­halt be­zie­hen, der je­den­falls so­weit kon­kre­ti­siert ist, dass sich der Ar­beit­neh­mer dar­auf sub­stan­ti­iert ein­las­sen kann. Der Ar­beit­ge­ber darf dem Be­trof­fe­nen kei­ne we­sent­li­chen Er­kennt­nis­se vor­ent­hal­ten, die er im Anhörungs­zeit­punkt be­reits be­sitzt (BAG Ur­teil vom 06. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 631/02 - NZA 2004, 919; BAG Ur­teil vom 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - NZA 2003, 991).
Das Anhörungs­schrei­ben vom 30. April 2010 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 84 f. d.A.) genügt die­sen An­for­de­run­gen. Die Be­klag­te hat dem Kläger kon­kret vor­ge­wor­fen, er sei in der Zeit vom 23. April bis 25. April 2010 in dem Bis­tro Ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen, die ei­ner Ar­beitstätig­keit gleich­ge­setzt wer­den könn­ten, zu­min­dest aber ge­ne­sungs­wid­rig wa­ren. Sie hat außer­dem nicht ver­schwie­gen, dass sie über sein Ver­hal­ten In­for­ma­tio­nen be­sit­ze. Durch sei­ne Stel­lung­nah­me vom 07. Mai 2010 hat der Kläger ge­ne­rell ab­ge­strit­ten, in dem Lo­kal ge­ar­bei­tet oder an­de­re Ak­ti­vitäten aus­geübt zu ha­ben. Er war da­nach von vorn­her­ein nicht be­reit, sich zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen ge­nau­er zu äußern und an der Aufklärung mit­zu­wir­ken. Die Be­klag­te war da­her nicht ver­pflich­tet, ih­re Vorwürfe zu präzi­sie­ren, und den Kläger bei­spiels­wei­se vor­zu­hal­ten, bei wel­chen Tätig­kei­ten er wann be­ob­ach­tet wur­de.

aa)

Ein nicht zu wi­der­le­gen­der Ver­dacht, dass ein Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vortäuscht und im ver­meint­li­chen Krank­heits­zeit­raum Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall be­zieht, recht­fer­tigt ge­ne­rell ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Dem Ar­beit­ge­ber ist es dann grundsätz­lich nicht zu­mut­bar, die Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ein­zu­hal­ten. Die­se hätte für

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den Kläger nach § 17 Abs. 3 des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Man­tel­ta­rif­ver­trags für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Per­so­nen­ver­kehrs mit Om­ni­bus­sen in Hes­sen (fol­gend MTV) drei Mo­na­te zum En­de des Ka­len­der­mo­nats be­tra­gen, das Ar­beits­verhält­nis wäre al­so zum Ab­lauf des 31. Au­gust 2010 be­en­det wor­den.

bb)

Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me be­ste­hen star­ke und nicht zu wi­der­le­gen­de Ver­dachts­mo­men­te, dass der Kläger zu­min­dest ab dem 19. April 2010 nicht mehr ar­beits­unfähig er­krankt war. Sie recht­fer­ti­gen un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en ei­ne so­for­ti­ge Kündi­gung oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist. Die­se ist nicht un­verhält­nismäßig.

(1)

Die Be­weis­auf­nah­me ba­sier­te auf fol­gen­den un­strei­ti­gen Tat­sa­chen: Der Kläger war nach ei­ner kur­zen Ar­beits­pha­se in der Zeit von 22. März bis 31. März 2010 ab 01. April 2010 er­neut krank­ge­schrie­ben. Am 19. April 2010 at­tes­tier­te der Haus­arzt I dem Kläger ei­ne Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit bis 05. Mai 2010. Nach­dem der Me­di­zi­ni­sche Dienst auf­grund der Un­ter­su­chung vom 27. April 2010 die Ar­beitsfähig­keit des Klägers fest­stell­te, nahm der Kläger be­gin­nend ab 28. April 2010 sei­ne Ar­beit wie­der auf. Am 23. April und 24. April 2010 war der Kläger von der De­tek­tei P bei Ar­bei­ten an ei­ner Ter­ras­se des Bis­tros und beim Dart-Spie­len be­ob­ach­tet wor­den.
Die Kam­mer ist da­her da­von aus­ge­gan­gen, dass der Be­weis­wert des Fol­ge­at­tests vom 19. April 2010 erschüttert war. Denn der Kläger hat­te an­ge­ge­ben, er sei an ei­ner Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel und schmerz­haf­ten Ein­schränkun­gen des Be­we­gungs­ap­pa­rats er­krankt ge­we­sen, so dass er nicht in der La­ge ge­we­sen sei ei­nen Bus zu fah­ren. Über die Fra­ge der Ar­beitsfähig­keit des Klägers war Be­weis zu er­he­ben, da die­ser be­haup­tet hat­te, er ha­be die Tätig­kei­ten, bei de­nen er be­ob­ach­tet wur­de, trotz des mit­ge­teil­ten Krank­heits­bil­des ausüben können. Er ha­be un­ter dau­er­haf­ten Schmer­zen, ins­be­son­de­re in Ru­he­hal­tung und bei weit aus­ho­len­den Lenk­be­we­gun­gen ge­lit­ten. Außer­dem sei er we­gen Schlaf­de­fi­zi­ten und mögli­chen Ne­ben­wir­kun­gen von Me­di­ka­men­ten nicht als Bus­fah­rer ein­setz­bar ge­we­sen. Sein Arzt ha­be ihm je­doch Be­we­gung emp­foh­len. So­weit der Kläger im Kam­mer­ter­min vom 05. Ok­to­ber 2011 be­haup­tet hat­te, er sei kurz nach dem 27. April 2010 noch­mals vom Me­di­zi­ni­schen Dienst un­ter­sucht und zu die­sem

21

Zeit­punkt als ar­beits­unfähig be­ur­teilt wor­den, hat er die­se Be­haup­tung nicht mehr auf­recht­er­hal­ten. Das übri­ge Vor­brin­gen des Klägers war je­doch er­heb­lich, so dass ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len war.

(2)

Die Be­klag­te hat Be­weis dafür er­bracht, dass der Kläger mit ho­her Wahr­schein­lich­keit zu­min­dest ab dem 19. April 2010 nicht mehr ar­beits­unfähig er­krankt war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vortäusch­te. Die Be­haup­tun­gen des Klägers, für die er sich erst­in­stanz­lich auf ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten be­zo­gen hat, sind nicht bestätigt wor­den.

