LAG Hamm, Ur­teil vom 16.05.2012, 3 Sa 1420/11

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 05.05.2011 — 1 Ca 1566/100 — wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Kläge­rin.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch um ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Die Kläge­rin ist seit dem 06.07.2010 als Per­so­nal­sach­be­ar­bei­te­rin bei der Be­klag­ten beschäftigt.

Grund­la­ge der Beschäfti­gung ist ein schrift­li­cher, auf die Dau­er von 24 Mo­na­ten be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag vom 17.06.2010, nach des­sen § 2 die ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses als Pro­be­zeit gal­ten, während de­rer ei­ne Kündi­gung bei­der­seits mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen möglich war.

Ab dem 28.09.2010 war die Kläge­rin zunächst durch­ge­hend ar­beits­unfähig bis ein­sch­ließlich 21.11.2010.

Für den Zeit­raum vom 10.11.2010 bis ein­sch­ließlich 21.11.2010 er­hielt die Kläge­rin Kran­ken­geld in Höhe von 617,28 €.

Mit der Ab­rech­nung für den Mo­nat No­vem­ber er­rech­ne­te die Be­klag­te als Ge­halt für den Mo­nat No­vem­ber ei­nen Be­trag in Höhe von 733,33 €, wor­aus sich ein Net­to­ver­dienst in Höhe von 583,18 € er­gab. Hier­von brach­te die Be­klag­te ei­nen Be­trag in Höhe von 379,13 € auf­grund ei­ner Nach­be­rech­nung für den Mo­nat Ju­li 2010 in Ab­zug, weil sie in die­sem Mo­nat das der Kläge­rin aus­ge­zahl­te Net­tour­laubs­geld be­rech­ne­te.

Mit Schrei­ben ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 22.11.2010 teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit, sie sei schwan­ger; die Be­klag­te wur­de ge­be­ten, bis spätes­tens 29.11.2010 mit­zu­tei­len, dass sie an der Kündi­gung nicht fest­hal­te.

Mit Schrei­ben vom 25.11.2010 über­sand­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung über die Schwan­ger­schaft. Darüber hin­aus teil­ten sie der Be­klag­ten mit, dass ein Beschäfti­gungs­ver­bot aus­ge­spro­chen wor­den sei. Ein sol­ches Beschäfti­gungs­ver­bot wur­de un­ter dem 24.11.2010 mit Wir­kung ab 22.11.2010 aus­ge­spro­chen.

Ei­ne be­triebsärzt­li­che Un­ter­su­chung auf Auf­for­de­rung der Be­klag­ten führ­te un­ter dem 22.12.2010 zu dem Er­geb­nis, dass die be­ste­hen­de Schwan­ger­schaft bestätigt wur­de und das Beschäfti­gungs­ver­bot nicht an­zu­tas­ten sei.

Un­ter an­de­rem ge­gen die Kündi­gung hat sich die Kläge­rin mit der un­ter dem 08.12.2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ge­wen­det.

Nach außer­ge­richt­li­chen Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen nicht näher be­kann­ten In­halts und nicht näher be­kann­ter Zeit­dau­er erklärte die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 09.02.2011 der Kläge­rin ge­genüber die Rück­nah­me der Kündi­gung und teil­te dies mit Schrift­satz vom 10.02.2011 dem Ar­beits­ge­richt mit. Gleich­zei­tig bat die Be­klag­te um Auf­he­bung des auf den 17.02.2011 an­be­raum­ten Kam­mer­ter­mins we­gen Be­en­di­gung des Rechts­streits.

Wei­ter­ge­hen­de als die ab­ge­rech­ne­ten Ge­halts­zah­lun­gen er­brach­te die Be­klag­te für den Mo­nat No­vem­ber 2010 nicht. Ge­halts­zah­lun­gen er­folg­ten auch nicht für die Mo­na­te De­zem­ber 2010 bis Fe­bru­ar 2011.

Im Kam­mer­ter­min vom 05.05.2011 er­kann­te die Be­klag­te so­dann den Kündi­gungs­schutz­an­trag an, wor­auf­hin das Ar­beits­ge­richt auf An­trag der Kläge­rin ein Tei­la­n­er­kennt­nis­ur­teil da­hin ge­hend er­ließ, dass die Fest­stel­lung ge­trof­fen wur­de, das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en sei durch die Kündi­gung vom 18.11.2010 nicht auf­gelöst wor­den.

