LAG Köln, Ur­teil vom 18.06.2010, 10 Sa 307/10

10 Sa 307/10

10 Ca 7683/09

Ar­beits­ge­richt Köln

Verkündet am 18. Ju­ni 2010

Dal­le­ma­gne,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

 

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.06.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Sta­schik als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fran­ke und Beißel

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 14.01.2010 – 10 Ca 7683/09 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 14.01.2010 – 10 Ca 7673/09 – teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 2.470,00 € brut­to abzüglich 1.555,72 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins aus 836,00 € brut­to ab 01.10.2009, wei­te­ren 836,00 € ab 02.11.2009 abzüglich 1.031,23 € net­to und aus 798,00 € brut­to, abzüglich 524,40 € net­to ab 01.12.2009 zu zah­len.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 3/10 und die Be­klag­te zu 7/10.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung, um die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers und um des­sen Ver­zugs­lohn­ansprüche.

Der am 01.01.1988 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläger ist seit dem 17.11.2005 als Mit­ar­bei­ter Ro­ta­ti­ons­sys­te­me im Sys­tem­gas­tro­no­mie­be­trieb der Be­klag­ten, die re­gelmäßig mehr als 10 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, mit 25 Wo­chen­stun­den und ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ein­kom­men, das nach den un­ter­schied­li­chen An­ga­ben der Par­tei­en zwi­schen 1.100,33 EUR und 1.284,30 EUR liegt, tätig.

Der Kläger er­hielt schrift­li­che Ab­mah­nun­gen durch die Be­klag­te vom 11.09.2007 und 12.03.2009 je­weils we­gen un­ent­schul­dig­tem Feh­len so­wie vom 25.05.2009 we­gen ver­späte­tem Er­schei­nen am Ar­beits­platz. Zu­dem erklärt die Be­klag­te die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Schrei­ben vom 22.06.2009 we­gen von ihr an­ge­nom­me­ner nicht ord­nungs­gemäßer Krank­mel­dung. Die Kündi­gung vom 22.06.2009 nahm die Be­klag­te in der Fol­ge­zeit zurück.

Am 05.08.2009 kam es im Re­stau­rant der Be­klag­ten im E in K im Zu­sam­men­hang mit der Ver­brin­gung ei­ner Wa­ren­lie­fe­rung in den Kel­ler und die Kühlräume des Re­stau­rants durch den Kläger zu ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung des Klägers mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten.

Dar­auf­hin erklärte die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 11.08.2009 die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en frist­ge­recht zum 01.09.2009, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers vom 13.08.2009, wel­che beim Ar­beits­ge­richt in Köln am 17.09.2009 ein­ge­gan­gen ist.

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Der Kläger hat ge­meint, im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten am 05.08.2009 sei es we­der zu ei­ner Be­lei­di­gung noch zu ei­ner Be­dro­hung des Geschäftsführers durch den Kläger ge­kom­men. Nach An­lie­fe­rung der tief­ge­fro­re­nen Wa­re ha­be er die­se ord­nungs­gemäß auf die zum Kel­ler führen­de Rut­sche ver­bracht. Beschädi­gun­gen an der Wa­re sei­en nicht ein­ge­tre­ten, was er dem Geschäftsführer erklärt ha­be. Nach der Dis­kus­si­on mit dem Geschäftsführer vor dem Re­stau­rant, sei er später ins Re­stau­rant ge­gan­gen, um sich dort ein Ge­tränk zu ho­len. Dort ha­be er den Geschäftsführer an­ge­trof­fen, der sich bei dem Va­ter des Klägers, der eben­falls im Re­stau­rant beschäftigt ist, be­schwert ha­be. Der Kläger ha­be dann sei­ne Erklärung, dass er beim Ausräum­en der Wa­re nicht beschädigt ha­be, wie­der­holt. Der Geschäftsführer ha­be ihn dar­auf­hin an­ge­schrien, so dass der Kläger erklärt ha­be, der Geschäftsführer sol­le den Kläger nicht vor dem Pu­bli­kum bla­mie­ren, man könne ins Büro ge­hen, um die Sa­che wei­ter zu be­spre­chen. Der Kläger hat zu­dem die Rechts­an­sicht geäußert, ein et­wai­ges Fehl­ver­hal­ten des Klägers bei der Aus­ein­an­der­set­zung vom 05.08.2009 recht­fer­ti­ge nicht den Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen Kündi­gung, da es an vor­an­ge­gan­ge­nen ein­schlägi­gen Ab­mah­nun­gen feh­le. Zu­dem sei­en die frühe­ren Ab­mah­nun­gen wie auch die später zurück­ge­nom­me­ne or­dent­li­che Kündi­gung vom 22.06.2009 un­be­rech­tigt. Der Kläger hat zu­dem die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung vor Aus­spruch der Kündi­gung in Ab­re­de ge­stellt. Durch die Kündi­gung vom 11.08.2009 zum 01.09.2009 sei auch die vierwöchi­ge Kündi­gungs­frist nach dem Man­tel­ta­rif­ver­trag Sys­tem­gas­tro­no­mie BdS nicht ein­ge­hal­ten. Erst­in­stanz­lich hat der Kläger Ver­zugs­lohn für den Zeit­raum Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2009 gel­tend ge­macht.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.08.2009 nicht be­en­det wird;