Der Sach­verständi­ge Dr. O hat in sei­nem Gut­ach­ten vom 29. Mai 2012 (Bl. 528 – 546) aus­ge­schlos­sen, dass der Kläger am 23. April und 24. April 2010 noch ar­beits­unfähig er­krankt war. Die von der De­tek­tei be­ob­ach­ten Tätig­kei­ten, wie das Fah­ren ei­nes Pkws, das Ein­kau­fen im Bau­markt, der Trans­port von Holz­bal­ken, das Sägen und sons­ti­ge mit­tel­schwe­re Tätig­kei­ten so­wie das Dart-Spie­len wären dem Kläger nicht möglich ge­we­sen, wenn zu die­ser Zeit ein entzünd­li­cher, schmer­zen­der und die Be­we­gung ein­schränken­der Ge­lenks­kap­sel­reiz­zu­stand vor­ge­le­gen hätte. Da­bei hat der Gut­ach­ter berück­sich­tigt, dass der Kläger zu­min­dest seit 2004 an ei­ner Ar­thro­se (Om­ar­thro­se) des lin­ken Schul­ter­ge­lenks lei­det, bei der es sich um ei­ne über die Jah­re fort­schrei­ten­de Ver­sch­leißer­kran­kung han­delt. An­fang Ju­li 2010, al­so et­was mehr als zwei Mo­na­te nach sei­ner Be­ob­ach­tung durch die De­tek­tei, ist außer­dem ei­ne aku­te Entzündung durch ei­ne MRT-Un­ter­su­chung be­legt. Sch­ließlich hat der Gut­ach­ter an­geführt, dass An­fang 2011 auf Ver­an­las­sung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ein Gut­ach­ten nach Ak­ten­la­ge er­stat­tet wur­de, wo­nach fest­ge­stellt wor­den ist, dass der Kläger ei­ne Tätig­keit als Bus­fah­rer nicht mehr ver­rich­ten kann.
Der Gut­ach­ter hat schrift­lich und münd­lich erläutert, dass die Fest­stel­lung, der Kläger sei En­de April 2010 ar­beitsfähig ge­we­sen, nicht in Wi­der­spruch zu der Dia­gno­se steht, dass der Kläger an ei­ner fort­schrei­ten­den Ar­thro­se der lin­ken Schul­ter lei­det. Er hat erläutert, dass bei der­ar­ti­gen Ver­sch­leißer­kran­kun­gen be­schwer­de­freie oder be­schwer­de­ar­me In­ter­val­le mit Zei­ten aku­ter Entzündun­gen ab­wech­seln können, bei de­nen dann schmerz­be­dingt auch er­heb­li­che Be­we­gungs­ein­schränkun­gen vor­lie­gen. Ins­ge­samt könne bei ei­ner Ar­thro­se­er­kran­kung, die re­gelmäßig über Jah­re und Jahr­zehn­te lang­sam ab­lau­fe, noch lan­ge ei­ne Ar­beitsfähig­keit be­ste­hen, die zeit­wei­lig al­ler­dings

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durch aku­te entzünd­li­che Er­kran­kun­gen im Rah­men der Grun­d­er­kran­kung un­ter­bro­chen wer­de. Das be­ob­ach­te­te Ver­hal­ten des Klägers schließe ei­ne aku­te Er­kran­kung En­de April 2010 aus, da der Kläger bei ei­ner sol­chen aku­ten Entzündung un­ter star­ken Schmer­zen und er­heb­li­chen Be­we­gungs­ein­schränkun­gen ge­lit­ten hätte. Der aku­te Ge­len­kreiz­zu­stand im Ju­li 2010, der bei der Kern­spin­to­mo­gra­phie fest­ge­stellt wor­den sei, las­se kei­nen Rück­schluss dar­auf zu, dass die­ser schon früher vor­ge­le­gen ha­ben müsse. Die Ent­wick­lung ei­ner aku­ten Entzündung könne schnell oder lang­sam er­fol­gen, ihr Be­ginn las­se sich nicht rück­schau­end fest­stel­len.
Bei der münd­li­chen Erläute­rung sei­nes Gut­ach­tens am 29. Au­gust 2012 hat der Gut­ach­ter wei­ter erklärt, dass der Kläger auch ar­beitsfähig ge­we­sen sei, falls er Schmerz­mit­tel nahm. Die Be­we­gungs­ein­schränkun­gen bei ei­ner aku­ten Entzündung sei­en schmerz­be­dingt. Bei Weg­fall des Schmer­zes ent­fal­le auch die Be­we­gungs­ein­schränkung. Me­di­ka­men­te wie Ibu­pro­fen oder Di­clo­phen­ac schränk­ten die Möglich­keit zur Teil­nah­me am Straßen­ver­kehr nicht ein, auch nicht für ei­nen Bus­fah­rer. Ei­ne Ein­wir­kung auf das zen­tra­le Ner­ven­sys­tem sei als Kom­pli­ka­ti­on ei­ne mögli­che Ne­ben­wir­kung ei­nes Me­di­ka­ments. Es müsse vom Arzt ge­prüft wer­den, ob dies beim kon­kre­ten Pa­ti­en­ten ein Ri­si­ko sei. Da der Kläger mit sei­nem Pri­vat­wa­gen am Straßen­ver­kehr teil­ge­nom­men ha­be, ge­he er da­von aus, dass bei ihm die­se Kom­pli­ka­ti­on nicht ein­ge­tre­ten sei. Der Sach­verständi­ge hat da­zu auch aus­geführt, dass bei Ver­sch­leißer­kran­kun­gen ty­pi­scher­wei­se Schmerz­mit­tel ge­nom­men würden, um über die Un­ter­drückung des Schmer­zes die Ar­beitsfähig­keit zu er­hal­ten.

Die Kam­mer folgt den An­ga­ben des Sach­verständi­gen. So­wohl das Gut­ach­ten als auch des­sen münd­li­che und schrift­li­che Erläute­rung wa­ren nach­voll­zieh­bar. Da­nach führt die Grun­d­er­kran­kung, ein Ver­sch­leiß der Schul­ter, grundsätz­lich nicht zu ei­ner Ar­beits­unfähig­keit, so­fern sie nicht weit fort­ge­schrit­ten ist. Ar­beits­unfähig­keit be­steht je­doch bei aku­ten und schmerz­haf­ten Entzündun­gen des Ge­lenks.
Die Be­haup­tung des Klägers, bei sei­ner Er­kran­kung sei Be­we­gung an­ge­zeigt, steht da­zu nicht in Wi­der­spruch. Der Sach­verständi­ge hat erläutert, dass ei­ne Be­we­gung oh­ne Ge­wichts­be­las­tung in Pha­sen oh­ne aku­te Entzündung emp­feh­lens­wert ist. An­de­rer­seits hat er plas­tisch ge­schil­dert, dass die Schmer­zen, wel­che bei ei­ner aku­ten Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel auf­tre­ten können, die Be­we­gungsfähig­keit stark ein­schränken und der Pa­ti­ent von sich aus die Schul­ter ru­hig hält.

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Sch­ließt man sich der Be­wer­tung des Gut­ach­ters an, dass bei ei­ner be­ste­hen­den Ver­sch­leißer­kran­kung des lin­ken Schul­ter­ge­lenks Pha­sen der Ar­beitsfähig­keit mit Pha­sen der Ar­beits­unfähig­keit wech­seln, ist es zulässig, von dem un­strei­ti­gen und durch Bil­der do­ku­men­tier­ten Ver­hal­ten des Klägers dar­auf zu schließen, dass bei die­sem En­de April 2010 kei­ne aku­te schmerz­haf­te Entzündung vor­lag. Dies schließt ein, dass die am 02. Ju­li 2010 fest­ge­stell­te aku­te Entzündung kei­nen (bild­lich for­mu­lier­ten) „Vor­lauf“ hat­te, was auch da­durch bestätigt wird, dass der Kläger in der Zeit ab 28. April 2010 bis An­fang Ju­li 2010 ar­bei­te­te und nur in der Zeit­span­ne vom 12. Mai bis 19. Mai 2010 we­gen ei­ner an­de­ren Er­kran­kung ar­beits­unfähig war.
Ei­ne da­nach ver­blei­ben­de Un­si­cher­heit, die sich auf ei­ne mögli­che Fahr­untüch­tig­keit des Klägers durch die Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten stützt, ist im Rah­men der Be­wer­tung der Ver­dachts­mo­men­te zu berück­sich­ti­gen, wi­der­spricht aber nicht der Be­ur­tei­lung des Sach­verständi­gen. Die­ser hat zur Fra­ge der Fahrtüch­tig­keit des Klägers aus­geführt, dass ei­ne Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten mit Ein­fluss auf das zen­tra­le Ner­ven­sys­tem, ins­be­son­de­re auf Mor­phin­ba­sis, nicht be­legt ist.

(3)

Die Be­haup­tun­gen des Klägers über sei­ne Ar­beits­unfähig­keit En­de April 2010 sind durch sei­nen Haus­arzt nicht bestätigt und teil­wei­se so­gar wi­der­legt wor­den. Auch nach der Aus­sa­ge des Haut­arz­tes I ist des­halb mit ho­her Wahr­schein­lich­keit von ei­ner vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit aus­zu­ge­hen, zu­min­dest ab dem 19. April 2010.

