BAG, Ur­teil vom 09.10.2002, 1 AZR 603/01

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 AZR 603/01
6 Sa 567/01
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

29. Ok­to­ber 2002

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ok­to­ber 2002 durch den Präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Prof. Dr. Wißmann, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft und Lin­sen­mai­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Münzer und Hay­en für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 23. Au­gust 2001 - 6 Sa 567/01 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Be­klag­te be­treibt ei­ne Spe­di­ti­on. Der Kläger ist bei ihr seit 1992 als Kraft­fah­rer beschäftigt. Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche für Be- und Ent­la­de­zei­ten, während de­rer der Kläger kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat.

Nach § 5 des Ar­beits­ver­trags rich­tet sich die Vergütung des Klägers "nach dem Lohn­ta­rif­ver­trag vom 1.4.91 in der Lohn­grup­pe III". Über­stun­den wer­den zusätz­lich vergütet. Nach § 10 des Ver­trags gel­ten "in Ergänzung ... der Ver­trags­ver­ein­ba­run­gen ... ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit, der Leis­tun­gen von Über­stun­den, des Ur­laubs, des Ur­laubs­gel­des, der Fällig­keit und des Erlöschens von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis, die Be­stim­mun­gen des je­weils gülti­gen BMT für den Güter-u. Möbel­fern­ver­kehr bzw. Man­tel­ta­rif­ver­trag für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des Spe­di­ti­ons-, La­ge­rei- u. Trans­port­ge­wer­bes NRW ...".

Am 1. Fe­bru­ar 2000 schloß die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat ei­ne für al­le Kraft­fah­rer gel­ten­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung (BV) mit aus­zugs­wei­se fol­gen­dem Wort­laut:

"4. Der Be­triebs­rat und (die Be­klag­te) re­geln die Pau­sen­zei­ten für die von die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung er­faßten Fah­rer wie folgt:

4.1. Die ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Pau­sen­zei­ten sind ein­zu­hal­ten.

4.2. Ge­gen­stand der vor­lie­gen­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung sind die den Fah­rern zu­ste­hen­den Pau­sen während und im Zu­sam­men­hang mit der Be- und Ent­la­dung.

4.3. Ist der Fah­rer nicht ver­pflich­tet bei dem Be- und Ent­la­de­vor­gang, bei der Pro­dukt­ana­ly­se oder ähn­li­chen un­pro­duk­ti­ven Zei­ten an­we­send zu sein, so hat der Fah­rer ei­ne Pau­se ein­zu­le­gen, so­fern der Zeit­raum min­des­tens 15 Mi­nu­ten beträgt.

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Die Möglich­keit und Not­wen­dig­keit der Ein­le­gung ei­ner Pau­se ist ins­be­son­de­re auch dann ge­ge­ben, wenn der La­de­meis­ter der an­ge­fah­re­nen Be- oder Ent­la­de­stel­le dem Fah­rer mit­teilt, er müsse nicht beim Fahr­zeug ver­blei­ben, son­dern könne sich in die Kan­ti­ne oder den Auf­ent­halts­raum be­ge­ben oder auch - im Rah­men der Si­cher­heits­be­stim­mun­gen der an­ge­fah­re­nen Stel­le - frei in oder außer­halb des Geländes be­we­gen. Die Möglich­keit und Not­wen­dig­keit der Ein­le­gung ei­ner Pau­se wird nicht da­durch be­ein­träch­tigt, daß der La­de­meis­ter dem Fah­rer ei­nen "Piep­ser" zum Auf­ruf mit­gibt oder ihm mit­teilt, er wer­de über Laut­spre­cher auf dem Gelände, in der Kan­ti­ne, dem Auf­ent­halts­raum o.ä. auf­ge­ru­fen.