Be­reits zu­vor hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 04.03.2011 mit­ge­teilt, ihr sei be­kannt, dass ei­ne ein­sei­ti­ge Wil­lens­erklärung wie ei­ne Kündi­gung nicht zurück­ge­nom­men wer­den könne, die Rück­nah­me da­her als An­ge­bot zu ver­ste­hen sei, das Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­zu­set­zen. Hier­zu ha­be die Kläge­rin sich bis­lang nicht erklärt. Ihr sei je­doch an ei­ner Klärung ge­le­gen, sie be­fris­te das An­ge­bot, das Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­zu­set­zen, bis zum 25.03.2011. Er­hal­te sie kei­ne An­nah­me­erklärung, sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kläge­rin an ei­ner un­veränder­ten Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht in­ter­es­siert sei.

Ne­ben dem Kündi­gungs­schutz­an­trag be­gehr­te die Kläge­rin für den Fall des Ob­sie­gens darüber hin­aus ih­re vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung, die Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses mit ei­ner be­stimm­ten Leis­tungs- und Führungs­be­wer­tung, Zah­lung der Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 2010 bis Fe­bru­ar 2011, ei­ne Rest­zah­lung für den Mo­nat No­vem­ber 2010 so­wie ei­ne an­tei­li­ge Gra­ti­fi­ka­ti­on für 2010.

Darüber hin­aus be­gehrt die Kläge­rin die Zah­lung von 8.250,00 € als Entschädi­gung in­fol­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts.

Sie hat in­so­weit gel­tend ge­macht, es lie­ge ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung we­gen der Zu­gehörig­keit zu ei­ner be­stimm­ten Ge­schlechts­grup­pe vor, weil die Be­klag­te das Beschäfti­gungs­verhält­nis mit ihr gekündigt ha­be und an der Kündi­gung trotz po­si­ti­ver Kennt­nis der Schwan­ger­schaft fest­ge­hal­ten ha­be.

Die Be­klag­te dis­kri­mi­nie­re sie, weil sie ih­re Schwan­ger­schaft igno­rie­re. Zur Kündi­gungsrück­nah­me ha­be sie selbst kei­ne wei­te­ren Erklärun­gen ab­ge­ben müssen, nach­dem sie ge­gen die un­ge­recht­fer­tig­te Kündi­gung Kla­ge er­ho­ben ha­be. Die Be­klag­te ha­be ent­spre­chen­de, in der Zi­vil­pro­zess­ord­nung vor­ge­se­he­ne Pro­zess­hand­lun­gen voll­zie­hen können. Ein An­er­kennt­nis sei der rich­ti­ge und ein­zi­ge Weg in der vor­lie­gen­den Si­tua­ti­on, die Kündi­gung aus der Welt zu schaf­fen. Sie ha­be oh­ne­hin nicht die Möglich­keit ge­habt, den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses durch An­nah­me her­bei­zuführen. Die Be­klag­te sei zu­dem mit Schrei­ben vom 22.11.2010 be­reits auf­ge­for­dert wor­den, die Kündi­gung zurück­zu­neh­men. Gleich­wohl ha­be die Be­klag­te die Kündi­gung vor Kla­ge­er­he­bung nicht zurück­ge­nom­men und selbst dann ei­ne Rück­nah­me nicht erklärt, als ihr durch ärzt­li­ches At­test die Schwan­ger­schaft nach­ge­wie­sen wor­den sei. Eben­so ha­be sie kei­ne Lohn­zah­lun­gen bzw. Er­satz­leis­tun­gen vor­ge­nom­men, ob­gleich durch den ei­ge­nen ar­beits­me­di­zi­ni­schen Dienst mit­ge­teilt wor­den sei, dass ein Beschäfti­gungs­ver­bot be­ste­he. Auch über den Güte­ter­min hin­aus ha­be die Be­klag­te an der Kündi­gung fest­ge­hal­ten.

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie bei un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Per­so­nal­sach­be­ar­bei­te­rin ent­spre­chend der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr ein wohl­wol­len­des qua­li­fi­zier­tes dem be­ruf­li­chen Fort­kom­men dien­li­ches Zeug­nis mit ei­ner Leis­tungs- und Führungs­be­wer­tung von min­des­tens „gut" zu er­tei­len,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 8.250,00 € nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit Kla­ge­er­wei­te­rung zu zah­len,

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 7.036,00 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus ei­nem Be­trag von 1.536,00 € brut­to seit dem 05.12.2010, aus wei­te­ren 2.750,00 € seit dem 04.01.2011 so­wie aus wei­te­ren 2.750,00 € seit dem 05.02.2011, abzüglich für den Zeit­raum vom 10.11.2010 bis 21.11.2010 ge­zahl­ten Kran­ken­gel­des in Höhe von 617,28 €, zu zah­len,

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 4.125,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über 29 dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus ei­nem Be­trag von 1.375,00 € seit Kla­ge­er­wei­te­rung so­wie aus wei­te­ren 2.750,00 € seit dem 03.03.2011 zu zah­len.

Sie hat gel­tend ge­macht, die Kündi­gung in Un­kennt­nis der Schwan­ger­schaft aus­ge­spro­chen zu ha­ben.