Der Zeu­ge, der Haus­arzt des Klägers, hat des­sen Grun­d­er­kran­kung bestätigt. Außer­dem hat er be­kun­det, dass der Kläger wie­der­keh­rend un­ter aku­ten Entzündun­gen litt. Er hat an­ge­ge­ben, dass er den Kläger vor den Krank­schrei­bun­gen am 01. April und 19. April 2010 un­ter­such­te. Darüber hin­aus war die Aus­sa­ge des Zeu­gen I we­nig er­gie­big. Der Zeu­ge hat kei­ne be­last­ba­ren An­ga­ben da­zu ge­macht, wel­che Un­ter­su­chun­gen er bei dem Kläger tatsächlich durchführ­te, was er fest­stell­te und wel­che Me­di­ka­men­te der Kläger von ihm er­hielt. Dies be­trifft zu­min­dest die Un­ter­su­chung vom 19. April 2010, wel­che Grund­la­ge der Fol­ge­be­schei­ni­gung der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers war.
Die wort­rei­chen, aber we­nig de­tail­lier­ten Ausführun­gen des Zeu­gen über Un­ter­su­chun­gen be­zo­gen sich im We­sent­li­chen dar­auf, wel­che

24

Un­ter­su­chun­gen er übli­cher­wei­se bei ei­ner Om­ar­thri­tis durchführt. Es lässt sich aber nicht si­cher da­von aus­ge­hen, dass sie auf ei­ner kon­kre­ten Er­in­ne­rung über die Be­hand­lung des Klägers be­ruh­ten. Eben­so kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass der Zeu­ge in der La­ge ge­we­sen ist, den Ge­sund­heits­zu­stand des Klägers an­hand sei­ner hand­schrift­li­chen Pa­ti­en­ten­ak­te zu re­kon­stru­ie­ren, wel­che er bei sei­ner Be­fra­gung mit sich führ­te. So hat der Zeu­ge an­ge­ge­ben, der Kläger ha­be „in der Zeit“ Kran­ken­gym­nas­tik be­kom­men und sei beim Or­thopäden ge­we­sen. Auf Nach­fra­ge hat­te er dann klar­ge­stellt, dass er dem Kläger kei­ne Kran­ken­gym­nas­tik ver­ord­net hat­te und ihn auch nicht zum Or­thopäden über­wies. Der Zeu­ge muss­te wei­ter einräum­en, dass er von ei­nem MRT vom 02. Ju­li 2010, der Un­ter­su­chung des Klägers durch den Or­thopäden Dr. Q und später ver­ord­ne­ter Kran­ken­gym­nas­tik erst kurz vor sei­ner Be­fra­gung am Ter­m­ins­tag von der Ehe­frau des Klägers er­fah­ren hat­te. So­weit der Zeu­ge ein­gangs sei­ner Be­fra­gung an­gab, er ha­be dem Kläger Schmerz­mit­tel ver­schrie­ben und ihn mit Mus­ter­präpa­ra­ten be­han­delt, hat er die­se Aus­sa­ge er­heb­lich ein­ge­schränkt. Der Zeu­ge hat­te noch an­fangs be­kun­det, er ha­be den Kläger nach dem 01. April 2010 mit Tra­mal-Trop­fen, ei­nem Mor­phin­de­ri­vat, be­han­delt. Zum En­de sei­ner Ver­neh­mung hat er die­se Aus­sa­ge ein­ge­schränkt und sich dar­auf zurück­ge­zo­gen, er ha­be dies bei meh­re­ren Pa­ti­en­ten so ge­macht, er könne aber nicht si­cher sa­gen, dass er den Kläger auf die­se Wei­se be­han­del­te. Da­nach kann nicht als be­wie­sen an­ge­se­hen wer­den, dass der Kläger we­gen der Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten nicht als Bus­fah­rer ar­bei­te­ten durf­te.
Be­den­ken ge­gen die Verläss­lich­keit der An­ga­ben des Zeu­gen be­ste­hen auch des­halb, weil er trotz Zu­hil­fe­nah­me sei­ner Auf­zeich­nun­gen nicht bestäti­gen oder ver­nei­nen konn­te, ob er den Kläger im Mai 2010 er­neut krank schrieb. Ein von dem Zeu­gen aus­ge­stell­tes At­test über die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers vom 12. Mai bis 19. Mai 2010 ist durch die B be­schei­nigt wor­den (vgl. Auf­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten mit Kenn­zif­fer des Zeu­gen, Schrei­ben der AOK vom 31. Au­gust 2010, An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 12. Sep­tem­ber 2011, Bl. 406 d.A.).

Her­vor­zu­he­ben ist, dass der Zeu­ge sei­ne Dia­gno­se ei­ner Ar­beits­unfähig­keit in­fra­ge stell­te, als ihm die Tätig­kei­ten des Klägers im April 2010, ins­be­son­de­re das Dart-Spie­len, vor­ge­hal­ten wur­de und er die Fo­tos zur Kennt­nis neh­men konn­te, die den Kläger beim Tra­gen, Sägen und Be­fes­ti­gen von Holz­bal­ken zeig­ten. Der Zeu­ge hat aus­drück­lich erklärt, dass er an­ge­sichts der Bil­der

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„…der ers­te ge­we­sen (wäre), der ge­sagt hätte, es be­steht kei­ne Ar­beits­unfähig­keit“. Die Fest­stel­lung ei­ner Ar­beits­unfähig­keit wäre dann „…me­di­zi­nisch un­ver­ant­wort­lich“. Der Zeu­ge hat bestätigt, dass auch nach sei­ner Einschätzung auf ei­ne Ar­beitsfähig­keit ge­schlos­sen wer­den dürfe, wenn Kästen ge­tra­gen, Holz gesägt und Dart ge­spielt wer­de. In die­sem Zu­sam­men­hang hat er erläutert, dass er we­gen der Viel­zahl der Pa­ti­en­ten und des Zeit­drucks, un­ter dem er ar­bei­te, die­se nicht ständig kon­trol­lie­ren könne. Sch­ließlich hat­te der Zeu­ge die Aus­sa­ge des Sach­verständi­gen sinn­gemäß wie­der­holt, dass ein an ei­ner Om­ar­thro­se er­krank­ter Pa­ti­ent sich bei ei­ner aku­ten schmerz­haf­ten Entzündung scho­nen müsse und in sei­ner Be­we­gungsfähig­keit ein­ge­schränkt sei.
Der Zeu­ge hat sich durch die­se Aus­sa­ge von sei­ner Dia­gno­se ei­ner Ar­beit­unfähig­keit ab­ge­kehrt und nicht aus­ge­schlos­sen, dass er getäuscht wur­de. Er hat nicht bestätigt, dass der Kläger sich kon­form mit der fest­ge­stell­ten Krank­heit ver­hielt.

(4)

Der da­nach ge­gen den Kläger be­ste­hen­de Ver­dacht, er sei zu­min­dest ab dem 19. April 2010 nicht mehr ar­beits­unfähig ge­we­sen und ha­be ent­we­der sei­nen Haus­arzt über das Vor­lie­gen ei­ner schmerz­haf­ten Schul­ter­ge­lenks­entzündung getäuscht oder sei von die­sem gar nicht un­ter­sucht wor­den, wiegt schwer. Er wird auch durch Umstände, die außer­halb der An­ga­ben des Sach­verständi­gen und der Aus­sa­ge des Zeu­gen lie­gen, nicht wi­der­legt, son­dern be­kräftigt.