4.4. Um den durch die Auf­zeich­nung ver­ur­sach­ten er­heb­li­chen Ver­wal­tungs­auf­wand - ins­be­son­de­re für die Fah­rer und für die Lohn­ab­rech­nung - zu re­du­zie­ren, tref­fen der Be­triebs­rat und (die Be­klag­te) fol­gen­de Ver­ein­ba­rung:

Ei­ne Lang­zeit­un­ter­su­chung der an­fal­len­den Pau­sen hat er­ge­ben, daß die Pau­sen, die aus den vor­ge­nann­ten Gründen ent­ste­hen - nach­fol­gend "Kurz­pau­sen" ge­nannt -, im Durch­schnitt 5,5 % der ge­leis­te­ten St­un­den be­tra­gen. Der Be­triebs­rat und (die Be­klag­te) kom­men da­her übe­rein, daß die Pau­sen den Fah­rern mit ei­ner pau­scha­len Sum­me in Höhe von 5,5 % der von ih­nen ge­leis­te­ten St­un­den in Ab­zug ge­bracht wer­den. Die Be­rech­nung er­folgt mo­nat­lich.

4.5. Un­berührt von der Re­ge­lung bleibt die Ein­hal­tung der sons­ti­gen ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Pau­sen. Die­se wer­den, wie bis­her, von den Fah­rern auf dem St­un­den­zet­tel er­faßt. Für die vor­ge­nann­ten Kurz­pau­sen entfällt die Ein­tra­gung auf den St­un­den­zet­teln.

Ab Fe­bru­ar 2000 nahm die Be­klag­te von dem als Ar­beits­zeit er­rech­ne­ten mo­nat­li­chen St­un­den­um­fang des Klägers ei­nen Ab­zug in Höhe von 5,5 % vor. Sie vergüte­te den Kläger auf der Grund­la­ge der sich dar­aus er­ge­ben­den Ar­beits­zeit­men­ge. Für die Zeit von Fe­bru­ar bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2000 ent­spricht der Zeit­ab­zug ei­nem Be­trag von 2.686,34 DM brut­to.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kläger die­se Sum­me gel­tend ge­macht. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Nr. 4.3. und Nr. 4.4. BV sei­en we­gen Ver­s­toßes ge­gen ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Be­stim­mun­gen un­wirk­sam. Im übri­gen han­de­le es sich bei den Be-

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und Ent­la­de­zei­ten um Zei­ten der Ar­beits­be­reit­schaft, die zu vergüten sei­en. Er ha­be kei­nen Ein­fluß dar­auf, zu wel­chem Kun­den er ge­schickt wer­de und wie lan­ge die­se Zei­ten dau­er­ten. Zu den von ihm an­zu­fah­ren­den Zie­len gehörten ua. Che­mie­be­trie­be und Kläran­la­gen. Dort müsse er während der Be- und Ent­la­de­vorgänge bei sei­nem Fahr­zeug ver­blei­ben und je­der­zeit er­reich­bar sein. Auch han­de­le es sich im ge­setz­li­chen Sin­ne nicht um ei­ne Pau­se, wenn er ver­pflich­tet sei, auf "Piep­ser" oder Laut­spre­cher­auf­ru­fe zu ach­ten, um an­sch­ließend um­ge­hend die Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men.

Der Kläger hat, so­weit in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­langt, be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.686,34 DM (1.373,50 Eu­ro) brut­to nebst 4 % Zin­sen seit Kla­ge­zu­stel­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 1. Fe­bru­ar 2000 ste­he nicht im Wi­der­spruch zu ge­setz­li­chen oder ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten. Bei Nr. 4.4. der Re­ge­lun­gen han­de­le es sich um ei­ne pau­scha­lier­te Pau­sen­re­ge­lung, die den Ver­wal­tungs­auf­wand bei der Lohn­ab­rech­nung re­du­zie­ren sol­le. Sie be­tref­fe le­dig­lich sol­che Zei­ten, bei de­nen es den Fah­rern ge­ra­de frei­ste­he, ihr Fahr­zeug während der Be- und Ent­la­de­vorgänge zu ver­las-sen. Es han­de­le sich des­halb nicht um Ar­beits­be­reit­schaft, son­dern al­len­falls um Be­reit­schafts­dienst, der nicht zu vergüten sei. Im übri­gen fie­len die­se Zei­ten re­gelmäßig in ei­nem Um­fang an, der über die pau­schal an­ge­setz­ten 5,5 % der Ge­samt­stun­den noch hin­aus­ge­he. Die vor­ge­schrie­be­nen Lenk­zeit­un­ter­bre­chun­gen nach Art. 7 VO (EWG) 3820/85 und die Pau­sen nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz blie­ben von ih­nen un­berührt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr un­ter Be­schränkung des Zins­an­spruchs statt­ge­ge­ben. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­nen Vergütungs­an­spruch des Klägers im Er­geb­nis zu­tref­fend be­jaht. Er er­gibt sich aus ge­setz­li­chen und ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen. Nr. 4.4. BV steht ihm nicht ent­ge­gen; die­se Re­ge­lung ist un­wirk­sam.