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2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum
rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­ter Ro­ta­ti­ons­sys­tem wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.470,00 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5
Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz auf 836,00 € brut­to ab dem 01.10.2009, auf wei­te­re 836,00 € brut­to ab dem 02.11.2009 und auf 798,00 € brut­to ab dem 01.02.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, das Ver­hal­ten des Klägers beim Vor­fall vom 05.08.2009 im Re­stau­rant im E in K recht­fer­ti­ge die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.08.2009 aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen. Hier­zu hat die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger ha­be die an­ge­lie­fer­te tief­ge­fro­re­ne Wa­re - u. a. 54 Kar­tons mit Pom­mes Fri­tes - auf die Rut­sche zum Kel­ler aus ei­ner Höhe von ca. 1 m ge­wor­fen. Der Be­klag­ten­geschäftsführer ha­be den Kläger abends am 20.45 Uhr dar­auf an­ge­spro­chen. Der Kläger ha­be dar­auf­hin ge­ant­wor­tet, er ver­fah­re im­mer so und wol­le al­les be­zah­len, wenn et­wa ka­putt ge­he. Der Be­klag­ten­geschäftsführer ha­be dem Kläger dar­auf­hin ge­genüber klar­ge­stellt, dass ein sol­cher Um­gang mit der Wa­re nicht ak­zep­ta­bel und dem Kläger nicht ge­stat­tet sei. Der Kläger sei dar­auf­hin dem Be­klag­ten­geschäftsführer in die Küche ge­folgt und ha­be dort ei­ne laut­star­ke Dis­kus­si­on be­gon­nen. Er ha­be sich da­bei dem Geschäftsführer genähert und wild ges­ti­ku­liert. Der Kläger ha­be den Be­klag­ten­geschäftsführer ge­duzt und geäußert, die­ser sol­le nicht her­um­pa­la­vern und die­sem die Fra­ge ge­stellt: „Wer bist Du denn?“. Zu­dem

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ha­be der Kläger geäußert: „Du kannst mich mal...“. Der Va­ter des Klägers ha­be den Kläger von wei­te­rem ab­ge­hal­ten. Der Geschäftsführer ha­be sich be­droht und be­lei­digt gefühlt. Erst nach der vier­ten Auf­for­de­rung und der Dro­hung, an­sons­ten die Po­li­zei zu ho­len, ha­be der Kläger das Re­stau­rant ver­las­sen. Die Be­lei­di­gung und Be­dro­hung durch den Kläger ge­genüber dem Geschäftsführer der Be­klag­ten sei als or­dent­li­cher Kündi­gungs­grund aus­rei­chend. Ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung sei nicht er­for­der­lich. Spätes­tens mit Rück­nah­me der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 22.06.2009 sei der Kläger aus­rei­chend ge­warnt wor­den, da ihm ver­deut­licht wor­den sei, dass er nun­mehr ei­ne letz­te Chan­ce für den Ver­bleib im Ar­beits­verhält­nis er­hal­te. Die Aus­ein­an­der­set­zung am 05.09.2009 ha­be al­lein der Kläger her­vor­ge­ru­fen. Ei­ne In­ter­es­sen­abwägung ge­he zu Las­ten des Klägers, des­sen Ar­beits­verhält­nis zu Recht mit Aus­spruch der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.08.2009 be­en­det wor­den sei. Der Be­triebs­rat sei hin­rei­chend mit Schrei­ben vom 07.08.2009 an­gehört wor­den, wor­auf­hin die ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes mit des­sen Schrei­ben vom 10.08.2009 er­folgt sei.