Zunächst ist fest­zu­hal­ten, dass es sich bei den am 23. April und 24. April 2010 be­ob­ach­te­ten Tätig­kei­ten nicht um „ge­ringfügi­ge Bas­tel­ar­bei­ten“ han­del­te, wie der Kläger sie be­wer­tet hat. Nach dem un­strei­ti­gen In­halt des Be­richts vom 23. April 2010 hat der Kläger an die­sem Tag die Ter­ras­se des Bis­tros aus­ge­mes­sen, in ei­nem Bau­markt Holz ge­kauft und die Holz­bal­ken so­wie ei­nen Ei­mer mit Schrau­ben und ei­ne Tüte mit Pfos­ten­hal­tern aus Me­tall ge­tra­gen. Außer­dem spiel­te er an die­sem Tag zu­min­dest 1,5 St­un­den Dart. Am 24. April 2010 hat der Kläger von 17:11 Uhr bis 20:29 Uhr mit zwei Un­ter­bre­chun­gen ei­ne Ter­ras­se ge­baut und da­bei auch ei­nen Holz­bal­ken mit ei­ner Säge gekürzt. An­sch­ließend spiel­te er über 4 St­un­den lang Ame­ri­can Dart (An­la­gen zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 12. Sep­tem­ber 2011, Bl. 384 - 388 d.A.).
Ge­genüber der Be­klag­ten hat der Kläger in sei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me vom 07. Mai 2010 da­zu wahr­heits­wid­rig erklärt, dass er in dem Bis­tro we­der

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ge­ar­bei­tet noch an­de­re Ak­ti­vitäten ver­rich­tet ha­be. Dies verstärkt den Ver­dacht, dass der Kläger nicht ar­beits­unfähig er­krankt war und die Be­klag­te über ver­meint­li­che Leis­tungs­ein­schränkun­gen täuschen woll­te. Die Erläute­rung des Klägers, er ha­be die Erklärung nicht selbst for­mu­liert, die­se stam­me von dem Be­triebs­rats­mit­glied L, ändert nichts an die­ser Be­wer­tung. Der Kläger hat an­ge­ge­ben, er ha­be auch ge­genüber sei­nem eben­falls Rstämmi­gen Be­triebs­rats­kol­le­gen erklärt, dass er in dem Bis­tro nicht ge­ar­bei­tet ha­be. Dies trifft nicht zu, er ar­bei­te­te. Zum An­de­ren sind die Sprach­kennt­nis­se des Klägers nach dem Ein­druck, den die Mit­glie­der der Kam­mer in den Ver­hand­lun­gen vom 05. Ok­to­ber 2011 und 19. Au­gust 2012 ge­win­nen konn­ten, nicht so schlecht, dass un­ter­stellt wer­den kann, er ha­be die vor­for­mu­lier­te Erklärung nicht ver­stan­den. Dass die Be­klag­te ihm das Vortäuschen von Ar­beits­unfähig­keit oder zu­min­dest ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten vor­warf, war nach de­ren Anhörungs­schrei­ben vom 30. April 2010 ein­deu­tig (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 84 f. d.A.).

Für die Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers, er sei trotz sei­ner von ihm als un­er­heb­lich be­wer­te­ten Ak­ti­vitäten zu­min­dest we­gen der Ein­nah­me star­ker Me­di­ka­men­te nicht in der La­ge ge­we­sen als Bus­fah­rer zu ar­bei­ten, las­sen sich kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te fest­stel­len. Es ist nicht na­he­lie­gend oder nur wahr­schein­lich, dass er zwar fähig war, sei­nen Pri­vat-PKW zu führen, ein­zu­kau­fen, sich im Bis­tro auf­zu­hal­ten und zu ar­bei­ten, an­de­rer­seits we­gen der mögli­chen Gefähr­dung von Fahrgästen aber kei­nen Om­ni­bus führen durf­te.
Der Vor­trag des Klägers ist oberflächlich ge­blie­ben und ließ kei­ne Über­prüfung zu sei­ner Ent­las­tung zu. Der Kläger hat nämlich nicht ge­nau­er an­ge­ge­ben, wel­che Me­di­ka­men­te ihm ver­schrie­ben wur­den und wel­che Do­sis wel­chen Me­di­ka­ments er wann nahm, mögli­cher­wei­se auch oh­ne ärzt­li­chen Rat. Er hat viel­mehr nur pau­schal Me­di­ka­men­te an­geführt, die er ge­ne­rell bei Schmer­zen ein­nahm. Der Haus­arzt hat kei­ne Ver­schrei­bun­gen be­kun­det. Der Zeu­ge hat al­le zu Be­ginn sei­ner Aus­sa­ge von ihm ge­mach­ten An­ga­ben während sei­ner Ver­neh­mung re­la­ti­viert oder zurück­ge­nom­men. Nach sei­ner Aus­sa­ge kann auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger Tra­mal-Trop­fen nahm. Bei der Ein­nah­me die­ses Mor­phin­de­ri­vats wäre von ei­ner Ar­beits­unfähig­keit aus­zu­ge­hen. Hin­zu kommt, dass nur der Zeu­ge und nicht der Kläger selbst die­ses Me­di­ka­ment erwähnt hat­te.
Die von dem Kläger be­schrie­be­nen Schmerz­mit­tel wie Ibu­pro­fen, Di­clo­phen­ac oder No­v­al­gin führen, wie der Sach­verständi­ge erläutert hat, im Re­gel­fall nicht

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zu ei­ner Ein­schränkung der Fahrtüch­tig­keit. Sie wer­den ein­ge­nom­men, um die Ar­beitsfähig­keit zu er­hal­ten oder wie­der­her­zu­stel­len. Der Kläger hat nicht an­ge­ge­ben, dass die­se Me­di­ka­men­te bei ihm Ne­ben­wir­kun­gen auslösen. Auch der Haus­arzt hat dies nicht erklärt. Die vom Zeu­gen I be­kun­de­te Be­hand­lung mit Di­clo­phen­ac, wel­ches sub­ku­tan in­di­ziert wor­den sein soll, schränkt die Fahrtüch­tig­keit eben­falls nicht ein.

 

(5)

Ei­ne frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses war da­nach nicht un­verhält­nismäßig und auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Klägers ge­recht­fer­tigt. Wie aus­geführt, kann aus der un­strei­ti­gen Grun­d­er­kran­kung des Klägers, ei­nem Ver­sch­leiß des lin­ken Schul­ter­ge­lenks (Om­ar­thro­se), nicht auf ei­ne ständi­ge Ar­beits­unfähig­keit ge­schlos­sen wer­den. Die Fra­ge, ob der Kläger En­de April 2010 an ei­ner aku­ten und schmerz­haf­ten Entzündung der Schul­ter­ge­lenk­kap­sel litt, wel­che sei­ne Ar­beitsfähig­keit auf­hob, kann nicht mehr vollständig auf­geklärt wer­den. Die vor­ste­hend erörter­ten Ver­dachts­mo­men­te so­wie die Un­ter­su­chung des Klägers durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst am 27. April 2010 spre­chen dafür, dass der Kläger zu­min­dest die Fort­dau­er ei­ner Ar­beits­unfähig­keit über den 19. April 2010 hin­aus vortäusch­te. Die Be­klag­te hat die ihr of­fen ste­hen­den Möglich­kei­ten ge­nutzt, die Ar­beitsfähig­keit des Klägers über­prüfen zu las­sen. Umstände zu Guns­ten des Klägers, wel­che zu ei­ner Be­wer­tung des Ver­dachts als we­ni­ger drin­gend oder schwer­wie­gend führen, ha­ben sich nicht fest­stel­len las­sen. Aus der aku­ten Er­kran­kung, die am 02. Ju­li 2010 fest­ge­stellt wur­de, lässt sich nicht auf ei­ne ent­spre­chen­de Ar­beits­unfähig­keit En­de April 2010 schließen.
Ei­ne Ab­mah­nung ist bei ei­nem Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit und dem Er­schlei­chen von Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall nicht er­for­der­lich. In­so­weit kann er die Be­klag­te nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, sie ha­be den Kläger we­gen des Ver­dachts des Vortäuschens von Ar­beits­unfähig­keit zunächst ab­mah­nen müssen, be­vor sie die Kündi­gung vom 14. Mai 2010 erklärte.
Die Kündi­gung ist auch nicht un­verhält­nismäßig. Dem Kläger ist zwar kei­ne Ab­mah­nung im Rechts­sin­ne er­teilt wor­den, er war je­doch ge­warnt wor­den, dass er sein Ar­beits­verhält­nis durch be­stimm­te Pflicht­verstöße gefähr­det. Ihm war vor dem 19. April 2010 be­kannt, dass die Be­klag­te zwei­mal ver­geb­lich ver­sucht hat­te, sei­ne vor­her­ge­hen­den Krank­schrei­bun­gen durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst über­prüfen zu las­sen. Nach der Krank­heits­pha­se vom 22. Fe­bru­ar bis