I. Der An­spruch des Klägers auf Vergütung der un­ter Nr. 4.3. BV fal­len­den Zei­ten ist ent­stan­den. Er folgt aus § 611 BGB iVm. § 2 des Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­trags für den Güter- und Möbel­fern­ver­kehr vom 14. Ju­li 1988 (BMT-Fern). Die­ser Ta­rif­ver­trag wur­de in § 10 des Ar­beits­ver­trags um­fas­send in Be­zug ge­nom­men.

1. Gemäß § 611 BGB hat der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf die ver­ein­bar­te Vergütung für die von ihm zu leis­ten­den Diens­te. Die vom Kläger ge­schul­de­te Tätig­keit ist die ei­nes Kraft­fah­rers. Für al­le da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Ar­beits­leis­tun­gen kann der Kläger des­halb Vergütung ver­lan­gen. Wel­che Tätig­kei­ten ei­nes Kraft­fah­rers als vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­leis­tun­gen an­zu­se­hen sind, ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in § 2 BMT-Fern ge­re­gelt. Da­nach zählen zur Ar­beits­zeit ne­ben den rei­nen Lenk­zei­ten ua. Be- und Ent­la­detätig­kei­ten und Ar­beits­be­reit­schafts­zei­ten.

2. Die streit­be­fan­ge­nen Zei­ten sind we­der Lenk- noch Be- oder Ent­la­de­zei­ten. Un­ter letz­te­ren sind nach dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Re­ge­lung nur sol­che Zei­ten zu ver­ste­hen, in de­nen der Fah­rer selbst be- oder entlädt. Das war hier nicht der Fall. Der Kläger war an den frag­li­chen La­de­vorgängen nicht ak­tiv be­tei­ligt.

3. Bei den dem Lohn­ab­zug zu­grun­de lie­gen­den Zeiträum­en han­delt es sich um Ar­beits­be­reit­schafts­zei­ten.

a) Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten hat der Kläger während die­ser Zei­ten im mo­nat­li­chen Ge­samt­um­fang von min­des­tens 5,5 % der Ge­samt­ar­beits­zeit - für die Dau­er von je­weils mehr als 15 Mi­nu­ten nicht in oder bei sei­nem Fahr­zeug an­we­send sein müssen. Von der Rich­tig­keit die­ser Be­haup­tung ist aus­zu­ge­hen. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen. Es hat aber den ge­sam­ten Par­tei­vor­trag in Be­zug ge­nom­me­nen. Da­nach hat der Kläger das Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten. Er hat nur vor­ge­tra­gen, bei di­ver­sen Be- und Ent­la­de­vorgängen sei es ihm nicht ge­stat­tet ge­we­sen, das Fahr­zeug oder des­sen nächs­te Um­ge­bung zu ver­las­sen. Er hat je­doch nicht be­strit­ten, daß es im Ver­lau­fe ei­nes Mo­nats über­haupt Zei­ten gab, in de­nen die in Nr. 4.3. BV vor­aus­ge­setz­ten Umstände vor­la­gen. Eben­so­we­nig ist er der Be­haup­tung der Be­klag­ten ent­ge­gen­ge­tre­ten, daß die­se Zei­ten sich mo­nat­lich auf min­des­tens 5,5 % der Ge­samt­ar­beits­zeit sum­mier­ten.

b) Die be­tref­fen­den Zei­ten stel­len kei­ne Ru­he­pau­sen dar, die nicht vergütungs­pflich­tig wären.
 