So­weit die Kläge­rin sich auf ein Beschäfti­gungs­ver­bot be­ru­fen ha­be, ha­be sie die Kläge­rin bzw. die die­se be­han­deln­den Ärz­te auf­ge­for­dert, Aus­kunft über die Gründe zu er­tei­len, aus de­nen sich ein Beschäfti­gungs­ver­bot er­ge­ben sol­le.

Ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch hat die Be­klag­te für nicht ge­ge­ben er­ach­tet, da sie ge­gen kein Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toße ha­be. Sie ha­be das Ar­beits­verhält­nis in Un­kennt­nis ei­ner Schwan­ger­schaft gekündigt und dann die Kündi­gung zurück­ge­nom­men, nach­dem ihr die Schwan­ger­schaft zunächst mit­ge­teilt und dann auch nach­ge­wie­sen wor­den sei. Im Übri­gen sei § 9 MuschG als lex spe­zia­lis ei­ne genügen­de Sank­ti­on.

Die Ausführun­gen der Kläge­rin ließen auch nicht er­ken­nen, in­wie­weit sie mei­ne, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren zu ha­ben als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on.

Mit Ur­teil vom 05.05.2011 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 379, 13 € net­to, 875,00 € brut­to, wei­te­re 8.250,00 € brut­to und wei­te­re 1.375,00 € brut­to je­weils nebst Zin­sen zu zah­len und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat es aus­geführt, das Be­geh­ren auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung sei zulässig, aber un­be­gründet, weil die Be­klag­te be­reits vor Stel­lung die­ses An­tra­ges den Kündi­gungs­schutz­an­trag der Kläge­rin an­er­kannt ha­be und ein ent­spre­chen­des Tei­la­n­er­kennt­nis­ur­teil verkündet wor­den sei.

Das Be­geh­ren auf Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses mit ei­nem be­stimm­ten In­halt sei un­zulässig. Im Hin­blick auf die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zeug­nis­ses an sich sei der Kla­ge­an­trag hin­ge­gen un­be­gründet.

Be­gründet sei die Kla­ge hin­sicht­lich der Brut­to­gehälter für die Mo­na­te De­zem­ber 2010 bis Fe­bru­ar 2011. Eben­so be­gründet sei die Kla­ge hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­zah­lung für die Zeit vom 22. bis zum 30.11.2010.

Eben­falls ha­be die Kläge­rin ei­nen An­spruch auf Zah­lung des zu Un­recht ein­be­hal­te­nen aber be­reits ab­ge­rech­ne­ten Net­to­be­tra­ges für die Zeit vom 01. bis zum 09.11.2010 in Höhe von 379,13 € net­to. Sch­ließlich ha­be die Kläge­rin auch ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes an­tei­li­gen Weih­nachts­gel­des für 2010 in Höhe von 1.350,00 € brut­to.

Un­be­gründet sei die Kla­ge, so­weit die Kläge­rin die Zah­lung von Scha­dens­er­satz we­gen Dis­kri­mi­nie­rung in Höhe von 8.250,00 € be­geh­re. Es sei­en we­der die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG, noch für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG erfüllt.

Zum ei­nen ha­be die Kläge­rin we­der sub­stan­zi­iert dar­ge­legt, auf wel­che Art und Wei­se wann die Be­klag­te vor Aus­spruch der Kündi­gung Kennt­nis von ei­ner Schwan­ger­schaft er­langt ha­ben sol­le, noch ha­be sie für ih­re Be­haup­tung ei­nen Be­weis an­ge­bo­ten. Es sei da­her da­von aus­zu­ge­hen ge­we­sen, dass die Be­klag­te zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung kei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis von ei­ner Schwan­ger­schaft ge­habt ha­be. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung könne sich auch nicht dar­aus er­ge­ben, dass die Be­klag­te die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung erst mit Schrei­ben vom 09.02.2011 zurück­ge­nom­men und erst im Kam­mer­ter­min am 05.05.2011 die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung pro­zes­su­al an­er­kannt ha­be. Hier­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin erst nach Zu­gang der Kündi­gung ih­re Schwan­ger­schaft nach­ge­wie­sen ha­be. Darüber hin­aus ha­be der Be­triebs­arzt erst am 22.12.2010 die ent­spre­chen­de ärzt­li­che Fest­stel­lung in Be­zug auf die Schwan­ger­schaft und das Beschäfti­gungs­ver­bot bestätigt. Bis da­hin schei­de ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung durch Auf­recht­er­hal­tung der Kündi­gung aus. Auch sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Par­tei­en so­wohl in der Güte­ver­hand­lung, als auch in der Kam­mer­ver­hand­lung Ver­gleichs­gespräche geführt hätten; für ei­ne Ab­fin­dungslösung sei aber als An­knüpfungs­tat­be­stand für bei­de Par­tei­en die Kündi­gung vom 18.11.2010 wich­tig und er­for­der­lich ge­we­sen. Sch­ließlich sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht dar­in zu se­hen, dass Ansprüche auf Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gel­tes nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bis zum Kam­mer­ter­min nicht erfüllt wor­den sei­en. In der bloßen Nich­terfüllung ver­trag­li­cher oder ge­setz­li­cher Ansprüche sei kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung zu er­ken­nen.