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21. März 2010 war der Kläger durch das Anhörungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 31. März 2010, auf wel­ches er durch sei­ne da­ma­li­gen Anwälte am 08. April 2010 Stel­lung nahm, darüber in­for­miert, dass man ihn der Leis­tungs­er­schlei­chung verdäch­tig­te (An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 54, 56 f. d.A.). Die Be­klag­te hat ihm ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­droht. Er hat­te Ge­le­gen­heit, sein Ver­hal­ten während ei­ner Pha­se, in wel­cher ihm er­neut Ar­beits­unfähig­keit be­schei­nigt wor­den war, zu über­den­ken und so ein­zu­rich­ten, dass er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te nicht ent­stan­den wären.

We­gen der er­heb­li­chen nicht aus­zuräum­en­den Ver­dachts­mo­men­te, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vortäusch­te, um Ak­ti­vitäten in dem Bis­tro „Ber­li­ner Eck" aus­zuführen und Ent­gelt­fort­zah­lung zu er­hal­ten, ist von ei­nem vollständi­gen, nicht wie­der­her­zu­stel­len­den Ver­trau­ens­ver­lust aus­zu­ge­hen, der ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en aus­sch­ließt. Es war der Be­klag­ten un­zu­mut­bar, das Ar­beits­verhält­nis auch nur be­fris­tet bis zum 31. Au­gust 2010 fort­zu­set­zen. Die In­ter­es­sen des Klägers, der ge­genüber sei­ner Ehe­frau und drei Kin­dern zu Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, ha­ben dem ge­genüber zurück­zu­ste­hen. Auch knapp 10-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers recht­fer­tigt kei­ne ab­wei­chen­de Be­wer­tung. Er war nicht be­reit, sein Ver­hal­ten an­zu­pas­sen. Wie aus sei­ner Stel­lung­nah­me vom 08. April 2010 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 56 f. d.A.) auf die ers­te Anhörung vom 31. März 2010 deut­lich wird, wuss­te er zu die­sem Zeit­punkt, dass die Be­klag­te ei­nen Teil sei­ner Vergütung für März 2010 nicht ge­zahlt hat­te, weil sie von ei­ner vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit aus­ging. Gleich­wohl ließ er sich am 19. April 2010 er­neut sei­ne Ar­beits­unfähig­keit at­tes­tie­ren, ar­bei­te­te aber am 23. April und 24. April 2010 im Bis­tro und spiel­te dort meh­re­re St­un­den Dart.

c)

Der bei der Be­klag­ten ge­bil­de­te Be­triebs­rat ist zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung und nicht nur zu ei­ner Tatkündi­gung gehört wor­den. Dies war er­for­der­lich, da ei­ne Ver­dachtskündi­gung ge­genüber ei­ner Tatkündi­gung ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­vor­wurf bil­det (vgl. BAG Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2011 – 2 AZR 748/10 – NZA 2011, 798;).
In dem ausführ­li­che Anhörungs­schrei­ben vom 10. Mai 2010 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 87 - 91 d.A.) wird der

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Ver­dacht, der Kläger ha­be mehr­fach, zu­letzt in der Zeit von 23. April bis 25. April 2010, sei­ne Ar­beits­unfähig­keit vor­getäuscht, als Grund­la­ge für die Kündi­gungs­ent­schei­dung ge­nannt.

3.

Der Kla­ge­an­trag zu 2) ist un­be­gründet, da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Ab­lauf des 15. Mai 2010 be­en­det wor­den ist.
Der vom Kläger als Kla­ge­an­trag zu 3) hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt nicht zur Ent­schei­dung an.
Auch der Kla­ge­an­trag zu 8) ist un­be­gründet, die Be­ru­fung ist in­so­weit er­folg­los. Zum Zeit­punkt der wei­te­ren Kündi­gung vom 11. No­vem­ber 2010 we­gen der nicht über­ge­be­nen Fahr­gel­der be­stand zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr. Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne Kündi­gung, die kein Ar­beits­verhält­nis be­en­den kann, weil die­ses nicht mehr be­steht, ist nach der sog. punk­tu­el­len Streit­ge­gen­stands­theo­rie als un­be­gründet ab­zu­wei­sen (BAG Ur­teil vom 27. Ok­to­ber 2005 - 8 AZR 568/04 - NZA 2006, 668; BAG Ur­teil vom 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 – NZA 2002, 1207; BAG Ur­teil vom 20. Sep­tem­ber 2000 - 5 AZR 271/99 - NZA 2001, 280).

II.

Auch die ge­gen die Ab­wei­sung sei­ner Zah­lungs­ansprüche ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers ist ganz über­wie­gend er­folg­los.

1.

Der Kläger hat kei­nen Be­weis dafür er­bracht, dass er in der Zeit von 11. März bis 20. März 2010 und von 10. bis 27. April 2010 ar­beits­unfähig er­krankt war. Die Be­klag­te ist da­her nicht gem. § 3 EFZG bzw. § 12 MTV ver­pflich­tet, dem Kläger die für die­se Zeiträume nicht ge­leis­te­te Vergütung nach­zu­zah­len. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge­anträge zu 4) und 5) zu Recht ab­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass ihm in bei­den Zeit­pha­sen ein An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gem. § 3 EFZG bzw. 12 MTV zu­stand.
Der Ar­beit­neh­mer hat die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit nach­zu­wei­sen In der Re­gel führt der Ar­beit­neh­mer die­sen Nach­weis ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber wie auch vor Ge­richt durch die Vor­la­ge ei­ner förm­li­chen ärzt­li­chen

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Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Ei­ner sol­chen Be­schei­ni­gung kommt ein ho­her Be­weis­wert zu (BAG Ur­teil vom 01. Ok­to­ber 1997 – 5 AZR 726/96 – NZA 1998,369). Der Ar­beit­ge­ber, der das Vor­lie­gen ei­ner durch ärzt­li­che Be­schei­ni­gung be­leg­ten Ar­beits­unfähig­keit be­strei­ten will, muss Umstände dar­le­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, die zu ernst­haf­ten Zwei­feln an ei­ner Ar­beits­unfähig­keit An­lass ge­ben (BAG Ur­teil vom 15. Ju­li 1992 -5 AZR 312/91 – NZA 1993, 23; LAG Rhein­land-Pfalz – 2 Sa 136/08 - veröffent­licht in ju­ris).

a)

Die Be­klag­te hat dem Kläger kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für die Zeit von 11. März bis 20. März 2010 ge­zahlt.
Der Kläger war seit 22. Fe­bru­ar 2010 krank ge­schrie­ben. Am 11. März 2010 hätte sich der Kläger vom Me­di­zi­ni­schen Dienst un­ter­su­chen las­sen müssen. Die­sen Ter­min nahm er nicht wahr, er ent­schul­dig­te dies da­mit, er ha­be die Ein­la­dung erst am 11. März 2010 in sei­nem Brief­kas­ten vor­ge­fun­den. Die­se wur­de je­doch be­reits am 09. März 2010 durch ei­nen Bo­ten ein­ge­wor­fen. Ob der Kläger recht­zei­tig von dem be­reits auf den 02. März 2010 fest­ge­setz­ten frühe­ren Un­ter­su­chungs­ter­min bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst er­fah­ren hat­te, ist nicht fest­stell­bar. In der Zeit von 16. März bis 21. März 2010 ließ die Be­klag­te den Kläger von ei­ner De­tek­tei ob­ser­vie­ren. Da­bei wur­de der Kläger un­ter an­de­rem da­bei be­ob­ach­tet, dass er mit bei­den Ar­men vol­le Ge­tränke­kis­ten trug, Kunst­stoffmöbel für den Außen­be­reich des Bis­tros be­weg­te, Gäste be­dien­te und mit sei­nem Pkw fuhr.