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aa) Der Be­griff der Ru­he­pau­se ist ge­setz­lich nicht de­fi­niert. In § 4 Arb­ZG wird er vor­aus­ge­setzt.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind Ru­he-pau­sen im Sin­ne des Ar­beits­zeit­rechts Un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit von be­stimm­ter Dau­er, die der Er­ho­lung die­nen (BAG 28. Sep­tem­ber 1972 - 5 AZR 198/72 - AP AZO § 12 Nr. 9 = EzA AZO § 12 Nr. 1). Es muß sich um im vor­aus fest­lie­gen­de Un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit han­deln, in de­nen der Ar­beit­neh­mer we­der Ar­beit zu leis­ten noch sich dafür be­reit­zu­hal­ten hat. Er muß frei darüber ent­schei­den können, wo und wie er die­se Zeit ver­brin­gen will. Ent­schei­den­des Merk­mal der Ru­he­pau­se ist, daß der Ar­beit­neh­mer von je­der Ar­beits­ver­pflich­tung und auch von je­der Ver­pflich­tung, sich zur Ar­beit be­reit­zu­hal­ten, frei­ge­stellt ist (BAG 23. Sep­tem­ber 1992 - 4 AZR 562/91 - AP AZO Kr § 3 Nr. 6 = EzA AZO § 12 Nr. 6; 27. Fe­bru­ar 1992 - 6 AZR 478/90 - AP AZO Kr § 3 Nr. 5 = EzA AZO § 12 Nr. 5; 5. Mai 1988 - 6 AZR 658/85 - BA­GE 58, 243). Das Schrift­tum ist die­ser Be­griffs­be­stim­mung weit­ge­hend ge­folgt (vgl. Zmarz­lik/Anz­in­ger Arb­ZG § 4 Rn. 3; Schlie­mann Arb­ZG Stand 1. Ju­ni 2002 § 4 Rn. 6; Schlie­mann/Mey­er Ar­beits­zeit­recht 2. Aufl. Rn. 290; Neu­mann/Biebl Arb­ZG 13. Aufl. § 4 Rn. 2; Busch­mann/Ul­ber Arb­ZG 3. Aufl. § 4 Rn. 1; Dob­be­r­ahn Das neue Ar­beits­zeit­recht in der Pra-xis 2. Aufl. Rn. 50; mit ge­wis­sen Mo­di­fi­ka­tio­nen auch Ti­et­je Grund­fra­gen des Ar­beits-zeit­rechts Diss. 2001 S 117; Ba­eck/Deutsch Arb­ZG § 4 Rn. 8, 9). Zum Be­griff der Pau­se gehört, daß die Dau­er der Ar­beits­un­ter­bre­chung im vor­aus fest­liegt. Zu wel­chem Zeit­punkt sie fest­ste­hen muß, ob spätes­tens zu Be­ginn der tägli­chen Ar­beits­zeit oder erst bei Be­ginn der je­wei­li­gen Pau­se, ist um­strit­ten (vgl. Schlie­mann aaO § 4 Rn. 19 mwN). Un­ver­zicht­bar ist, daß je­den­falls bei ih­rem Be­ginn auch die Dau­er der Pau­se be­kannt sein muß. Ei­ne Ar­beits­un­ter­brech­nung, bei de­ren Be­ginn der Ar­beit­neh­mer nicht weiß, wie lan­ge sie dau­ern wird, ist kei­ne Pau­se. Der Ar­beit­neh­mer muß sich dann durch­ge­hend zur Ar­beit be­reit­hal­ten.