Durch Ur­teil vom 14.01.2009 hat das Ar­beits­ge­richt Köln die Kla­ge teil­wei­se für be­gründet ge­hal­ten und da­bei die Un­wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.08.2009 fest­ge­stellt und die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt, während der Ver­zugs­lohn­an­spruch des Klägers mit Rück­sicht auf sei­nen Ar­beits­lo­sen­geld­be­zug ab 01.09.2009 we­gen un­geklärter Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on ab­ge­wie­sen wur­de. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.08.2009 sei un­wirk­sam, da das Ver­hal­ten des Klägers nach dem Vor­trag der Be­klag­ten ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­ge. Ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung sei nur ent­behr­lich, wenn ei­ne be­son­ders schwe­re und kränken­de Be­lei­di­gung ge­ge­ben sei. Hier­bei sei der er­reg­te Zu­stand des Klägers we­gen der vor­an­ge­gan­ge­nen ver­ba­len Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Be­klag­ten­geschäftsführer zu berück­sich­ti­gen. Die Wort­wahl des Klägers sei nach dem Vor­trag der Be­klag­ten zwar un­an­ge­mes­sen ge­we­sen, aber nicht der­art schwer­wie­gend, dass ei­ne Ab­mah­nung als ent­behr­lich an­zu­se­hen sei.

 

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Ge­gen das bei­den Par­tei­en je­weils am 05.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln hat die Be­klag­te am 23.02.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 05.05.2010 am 04.05.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt schrift­lich be­gründet. Der Kläger hat ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln am 01.03.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 06.05.2010 am 28.04.2010 be­gründet.

Die Be­klag­te ver­bleibt bei ih­rer Rechts­auf­fas­sung, die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.08.2009 sei aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen hin­rei­chend so­zi­al ge­recht­fer­tigt und da­mit wirk­sam. Zu berück­sich­ti­gen sei, dass zwi­schen den Par­tei­en ein schwer be­las­te­tes Ar­beits­verhält­nis vor­ge­le­gen ha­be. Der Kläger ha­be am 05.08.2009 mit sei­nem pro­vo­kan­ten Ver­hal­ten auf die kor­rek­te Wei­sung des Geschäftsführers hin­sicht­lich der Ver­la­dung der Kar­tons re­agiert. An­knüpfend sei es dann in der Fol­ge zu der Be­lei­di­gung und der Be­dro­hung des Klägers ge­genüber dem Geschäftsführer ge­kom­men. Ent­ge­gen der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Köln lie­ge ei­ne gro­be Be­lei­di­gung durch den Kläger vor, in dem er das trotz verkürz­ter Form ein­deu­tig er­kenn­ba­re Götz-Zi­tat ver­wen­det ha­be. Zu­dem ha­be er sei­ne Ge­ringschätzung ge­genüber dem Be­klag­ten­geschäftsführer durch die Ver­wen­dung der Duz­form ge­stei­gert. Durch die­ses Ver­hal­ten sei die Au­to­rität des Geschäftsführers als Vor­ge­setz­ten un­ter­gra­ben wor­den. Zu­dem ha­be der Kläger durch sein Agie­ren und dem un­an­ge­mes­se­nen Her­an­drängen an den Geschäftsführer die­sen auch be­droht. Die Re­stau­rant­lei­te­rin Frau F ha­be befürch­tet, der Kläger wer­de gleich zu­schla­gen. Ein Er­re­gungs­zu­stand könne nicht ent­las­tend für den Kläger ge­wer­tet wer­den, da der Kläger selbst die­sen pro­vo­ziert ha­be. Ei­ne Ab­mah­nung sei vor Aus­spruch der Kündi­gung we­gen der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung nicht als er­for­der­lich an­zu­se­hen. Die In­ter­es­sen­abwägung ge­he mit Rück­sicht auf das nach­hal­tig be­las­te­te Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu Las­ten des Klägers, wo­bei die halb­her­zi­ge Ent­schul­di­gung des Klägers vom 06.08.2009 nicht ent­schei­dend zu sei­nen Guns­ten wir­ke.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 14.01.2010, Ak­ten­zei­chen 10 Ca 7683/09, ab­zuändern und nach den Schluss­anträgen in ers­ter In­stanz zu er­ken­nen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt zu­dem,