Die Be­klag­te hat durch Sach­verständi­gen­gut­ach­ten nach­ge­wie­sen, dass das Ver­hal­ten des Klägers, wie es ab dem 16. März 2010 be­ob­ach­tet wur­de, ge­gen ei­ne aku­te schmerz­haf­te Entzündung des lin­ken Schul­ter­ge­lenks spricht. Der Gut­ach­ter Dr. O hat aus­ge­schlos­sen, dass der Kläger in der Zeit von 22. Fe­bru­ar bis 21. März 2010 ar­beits­unfähig er­krankt war (S. 16 des Gut­ach­ten, Bl. 543 d.A.). Der Be­weis­wert der At­tes­te, mit wel­chen dem Kläger ab 11. März 2010 Ar­beits­unfähig­keit be­schei­nigt wur­de, wird – die Fest­stel­lun­gen des Sach­verständi­gen ergänzend – auch da­durch erschüttert, dass der Kläger sich mit ho­her Wahr­schein­lich­keit be­wusst ei­ner Un­ter­su­chung durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst am 11. März 2010 ent­zo­gen hat. Es ist un­strei­tig, dass die Ein­la­dung zur Un­ter­su­chung be­reits am 09. März 2010 in den Brief­kas­ten des Klägers ein­ge­wor­fen wur­de. Wei­ter ist im Er­geb­nis un­strei­tig ge­blie­ben,

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dass die Ehe­frau des Klägers ge­genüber dem Me­di­zi­ni­schen Dienst zunächst an­gab, die Ein­la­dung sei erst am Un­ter­su­chungs­tag im Brief­kas­ten ge­we­sen. Erst auf den Vor­halt, dass sie schon vor zwei Ta­gen ein­ge­wor­fen wur­de, kor­ri­gier­te sie sich in­so­weit, dass sie erklärte, sie schaue nicht täglich in den Brief­kas­ten.

Der Kläger hat nicht auf an­de­re Wei­se den Nach­weis er­bracht, dass er in der Zeit vom 11. März bis 20. März 2010 ar­beits­unfähig er­krankt war (vgl. BAG Ur­teil vom 01. Ok­to­ber 1997 – 5 AZR 726/96 - NZA 1998, 369; BAG Ur­teil vom 11. Au­gust 1976 – 5 AZR 422/75 – NJW 1997,53).
Nach dem In­halt der Ver­neh­mung des vom Kläger als Zeu­gen be­nann­ten Haus­arz­tes I be­ste­hen, wie aus­geführt, Zwei­fel, ob die­ser den Kläger tatsächlich un­ter­such­te und mit Me­di­ka­men­ten be­han­del­te. Die­se Zwei­fel stützen sich dar­auf, dass kei­ne si­che­ren An­halts­punk­te dafür be­ste­hen, dass der Zeu­ge über tatsächlich von ihm durch­geführ­te Maßnah­men in der Zeit von Fe­bru­ar bis April 2010 be­rich­te­te oder nur über ei­ne übli­che Be­hand­lung beim Krank­heits­bild des Klägers, sich je­doch we­der kon­kret er­in­nern noch auf Auf­zeich­nun­gen in sei­ner Pa­ti­en­ten­ak­te stützen konn­te. Geht man da­von aus, dass der Zeu­ge den Kläger - wie an­ge­ge­ben - am 22. Fe­bru­ar 2010 un­ter­such­te, ei­ne Entzündung fest­stell­te und mit Di­clo­phen­ac und Xy­lo­cain be­han­del­te, lässt sich dar­aus nicht schließen, dass der Kläger auch noch ab 11. März 2010 ar­beits­unfähig war. Der Haus­arzt des Klägers hat aus­ge­schlos­sen, dass ein Pa­ti­ent, der an ei­ner schmerz­haf­ten Entzündung der Schul­ter­ge­lenks­kap­sel lei­det, vol­le Ge­tränke­kis­ten tra­gen kann. Die Be­hand­lung mit Schmerz­mit­teln führt, wie der Sach­verständi­ge aus­geführt hat, häufig da­zu, dass die Be­we­gungs­ein­schränkun­gen ent­fal­len und der Pa­ti­ent wie­der ar­beitsfähig ist. Rück­schau­end kann nicht mehr be­ur­teilt wer­den, ob der Kläger zwar schmerz­frei war, je­doch we­gen der Be­hand­lung mit Me­di­ka­men­ten nicht in der La­ge ge­we­sen wäre, si­cher ei­nen Om­ni­bus zu führen. Wie aus­geführt, hat der Kläger nicht aus­rei­chend da­zu vor­ge­tra­gen, auf­grund wel­cher Me­di­ka­men­te und/oder Be­hand­lun­gen er fahr­untüch­tig ge­we­sen sein könn­te. Die­se Un­aufklärbar­keit geht zu sei­nen Las­ten.
Die Be­klag­te ist da­her nicht ver­pflich­tet, die für die Zeit von 11. März bis 21. März 2010 ein­be­hal­te­ne Ent­gelt­fort­zah­lung noch nachträglich zu ent­rich­ten.

b)

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Auch für die Zeit von 10. April bis 27. April 2010 ist der Be­weis­wert der von dem Kläger ein­ge­reich­ten At­tes­te nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me und dem un­strei­ti­gen Ver­hal­ten des Klägers erschüttert. Zur Be­gründung wird auf die Ausführun­gen zur Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung und die vor­ste­hen­den Erörte­run­gen zu dem Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch für März ver­wie­sen. Es darf da­her of­fen blei­ben, ob dem Kläger über­haupt noch ein An­spruch im Um­fang des im Ter­min am 29. Au­gust 2012 re­du­zier­ten An­trags (Bl. 606 d.A.) zu­ste­hen würde oder ob ein An­spruch in Höhe von 1.965,90 € brut­to durch die Zah­lung von 1.400,00 € net­to schon vollständig erfüllt wäre.

2.

Für den Mo­nat Mai 2010 schul­det die Be­klag­te dem Kläger wei­te­re Vergütung in Höhe von 63,41 € brut­to. Sie hat das Ar­beits­verhält­nis zum 14. Mai 2010 ab­ge­rech­net. Die­ses hat je­doch erst mit Ab­lauf des 15. Mai 2010 ge­en­det, da die vom 14. Mai 2010 da­tie­ren­de Kündi­gung dem Kläger am Fol­ge­tag zu­ging. Nur in die­sem Um­fang ist die Be­ru­fung des Klägers er­folg­reich und die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Fe­bru­ar 2011 ab­zuändern.
Der Kläger hat für Mai 2010 die Grund­vergütung von 1.965,90 € brut­to zuzüglich der in der Ab­rech­nung vom 31. Mai 2010 berück­sich­tig­ten Spe­sen, Pau­scha­len und sons­ti­gen Leis­tun­gen (An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 04. Ok­to­ber 2010, Bl. 127 d.A.) ver­langt, was 2.056,42 € er­gibt. Hier­von hat er le­dig­lich das Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 283,23 € net­to ab­ge­zo­gen, nicht aber die in der Ab­rech­nung aus­ge­wie­se­ne und er­folg­te Net­to­zah­lung von 62,79 €.
Die Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass sie bei der Ab­rech­nung der Vergütung ih­rer Bus­fah­rer die Grund­vergütung tag­ge­nau be­rech­net, wenn kein Vergütungs­an­spruch für den vol­len Mo­nat be­steht. Da­nach schul­det die Be­klag­te dem Kläger für den 15. Mai 2010, für wel­chen die­ser bis­her kei­ne Vergütung er­hielt, 1/31 des Grund­lohns. Von dem sich da­nach er­ge­ben­den Be­trag in Höhe von 63,41 € brut­to ist kein Ar­beits­lo­sen­geld ab­zu­zie­hen, da der Kläger dies erst ab 21. Mai 2010 er­hielt,
Im Übri­gen ist der Vergütungs­an­spruch des Klägers für die Zeit von 01. Mai bis 14. Mai 2010 be­reits erfüllt wor­den. Die Be­klag­te durf­te die Vor­schuss­zah­lung in Höhe von 1.400,00 € net­to im Mo­nat