Ei­ne die­sen An­for­de­run­gen genügen­de Un­ter­bre­chung der Ar­beit zählt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Arb­ZG nicht zur Ar­beits­zeit im Sin­ne die­ses Ge­set­zes.

bb) Die ar­beits­zeit­recht­li­che Ru­he­pau­se ist auch schuld­recht­lich nicht Teil der vergütungs­pflich­ti­gen Ar­beits­zeit. Et­was an­de­res gilt nur, wenn es ver­trag­lich ver­ein­bart oder ta­rif­lich fest­ge­legt ist. Das ist hier nicht der Fall. Der BMT-Fern enthält kei­ne Be­stim­mung, der­zu­fol­ge auch Pau­sen­zei­ten zu vergüten wären. Nach § 8 BMT-Fern sind viel­mehr Pau­sen die Zei­ten, in de­nen der Ar­beit­neh­mer von je­der Ar­beits­leis­tung
 

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nach § 2 be­freit ist. In § 2 wie­der­um ist auf­geführt, was zur Ar­beits­zeit zählt. Nur die­se Zeit ist ta­rif­lich zu vergüten.

cc) Die "un­pro­duk­ti­ven Zei­ten" nach Nr. 4.3. BV erfüllen die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ru­he­pau­se nicht. Die Dau­er der Zeiträume nach Nr. 4.3. BV ist bei ih­rem Be­ginn nicht be­stimmt.

Dies gilt zu­min­dest für ei­nen Teil der be­tref­fen­den Zei­ten. In Nr. 4.3. BV sind aus­drück­lich auch sol­che Fälle vor­ge­se­hen, in de­nen der Fah­rer durch ei­nen mit­ge­ge­be­nen "Piep­ser" oder über Laut­spre­cher zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­ru­fen wird. Es gibt dann kei­nen Zeit­raum, während des­sen der Fah­rer ei­nem sol­chen Auf­ruf nicht um­ge­hend nach­kom­men müßte. Ob es da­ne­ben je­den­falls für den Kläger auch Un­ter­bre­chun­gen gab, de­ren Um­fang oder doch Min­dest­um­fang zu Be­ginn be­reits ge­nau fest-stand, ha­ben die Par­tei­en nicht vor­ge­tra­gen und hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Dies geht zu Las­ten der Be­klag­ten. Ihr ob­liegt es dar­zu­le­gen, daß in die Zei­ten, während de­rer der Kläger in ih­rem Dienst un­ter­wegs war, auch sol­che Zei­ten fie­len, die - zusätz­lich zu den ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Ru­he­pau­sen - als wei­te­re Ru­he­pau­sen an­zu­se­hen wa­ren. Da­zu hätte sie die Zei­ten nach Nr. 4.3. BV ggf. ent­spre­chend auf­schlüsseln müssen. Dem ist sie nicht nach­ge­kom­men. Des­halb ist da­von aus­zu­ge­hen, daß bei kei­ner der Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen nach Nr. 4.3. BV ih­re Dau­er zu Be­ginn be­reits fest­stand. Sie sind da­mit kei­ne Pau­sen­zei­ten.

Da­zu steht das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19. Au­gust 1987 (- 4 AZR 128/87 - AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Fern­ver­kehr Nr.

3) nicht im Wi­der­spruch. In die­ser Ent­schei­dung wur­den die Zei­ten zwi­schen dem tatsächli­chen Ein­tref­fen ei­nes Fern­fah­rers an der Be- oder Ent­la­de­stel­le und dem vor­ge­ge­be­nen Zeit­punkt des Be­ginns der Be- und Ent­la­de­ar­bei­ten als Ru­he­pau­sen an­ge­se­hen, die nach § 2 BMT-Fern nicht zu vergüten wa­ren. Der Fah­rer war während die­ser Zei­ten von sämt­li­chen Ar­beits­leis­tun­gen frei­ge­stellt und nicht ver­pflich­tet, sich in ir­gend­ei­ner Form be­reit­zu­hal­ten oder auch nur er­reich­bar zu sein. Im Un­ter­schied zum vor­lie­gen­den Fall stand dort die Dau­er der Zeit bis zum Be­ginn des Be- und Ent­la­de­vor­gangs und da­mit die Dau­er der Ar­beits­un­ter­bre­chung je­weils fest, weil der Zeit­punkt für die Auf­nah­me der La­detätig­kei­ten ge­nau vor­ge­ge­ben war.