un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 14.01.2010 - Az.: 10 Ca 7683/09 - die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 2.470,00 € brut­to abzüglich 1.555,72 € net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins aus 836,00 € brut­to ab 01.10.2009, wei­te­ren 836,00 € ab 02.11.2009, abzüglich 1.031,23 € net­to und aus 798,00 € brut­to, abzüglich 524,40 € net­to ab 01.12.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­bleibt bei sei­ner Mei­nung, sein Ver­hal­ten im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zung vom 05.08.2009 stel­le kei­ne Pflicht­ver­let­zung und da­mit kei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grund für die Be­klag­te dar. Ei­ne Pro­vo­ka­ti­on durch den Kläger ge­genüber dem Geschäftsführer sei nicht er­folgt, der Kläger ha­be während des Gesprächs anläss­lich des Ver­la­de­vor­gangs le­dig­lich geäußert, er und die übri­gen Mit­ar­bei­ter mach­ten das im­mer so.

Im Rah­men sei­ner Be­ru­fung macht der Kläger un­ter Rück­nah­me der Kla­ge im Übri­gen letzt­lich of­fe­ne Ver­zugs­lohn­ansprüche für den Zeit­raum von Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2009 in Höhe von 2.470,00 € brut­to abzüglich für

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Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2009 er­hal­te­nes Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 1.031,32 € und für No­vem­ber 2009 be­zo­ge­nes Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von wei­te­ren 524,40 € gel­tend.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en nebst den zu den Ak­ten ge­reich­ten An­la­gen, wel­che Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren, ergänzend ver­wie­sen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bei­de Be­ru­fun­gen der Par­tei­en sind je­weils zulässig, weil sie statt­haft (§§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG) und frist- so­wie form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den sind (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 519, 520 ZPO).

II. In der Sa­che hat das Rechts­mit­tel der Be­klag­ten je­doch kei­nen Er­folg, da sich die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.08.2009 nicht als so­zi­al ge­recht­fer­tigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG er­weist. Ein aus­rei­chen­der ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund ist ge­genüber dem Kläger nicht ge­ge­ben.

1. Zunächst ist da­von aus­zu­ge­hen, dass gro­be Be­lei­di­gun­gen und Be­dro­hun­gen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ei­nen er­heb­li­chen Ver­trags­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers dar­stel­len und da­her an sich als aus­rei­chen­der Kündi­gungs­grund ge­eig­net sind. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind Be­lei­di­gun­gen durch den Ar­beit­neh­mer, die nach Form und In­halt ei­ne er­heb­li­che Ehr­ver­let­zung für den be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber be­deu­ten, als Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis an sich zur Recht­fer­ti­gung so­gar ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­eig­net; der Ar­beit­neh­mer kann sich dann nicht er­folg­reich auf sein Recht auf freie Mei­nungsäußerung (Ar­ti­kel 5 Abs. 1 GG) be­ru­fen. Kündi­gungs­recht­lich ist da­bei nicht aus­schlag­ge­bend die straf­recht­li­che Be­ur­tei­lung. Ei­ne ein­ma­li­ge Ehr­ver­let­zung ist kündi­gungs­recht­lich um­so schwer­wie­gen­der, je un­verhält­nismäßiger und je über­leg­ter sie aus­geführt

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wur­de (vgl. BAG, Ur­teil vom 10.10.2002 - 2 AZR 418/01 - in DB 2003, Sei­te 1797 f.; Ur­teil vom 17.02.2000 - 2 AZR 927/98 - , zi­tiert nach Ju­ris m. w. N.). Im gro­ben Maße un­sach­li­che An­grif­fe, die u. a. zur Un­ter­gra­bung der Po­si­ti­on ei­nes Vor­ge­setz­ten führen können, muss der Ar­beit­ge­ber nicht hin­neh­men (BAG, Ur­teil vom 10.10.2002 - 2 AZR 418/01 - a.a.O.).

Vor­lie­gend hat die Be­klag­te ei­ne Be­dro­hung des Be­klag­ten­geschäftsführers durch den Kläger nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen. Das Her­anrücken des Klägers auf ei­ne nicht zu dul­den­de körper­li­che Nähe ist hierfür nicht aus­sa­ge­kräftig ge­nug. Der Vor­trag der Be­klag­ten, die Re­stau­rant­lei­te­rin F ha­be an­ge­sichts des Ver­hal­tens des Klägers befürch­tet, der Kläger wer­de gleich zu­schla­gen, gibt le­dig­lich de­ren sub­jek­ti­ven Ein­druck wie­der, oh­ne ei­ne sub­stan­ti­ier­te Tat­sa­chen­grund­la­ge hierfür zu schil­dern. Da­her er­weist sich auch der dies­bezügli­che Sach­vor­trag der Be­klag­ten nicht als hin­rei­chend kon­kret, um ei­ne aus­schlag­ge­ben­de In­dizwir­kung zu ent­fal­ten. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung der Zeu­gin F hier­zu war da­her nicht ge­bo­ten.

Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te und vom Kläger be­strit­te­ne Äußerung des Klägers zum En­de der ver­ba­len Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Geschäftsführer im Re­stau­rant mit den Wor­ten „du kannst mich mal...“ ist auf­grund der Gesprächs­ent­wick­lung durch­aus als Kurz­form des Götz-Zi­tats zu wer­ten, da auch der Kläger ei­ne an­der­wei­ti­ge Erklärung für die­se von der Be­klag­ten be­haup­te­te For­mu­lie­rung nicht ge­lie­fert, son­dern sich auf das Be­strei­ten ei­ner sol­chen Äußerung be­schränkt hat. Die­ses Götz-Zi­tat ver­bun­den mit der von der Be­klag­ten wei­ter be­haup­te­ten Ver­wen­dung der Duz­form ge­genüber dem Geschäftsführer so­wie den wei­te­ren be­haup­te­ten Erklärun­gen des Klägers, der Geschäftsführer sol­le nicht her­um­pa­la­vern und die Fra­ge an die­sen „Wer bist Du denn?“ stel­len grundsätz­lich ei­ne er­heb­li­che Miss­ach­tung der Per­son und Funk­ti­on des Geschäftsführers ins­be­son­de­re in An­we­sen­heit der sons­ti­gen Be­leg­schaft des Re­stau­rants dar.

2. Im Rah­men ei­ner gro­ben Be­lei­di­gung ist auch ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung als ent­behr­lich an­zu­se­hen. Dies gilt dann, wenn es

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um schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen geht, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar ist und bei dem ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. (vgl. Er­fur­ter Kom­men­tar - Be­ar­bei­ter Müller-Glöge, § 626 BGB, Rd­nr. 29 m. w. N.).

3. Al­ler­dings er­weist sich die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.08.2009 auf­grund ei­ner In­ter­es­sen­abwägung im Ein­zel­fall als un­wirk­sam.

Bei der In­ter­es­sen­abwägung sind ei­ner­seits die Schwe­re der Ver­feh­lung, de­ren Fol­ge für den Ar­beit­ge­ber, die Be­triebs­ord­nung und den Be­triebs­frie­den, ein even­tu­ell ein­ge­tre­te­ner Ver­trau­ens­ver­lust so­wie die Größe des Ver­schul­dens und der Grad ei­ner be­ste­hen­den Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu berück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits sind die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, Le­bens­al­ter und die Möglich­keit ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung von Be­deu­tung.

Hier­bei sind zu­guns­ten des Klägers die vor­an­ge­gan­ge­ne Kon­flikt­si­tua­ti­on bei Ver­la­den der an­ge­lie­fer­ten Wa­re und der auf­grund der Dis­kus­si­on mit dem Be­klag­ten­geschäftsführer ein­ge­tre­te­ne Er­re­gungs­zu­stand des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Von da­her sind die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Äußerun­gen des Klägers ge­genüber dem Be­klag­ten­geschäftsführer nicht als über­leg­te Hand­lun­gen des Klägers zu wer­ten. Das Merk­mal ei­ner über­leg­ten Ehr­ver­let­zung, das vom Bun­des­ar­beits­ge­richt für das kündi­gungs­recht­li­che Schwer­ge­wicht her­an­ge­zo­gen wird (vgl. Ur­teil vom 10.10.2002 - 2 AZR 418/01 - a.a.O.; Ur­teil vom 17.02.2000 - 2 AZR 927/98 - a.a.O.), ist vor­lie­gend folg­lich nicht ge­ge­ben. Dies ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen.