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April 2010 berück­sich­ti­gen. Wie aus­geführt, hat­te der Kläger in der Zeit von 10. April bis 27. April 2010 kei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Da­nach er­hielt er im Mo­nat April 2010 ei­ne Über­zah­lung von 704,55 € net­to (vgl. Ab­rech­nung April 2010 als An­la­ge zum Schrift­satz des Klägers vom 04. Ok­to­ber 2010, Bl. 126 d.A.). Ein Ver­s­toß ge­gen § 394 S. 1 BGB liegt nicht vor. Da ein Vor­schuss ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Vergütungs­til­gung dar­stellt, be­darf es zur Ver­rech­nung kei­ner Auf­rech­nung (BAG Ur­teil vom 13. De­zem­ber 2000 – 5 AZR 334/99 – NZA 2002, 390).
Dem Kläger ste­hen Zin­sen ab 16. Ok­to­ber 2010 zu. Die Kla­ge­er­wei­te­rung vom 04. Ok­to­ber 2010 ist der Be­klag­ten am 15. Ok­to­ber 2010 zu­ge­gan­gen. Da­nach be­fand sie sich ab 16. Ok­to­ber 2010 in Ver­zug gem. § 291 BGB. Die Höhe des Zins­an­spruchs er­gibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

3.

Für die Zeit von Ju­ni bis Sep­tem­ber 2010 steht dem Kläger kei­ne Vergütung ge­gen die Be­klag­te aus An­nah­me­ver­zug gemäß § 615 S. 1 BGB zu, da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Ab­lauf des 15. Mai 2010 en­de­te.

III.

Die Be­ru­fun­gen des Klägers und der Be­klag­ten sind in Be­zug auf die Wi­der­kla­ge er­folg­los. Der Kläger hat der Be­klag­ten nur De­tek­tiv­kos­ten in Höhe von 1.000,00 € nebst Zin­sen zu er­stat­ten. Zur Über­nah­me der wei­te­ren De­tek­tiv­kos­ten von 11.946,86 € ist der Kläger nicht ver­pflich­tet, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den hat.

1.

Ein Ar­beit­ge­ber kann die durch das Tätig­wer­den ei­nes De­tek­tivs ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Kos­ten er­setzt ver­lan­gen, wenn er den De­tek­tiv anläss­lich ei­nes kon­kre­ten Tat­ver­dachts, z.B. we­gen Zwei­feln an der Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers, be­auf­tragt hat und der Ar­beit­neh­mer dann ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung überführt wird. Die Gren­ze der Er­satz­pflicht rich­tet sich nach dem, was ein vernünf­ti­ger, wirt­schaft­lich den­ken­der Mensch nach den Umständen des Fal­les zur Be­sei­ti­gung der Störung oder zur Scha­dens­verhütung nicht nur als zweckmäßig, son­dern als er­for­der­lich ge­tan ha­ben würde (BAG Ur­teil vom 28. Ok­to­ber 2010 – 8 AZR 547/09 – DB 2011, 305; BAG Ur­teil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – NZA 2009, 1300).

2.

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Der Kläger hat der Be­klag­ten gem. § 280 Abs. 1 BGB die Kos­ten des De­tek­tiv­ein­sat­zes vom 23. April bis 25. April 2010 in Höhe von 1.000,00 € zu er­stat­ten.

Zum Zeit­punkt der zwei­ten Be­auf­tra­gung der De­tek­tei lag ein kon­kre­ter Ver­dacht vor, dass der Kläger Ar­beits­unfähig­keit vortäuschen und Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall er­schlei­chen würde. Die Be­klag­te wuss­te auf­grund der Be­ob­ach­tung des Klägers im März 2010, dass die­ser während der Zeit sei­ner Ar­beits­unfähig­keit täglich im Bis­tro „C“ ge­we­sen war. Da­bei ver­hielt er sich nicht wie ein Gast, son­dern wie der Be­trei­ber des Lo­kals oder wie ein Mit­glied der Be­trei­ber­fa­mi­lie und er­le­dig­te Einkäufe und klei­ne­re Ar­bei­ten (vgl. Be­rich­te der De­tek­tei S, An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 12. Sep­tem­ber 2011, Bl. 370 - 383 d.A.). Außer­dem durf­te die Be­klag­te ver­mu­ten, dass der Kläger den Ter­min bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst am 11. März 2010 be­wusst versäumt hat­te. Denn die­ser hat­te in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 08. April 2011 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 56 f. d.A.) an­ge­ge­ben, er sei so spät ge­la­den wor­den, dass er den Ter­min nicht wahr­neh­men konn­te. Die Be­klag­te wuss­te je­doch durch das Schrei­ben des Me­di­zi­ni­schen Diens­tes vom 29. März 2010 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 50 d.A.), dass die Ein­la­dung recht­zei­tig in den Brief­kas­ten des Klägers ge­wor­fen wor­den war.

Al­ler­dings ist der Kläger kei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­ver­let­zung überführt wor­den. Die Kündi­gung vom 14. Mai 2010 ist nicht als Tatkündi­gung ge­recht­fer­tigt, son­dern nur als Ver­dachtskündi­gung.
Gleich­wohl durf­te die Be­klag­te im April 2010 auf­grund der kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­te Auf­wen­dun­gen für ei­ne De­tek­tei ma­chen. Um dem Ri­si­ko zu ent­ge­hen, trotz Ar­beitsfähig­keit des Klägers Ent­gelt­fort­zah­lung er­brin­gen zu müssen und auch um ei­ne et­wai­ge Kündi­gung vor­zu­be­rei­ten, hat­te die Be­klag­te kei­ne an­de­re Möglich­keit mehr ih­ren Ver­dacht zu ve­ri­fi­zie­ren. Zwei Ver­su­che, den Kläger durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst un­ter­su­chen zu las­sen, wa­ren ge­schei­tert. Ob der Kläger der drit­ten Ein­la­dung zur Über­prüfung sei­ner Krank­schrei­bun­gen fol­gen würde, war of­fen. Die Anhörung des Klägers vom 31. März 2010 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 54 f. d.A.) war oh­ne Er­geb­nis ge­blie­ben. Statt an den Ar­beits­platz zurück­zu­keh­ren, wie in der Stel­lung­nah­me vom 08. April 2010 an­gekündigt, hat­te der Kläger ei­ne