dd) Die Zei­ten nach Nr. 4.3. BV sind auch nicht et­wa des­halb als Ru­he­pau­sen zu be­wer­ten, weil die Be­triebs­par­tei­en dies so vor­ge­se­hen ha­ben. So­weit in Nr. 4.2., 4.3. und 4.4. BV ei­ne kon­sti­tu­ti­ve Wid­mung von Zei­ten der Ar­beits­un­ter­bre­chung zu Pau-

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sen­zei­ten zu er­bli­cken ist, ist die Re­ge­lung we­gen Ver­s­toßes ge­gen ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen un­wirk­sam. Der recht­li­che Cha­rak­ter von (Ar­beits)Zei­ten steht nicht zur Dis­po­si­ti­on der Be­triebs­par­tei­en. Zwar hat der Be­triebs­rat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG mit­zu­be­stim­men über Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich der Pau­sen. Die Be­triebs­par­tei­en können des­halb die La­ge und die Dau­er von Pau­sen in­ner­halb der Ar­beits­zeit mit nor­ma­ti­ver Wir­kung für die Be­triebs­an­gehöri­gen fest­le­gen (vgl. Fit­ting Be­trVG 21. Aufl. § 87 Rn. 117; Wie­se GK-Be­trVG 6. Aufl. § 87 Rn. 345). Der recht­li­che Be­griff der Pau­se selbst ist den Be­triebs­par­tei­en je­doch in § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG vor­ge­ge­ben. Er hat den­sel­ben In­halt wie der Be­griff der Ru­he­pau­se in § 4 Arb­ZG und in sei­ner all­ge­mei­nen Be­deu­tung.

Für ei­ne frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach § 88 Be­trVG gilt nichts an­de­res.

c) Während der frag­li­chen Zeiträume leis­te­te der Kläger Ar­beits­be­reit­schaft iSv. § 2 BMT-Fern.

aa) Ar­beits­zeit­recht­lich ist Ar­beits­be­reit­schaft iSv. § 7 Abs. 1 Nr. 1 a Arb­ZG die "wa­che Acht­sam­keit im Zu­stand der Ent­span­nung" (grund­le­gend Kas­kel Das Sch­lich­tungs­we­sen (Zeit­schr.) 1926, 75; ähn­lich Schlie­mann aaO § 2 Rn. 15; BAG 28. Ja­nu­ar 1981 - 4 AZR 892/78 - AP MTL 11 § 18 Nr. 1 = EzA AZO § 7 Nr. 1; 5. Mai 1988 - 6 AZR 658/85 - aaO; kri­tisch und mwN auch zu mo­di­fi­zier­ten Be­griffs­be­stim­mun­gen Ti­et­je aaO S 78 ff.). Teil­wei­se wird dem­ge­genüber ver­tre­ten, es genüge die An­we­sen­heit im Zu­stand der Ent­span­nung (RAG 20. De­zem­ber 1939 - RAG.104/39 - ARS 38, 23; BAG 14. April 1966 - 2 AZR 503/63 - BA­GE 18, 223). In je­dem Fall stellt Ar­beits­be­reit­schaft ei­ne der (Voll)Ar­beit ge­genüber min­de­re Leis­tung dar, die sich auf die Be­reit­schaft zur Ver­rich­tung der Ar­beit be­schränkt (BAG 30. Ja­nu­ar 1985 - 7 AZR 446/82 - AP BAT § 35 Nr. 2 mwN).

Ar­beits­zeit­recht­lich ist die Ar­beits­be­reit­schaft ab­zu­gren­zen von Be­reit­schafts­dienst und Ruf­be­reit­schaft. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist Be­reit­schafts­dienst die Zeit­span­ne, während de­rer sich der Ar­beit­neh­mer, oh­ne daß von ihm wa­che Acht­sam­keit ge­for­dert wird, für Zwe­cke des Be­triebs an ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­stimm­ten Stel­le in­ner­halb oder außer­halb des Be­triebs auf­zu­hal­ten hat, da­mit er er­for­der­li­chen­falls sei­ne vol­le Ar­beitstätig­keit so­fort oder zeit­nah auf­neh­men kann (BAG 10. Ju­ni 1959 - 4 AZR 567/56 - BA­GE 8, 25; 13. No­vem­ber 1986 - 6 AZR 567/83 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 27 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 20; BVerwG 19. Ja­nu­ar 1988 - 1 C 11/85 - NZA 1988, 881; Schlie­mann aaO