Zu­dem ist fest­zu­hal­ten, dass der Kläger sich un­strei­tig am 06.08.2009 - al­so noch vor Aus­spruch der Kündi­gung - te­le­fo­nisch beim Be­klag­ten­geschäftsführer ent­schul­digt hat (vgl. hier­zu LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 17.12.2009 - 11 Sa 263/09 - , zi­tiert nach Ju­ris). In die­sem Zu­sam­men­hang ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass nach ei­ge­nem Vor­trag der Be­klag­ten der Kläger sich in der Kon­flikt­si­tua­ti­on vom 05.08.2009 dem

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mäßigen­den Ein­fluss sei­nes eben­falls im Re­stau­rant im E in K beschäftig­ten Va­ters gefügt und sei­ne von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Ver­ba­lent­glei­sun­gen ein­ge­stellt hat.

Zu­guns­ten des Klägers hat die Kam­mer zu­dem berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te dem Kläger ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne ähn­li­che oder gleich­ge­la­ger­te Ent­glei­sung nicht vor­wirft. Die von der Be­klag­ten zur Be­gründung der vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen und der Kündi­gung vom 22.06.2008 vor­ge­tra­ge­nen Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers sind sämt­lich in an­de­ren, nicht ein­schlägi­gen Pflich­ten­be­rei­chen an­ge­sie­delt und be­tref­fen den Be­reich des un­ent­schul­dig­ten Feh­lens, des ver­späte­ten Er­schei­nens am Ar­beits­platz und der nicht ord­nungs­gemäßen Krank­mel­dung.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist es auf­grund der Ein­zel­fal­l­umstände der Be­klag­ten zu­zu­mu­ten, trotz der durch die von ihr vor­ge­tra­ge­ne Be­lei­di­gung des Geschäftsführers durch den Kläger ein­ge­tre­te­ne In­fra­ge­stel­lung der Po­si­ti­on des Vor­ge­setz­ten und der be­trieb­li­chen Ord­nung zu­zu­mu­ten, an dem Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger fest­zu­hal­ten. Hin­sicht­lich ei­ner nicht aus­zu­sch­ließen­den Wie­der­ho­lungs­ge­fahr für ei­ne ähn­li­ches zukünf­ti­ges Fehl­ver­hal­ten des Klägers er­scheint die Vor­beu­gung durch den Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung aus­rei­chend.

III. Die Be­ru­fung des Klägers er­weist sich im zu­letzt ge­stell­ten Um­fang als be­gründet, so dass die Be­klag­te un­ter teil­wei­ser Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 14.01.2010 zur Zah­lung von 2.470,00 € brut­to abzüglich 1.555,72 € net­to nebst Zin­sen zu ver­ur­tei­len war.

Durch den Aus­spruch der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.08.2009 zum 01.09.2009 und die sich dar­an an­sch­ließen­de Nicht­beschäfti­gung des Klägers in der Fol­ge­zeit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Vergütungs­an­spruch des Klägers we­gen An­nah­me­ver­zug gemäß den §§ 293 ff. BGB für den Zeit­raum vom Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2009 in Höhe von 2.470,00 € brut­to vor. Hier­auf hat sich der Kläger gemäß sei­nem zu­letzt ge­stell­ten Be­ru­fungs­an­trag das für

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die­sen Zeit­raum er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 1.555,72 € net­to gemäß § 11 Nr. 3 KSchG an­rech­nen las­sen.

IV. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te zu 7/10 und der Kläger zu 3/10. Die Kos­ten­last für den Kläger er­gibt sich aus der im Lau­fe des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ein­ge­tre­te­nen Re­du­zie­rung sei­nes Zah­lungs­an­tra­ges und da­mit aus Rück­sicht auf die dies­bezügli­che teil­wei­se Kla­gerück­nah­me aus § 269 Abs. 3 BGB.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand im Hin­blick auf die in § 72 Abs. 2 ge­nann­ten Kri­te­ri­en kei­ne Ver­an­las­sung, da die an­ge­wand­ten Rechts­fra­gen be­reits höchst­rich­ter­lich ent­schie­den sind und sich die Ent­schei­dung auf die Umstände des Ein­zel­fal­les stützt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist für die kla­gen­de Par­tei ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Ge­gen die­ses Ur­teil ist für be­klag­te Par­tei man­gels aus­drück­li­cher Zu­las­sung die Re­vi­si­on nicht statt­haft, § 72 Abs. 1 ArbGG. We­gen der Möglich­keit, die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on selbständig durch Be­schwer­de beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: (0361) 2636 – 2000

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an­zu­fech­ten, wird die be­klag­te Par­tei auf die An­for­de­run­gen des § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

Dr .Sta­schik

Fran­ke

Beißel