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wei­te­re Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 19. April 2010 bis 05. Mai 2010 ein­ge­reicht.
Der Ver­dacht der Be­klag­ten wur­de bestätigt. Es kann nach An­sicht der Kam­mer für die Fra­ge der Er­stat­tung er­for­der­li­cher und an­ge­mes­se­ner De­tek­tiv­kos­ten kei­nen Un­ter­schied ma­chen, ob die Bestäti­gung der Ver­dachts­mo­men­te zu ei­ner si­che­ren Fest­stel­lung ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­ver­let­zung führt oder (le­dig­lich) genügt, ei­ne Ver­dachtskündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Dies gilt zu­min­dest dann, wenn das Ver­hal­ten, wel­ches zu dem schwer­wie­gen­den und er­heb­li­chen Ver­dacht führt, für sich be­trach­tet be­reits pflicht­wid­rig ist und ei­ne Tatkündi­gung des­halb schei­tert, weil be­stimm­te Umstände in der Sphäre des Ar­beit­neh­mers kaum aufklärbar sind. So ist es hier. Die Fra­ge, ob der Kläger trotz sei­ner Ak­ti­vitäten am 23. und 24. April 2010 mögli­cher­wei­se doch ar­beits­unfähig war, weil der we­gen des Ein­flus­ses von Me­di­ka­men­ten kei­nen Bus hätte fah­ren dürfen, auch wenn er sei­nen ei­ge­nen PKW nutz­te, ist rück­schau­end nicht mehr zu be­ant­wor­ten. Dies hat die Be­klag­te nicht zu ver­ant­wor­ten. Das Ver­hal­ten des Klägers war zu­min­dest ge­ne­sungs­wid­rig, falls er nicht mehr an Schmer­zen litt, aber sei­ne Schul­ter be­las­te­te und hoch­pro­zen­ti­gen Al­ko­hol kon­su­mier­te so­wie Me­di­ka­men­te nahm, die das zen­tra­le Ner­ven­sys­tem be­ein­fluss­ten. War der Kläger auch in der La­ge ei­nen Bus zu len­ken, wofür ein schwer­wie­gen­der und nicht zu wi­der­le­gen­der Ver­dacht be­steht, hat er sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vor­getäuscht und die Be­klag­te be­tro­gen.

Die Auf­wen­dun­gen, wel­che die Be­klag­te zur Über­wa­chung des Klägers in der Zeit von 23. bis 25. April ge­macht hat, wa­ren er­for­der­lich, die Höhe von 1.000,00 € ist nicht un­an­ge­mes­sen.
Der Kläger hat die die An­ge­mes­sen­heit und die Zah­lung die­ses Be­tra­ges im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht mehr be­strit­ten, son­dern sich nur noch ge­gen die von der Be­klag­ten ge­for­der­te Er­stat­tung von 11.946,88 € für die Ob­ser­vie­rung des Klägers im März 2010 ge­wandt. Dies folgt aus dem An­griff ge­gen die Be­ob­ach­tung des Klägers durch meh­re­re Per­so­nen „rund um die Uhr“. Der durch Vor­la­ge ei­ner Ko­pie von der Be­klag­ten be­leg­te Ver­merk über die Frei­ga­be und Kon­tie­rung der 1.000,00 € (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 94 d.A.) ist vom Kläger nicht an­ge­grif­fen wor­den.
Die Wi­der­kla­ge ist dem Kläger aus­weis­lich des Pro­to­kolls vom 05. Ju­li 2010 (Bl. 95 d.A.) am 09. Ju­ni 2010 zu­ge­gan­gen, so dass er Zin­sen gem. §§ 288, 291 BGB seit 10. Ju­ni 2010 auf den Teil­be­trag schul­det.

 

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3.

We­gen der Kos­ten, die durch die Be­ob­ach­tun­gen des Klägers in der Zeit von 16. März bis 22. März 2010 in Höhe von 11.946,88 € ent­stan­den sein sol­len, kann die Be­klag­te nach dem un­ter III. 1. dar­ge­leg­ten Maßstab kei­ne Er­stat­tung ver­lan­gen.

Es be­stan­den noch kei­ne kon­kre­ten und auf an­de­re Wei­se nicht zu über­prüfen­de Zwei­fel an der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers, so dass nach dem Maßstab ei­nes vernünf­ti­gen, wirt­schaft­lich den­ken­den Ar­beit­ge­bers un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Fal­les ein Über­wa­chung nicht nur als zweckmäßig, son­dern als er­for­der­lich an­ge­se­hen wer­den muss­ten.
Die Be­klag­te hat nicht ver­sucht auf­zuklären, war­um der Kläger die Ter­mi­ne zur Un­ter­su­chung bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst versäumt hat­te. Das Schrei­ben der B, wo­nach der Kläger recht­zei­tig zur zwei­ten Un­ter­su­chung ge­la­den wor­den war, aber durch sei­ne Ehe­frau erklären ließ, er ha­be von dem Ter­min zu spät er­fah­ren, stammt erst vom 29. März 2010 (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 50 d.A.). Am 12. März 2010 hat­te die B der Be­klag­ten nur mit­ge­teilt, dass der Kläger nicht zum Un­ter­su­chungs­ter­min er­schie­nen war (vgl. An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2011, Bl. 309 d.A.). Die Be­klag­te hat zur Recht­fer­ti­gung des ho­hen Er­stat­tungs­be­trags zu­dem vor­ge­tra­gen, dass die Ob­ser­vie­rung des Klägers sehr aufwändig ge­we­sen sei, da der Ein­satz meh­re­rer Per­so­nen bis in die Abend­stun­den er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Die Be­klag­te hat­te je­doch bei der ers­ten Be­auf­tra­gung ei­ner De­tek­tei noch kei­ne An­halts­punk­te, wel­che Er­mitt­lun­gen not­wen­dig sein würden, so dass sie ein ho­hes Kos­ten­ri­si­ko ein­ging. Es war da­her nicht wirt­schaft­lich vernünf­tig, be­reits ei­ne De­tek­tei ein­zu­schal­ten, oh­ne nach­zu­fra­gen, wes­halb der Kläger nicht un­ter­sucht wor­den war. Es hätte zunächst ver­sucht wer­den können, auf die­se Wei­se den Ver­dacht an­ge­sichts der zu er­war­ten­den ho­hen Kos­ten für ei­ne Be­ob­ach­tung zu über­prüfen. Es kann des­halb nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­klag­ten be­reits al­le Möglich­kei­ten aus­geschöpft hat­te, auch nicht we­gen der ge­schei­ter­ten Un­ter­su­chun­gen durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst (vgl. BAG Ur­teil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – NZA 2009, 1300).
Darüber hin­aus ist Er­stat­tungs­an­spruch nach § 280 Abs. 1 BGB auch aus­ge­schlos­sen, weil der Kläger im März 2010 nicht ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung überführt wur­de. Wie dar­ge­legt, hat die Be­klag­te den

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Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen für den Zeit­raum von 11. März bis 21. März 2010 erschüttert. Der Kläger hat durch das Zeug­nis sei­nes Haus­arz­tes kei­nen Be­weis dafür er­bracht, dass er gleich­wohl ar­beits­unfähig er­krankt war. Dies be­rech­tigt die Be­klag­te, dem Kläger endgültig die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu ver­wei­gern. Da­mit steht aber nicht fest, dass der Kläger auch in die­ser Zeit­span­ne sei­ne Ar­beits­unfähig­keit vortäusch­te. Die Be­klag­te hat auf die Er­kennt­nis­se aus dem ers­ten De­tek­tiv­ein­satz zwar mit ei­ner Anhörung des Klägers, nicht mit ei­ner Kündi­gung re­agiert.
Es darf da­her of­fen blei­ben, ob die Kos­ten für den De­tek­tiv­ein­satz in Höhe von 11.946,88 €, wie die Be­klag­te durch in Ko­pie vor­ge­leg­te Rech­nung be­legt hat (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07. Ju­ni 2010, Bl. 93 d.A.), üblich so­wie an­ge­mes­sen wa­ren und tatsächlich vollständig von ihr be­zahlt wur­den.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und § 516 Abs. 3 ZPO, so­weit der Kläger sei­ner Be­ru­fung ge­gen die Ab­wei­sung des Zah­lungs­an­spruchs für April 2010 teil­wei­se zurück­ge­nom­men hat.

Zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht bei der vor­lie­gen­den Ein­zel­fall­ent­schei­dung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG be­gründe­ter An­lass. Dies gilt nicht für die Ent­schei­dung über die mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­mach­ten De­tek­tiv­kos­ten von ins­ge­samt 12.946,88 €. In­so­weit wird die Re­vi­si­on für den Kläger und die Be­klag­te zu­ge­las­sen.