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§ 2 Rn. 19). Während der Ruf­be­reit­schaft kann sich der Ar­beit­neh­mer dem­ge­genüber an ei­nem selbst gewähl­ten Ort auf­hal­ten (BAG 3. De­zem­ber 1986 - 4 AZR 7/86 - AP MTB § 30 Nr. 1; Schlie­mann aaO § 2 Rn. 24).

bb) Im ar­beits­zeit­recht­li­chen Sinn hat der Kläger während der Zei­ten nach Nr. 4.3. BV ent­we­der Ar­beits­be­reit­schaft oder Be­reit­schafts­dienst ge­leis­tet. Von ihm wur­de während die­ser Zei­ten wa­che Auf­merk­sam­keit nicht ver­langt und er konn­te sich auch nach Be­lie­ben in­ner­halb oder außer­halb des Be­triebs­geländes auf­hal­ten, mußte je­doch so in der Nähe des Fahr­zeugs blei­ben, daß er zeit­lich di­rekt nach sei­nem Auf­ruf zur Ar­beits­auf­nah­me in der La­ge war. Fak­tisch war er da­durch in sei­nem Auf­ent­halts­ort auf das Be­triebs­gelände oder den un­mit­tel­bar an­gren­zen­den Be­reich be­schränkt. Das schließt die An­nah­me von bloßer Ruf­be­reit­schaft aus.

cc) Schuld­recht­lich, dh. im Hin­blick auf Vergütungs­ansprüche zählen die Zei­ten nach Nr. 4.3. BV, auch wenn sie ar­beits­zeit­recht­lich als Be­reit­schafts­dienst an­zu­se­hen sein soll­ten, zur Ar­beits­be­reit­schaft nach § 2 BMT-Fern. Schon in der Ent­schei­dung vom 19. Au­gust 1987 (- 4 AZR 128/87 - aaO) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, mit Ar­beits­be­reit­schaft im Sin­ne die­ser Ta­rif­be­stim­mung könn­ten uU nicht nur die Ar­beits­be­reit­schaft im Sin­ne der da­ma­li­gen AZO, son­dern auch Be­reit­schafts­dienst und Ruf­be­reit­schaft ge­meint sein. Ta­rif­ver­trag­lich kann fest­ge­legt wer­den, daß auch im ar­beits­zeit­recht­li­chen Sin­ne nicht als Ar­beits­zeit gel­ten­de Zei­ten vom Ar­beit­ge­ber - uU in ge­min­der­ter Höhe - zu vergüten sind. Im sei­ner­zeit ent­schie­de­nen Fall kam es dar­auf nicht an.

Daß die Zei­ten nach Nr. 4.3. BV im Streit­fall als Ar­beits­be­reit­schafts­zei­ten iSv. § 2 BMT-Fern an­zu­se­hen sind, folgt aus ih­rer zeit­li­chen La­ge. Kenn­zei­chen des Be­reit­schafts­diens­tes im vergütungs­recht­li­chen Sin­ne ist es, daß er außer­halb der re­gelmäßigen tägli­chen Ar­beits­zeit er­bracht wird. Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen mit Be­reit­schafts-pflich­ten in­ner­halb der zu leis­ten­den re­gelmäßigen Ar­beits­zeit sind da­ge­gen - je­den­falls vergütungs­recht­lich - Ar­beits­be­reit­schaft (BAG 30. Ja­nu­ar 1985 - 7 AZR 446/82 - aaO). In § 15 Abs. 6 a BAT kommt dies bei­spiel­haft zum Aus­druck. Da­nach ist der An­ge­stell­te ver­pflich­tet, "sich auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­stimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten, um im Be­darfs­fal­le die Ar­beit auf­zu­neh­men (Be­reit­schafts­dienst)".

Daß die Par­tei­en des BMT-Fern Be­reit­schafts­dienst im Rah­men der Ar­beits-zeit als Ar­beits­be­reit­schaft ver­stan­den ha­ben, er­gibt sich auch aus § 5 Abs. 4 der Re-ge­lun­gen. Da­nach kann die Schicht­zeit für die Ein-Fah­rer-Be­sat­zung in be­stimm­tem

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Um­fang verlängert wer­den, "wenn in die Ar­beits­zeit re­gelmäßig und in er­heb­li­chem Um­fang Ar­beits­be­reit­schaft fällt". Wenn hier mit Ar­beits­be­reit­schaft le­dig­lich der en­ge ar­beits­zeit­recht­li­che Be­griff ge­meint wäre, wäre un­verständ­lich, wes­halb nicht erst recht der An­fall von Be­reit­schafts­dienst mit sei­nen noch ge­rin­ge­ren An­for­de­run­gen da­zu führen könn­te, die Schicht­zeit zu verlängern. Auch Be­reit­schafts­dienst im ar­beits-zeit­recht­li­chen Sinn stellt des­halb, wenn er in die Ar­beits­zeit fällt, Ar­beits­be­reit­schaft iSv. § 5 Abs. 4 BMT-Fern dar. Für den glei­chen Be­griff in § 2 BMT-Fern kann dann nichts an­de­res gel­ten.

Als Ar­beits­be­reit­schafts­zei­ten sind die Zei­ten nach Nr. 4.3. BV ta­rif­li­che Ar­beits­zeit und vergütungs­pflich­tig.

II. Der Vergütungs­an­spruch des Klägers ist nicht gemäß Nr. 4.4. BV er­lo­schen.

Die­se Re­ge­lung ist we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 77 Abs. 3 Be­trVG und Ver­let­zung in­di­vi­du­el­ler Rechts­po­si­tio­nen des Klägers un­wirk­sam.

1. Nach § 77 Abs. 3 Be­trVG können Ar­beits­ent­gel­te und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen, die durch Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt sind oder übli­cher­wei­se ge­re­gelt wer­den, nicht Ge­gen­stand ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung sein. Dar­auf, ob der Ar­beit­ge­ber ta­rif­ge­bun­den ist, kommt es nicht an. Die Vergütungs­pflicht für Zei­ten der Ar­beits­be­reit­schaft ist in § 2 BMT-Fern ge­re­gelt. Nr. 4.4. BV trifft Be­stim­mun­gen über die­sen Re­ge­lungs­be­reich. Das ist un­zulässig. Zwar gilt die Re­ge­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Be­trVG nicht im Be­reich der zwin­gen­den Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Be­trVG. Für die dort auf­geführ­ten An­ge­le­gen­hei­ten ist das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nur aus­ge­schlos­sen, wenn ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung tatsächlich be­steht und der Ar­beit­ge­ber an den be­tref­fen­den Ta­rif­ver­trag ge­bun­den ist. Un­be­scha­det ei­ner Ta­rif­bin­dung der Be­klag­ten wird Nr. 4.4. BV von ei­nem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 10 oder Nr. 11 Be­trVG je­doch nicht ge­tra­gen. Es han­delt sich we­der um ei­ne Re­ge­lung zur La­ge und Dau­er der Pau­sen­zei­ten noch um ei­ne sol­che zur be­trieb­li­chen Lohn­ge­stal­tung oder zur Fest­set­zung leis­tungs­be­zo­ge­ner Ent­gel­te. Nr. 4.4. BV ist ei­ne mit­be­stim­mungs­freie Re­ge­lung der Lohnhöhe.
 

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2. Un­abhängig da­von be­sitzt der Kläger ei­nen in­di­vi­du­el­len, auf § 611 BGB iVm. § 2 BMT-Fern ge­gründe­ten Rechts­an­spruch auf Be­zah­lung der frag­li­chen Zei­ten. in ei­ne sol­che Rechts­po­si­ti­on können die Be­triebs­par­tei­en auch durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht ein­grei­fen (vgl. BAG 11. Ju­li 2000 -1 AZR 551/99 - BA­GE 95, 221).

Wißmann 

Lin­sen­mai­er 

Kreft

Münzer 

Hay­en