Ge­gen das un­ter dem 09.08.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil, auf des­sen Ent­schei­dungs­gründe im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird, hat die Kläge­rin un­ter dem 09.09.2011 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 09.11.2011 un­ter dem 09.11.2011 be­gründet.

Spätes­tens mit Vor­la­ge der ent­spre­chen­den ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung sei der Be­klag­ten ih­re Schwan­ger­schaft be­kannt ge­we­sen; die werksärzt­li­che Un­ter­su­chung durch den Be­triebs­arzt am 22.12.2010 sei aus­sch­ließlich vor dem Hin­ter­grund des aus­ge­spro­che­nen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes er­folgt und ha­be mit der Fra­ge des Be­ste­hens ei­ner Schwan­ger­schaft nichts zu tun ge­habt. Den­noch ha­be die Be­klag­te die Kündi­gung bis zum Kam­mer­ter­min vom 05.05.2011 auf­recht er­hal­ten und da­mit trotz ein­deu­ti­ger ge­setz­li­cher La­ge und Re­ge­lung an ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung fest­ge­hal­ten.

Der Um­stand, dass die Par­tei­en über ei­ne mögli­che Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ver­han­delt hätten, könne ih­rer Mei­nung nach nicht da­zu führen, dass ei­ne er­folg­te Dis­kri­mi­nie­rung nachträglich ne­giert wer­de. Be­nach­tei­li­gung und Dis­kri­mi­nie­rung sei be­reits auf­grund der rechts­wid­ri­gen Kündi­gung bzw. dem Auf­recht­er­hal­ten der rechts­wid­ri­gen Kündi­gung ein­ge­tre­ten. So sei es oh­ne Wei­te­res möglich ge­we­sen, vor Ein­lei­tung des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens die Kündi­gung be­reits zurück­zu­neh­men, zu­mal be­reits am 22.11.2010 die Mit­tei­lung er­gan­gen sei, sie sei schwan­ger. Statt­des­sen sei noch un­ter dem Da­tum des 03.02.2011 der An-trag ge­stellt wor­den, die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Verstärkend kom­me hin­zu, dass selbst nach Bestäti­gung der Schwan­ger­schaft und des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes die Be­klag­te sich ge­wei­gert ha­be, die ent­spre­chen­den Ge­halts­zah­lun­gen zu er­brin­gen. Auch Weih­nachts- und Ur­laubs­geld ha­be die Be­klag­te nicht an sie ge­zahlt, ob­wohl ihr spätes­tes nach Mit­tei­lung der Schwan­ger­schaft be­wusst ge­we­sen sei, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung recht­lich nicht halt­bar sei.

Mit Schrift­satz vom 04.03.2011 sei sie so­gar noch auf­ge­for­dert wor­den, auf ein An­ge­bot ein­zu­ge­hen, das Beschäfti­gungs­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­zu­set­zen. Ei­ne sol­che Erklärung sei zu­dem noch be­fris­tet ab­ge­ge­ben wor­den, ob­wohl es ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Erklärung oder An­nah­me von An­ge­bo­ten über­haupt nicht be­durft ha­be.

Ergänzt wer­de das Ver­hal­ten der Be­klag­ten schließlich da­durch, dass die­se ihr ein Zwi­schen­zeug­nis er­teilt ha­be, wel­ches nach Wort­laut und In­halt nur als un­genügend qua­li­fi­ziert wer­den könne.

das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 05.05.2011 auf­zu­he­ben und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 8.250,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit Kla­ge­er­wei­te­rung zu zah­len.

Sie ver­bleibt bei ih­rer Auf­fas­sung, für den gel­tend ge­mach­ten An­spruch feh­le es an ei­ner Rechts­grund­la­ge.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch sei schon nicht ge­ge­ben, da der Kläge­rin ein Scha­den gar nicht ent­stan­den sei.

Ein An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG sei auch nicht ge­ge­ben, da sie zu Un­guns­ten der Kläge­rin nicht ge­gen ein Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen ha­be. Sie ha­be die Kläge­rin nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt. Die Kläge­rin ha­be schon gar kei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Der Um­stand der Kündi­gung in­ner­halb ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit in Un­kennt­nis ei­ner et­wai­gen Schwan­ger­schaft be­gründe kei­ne Be­nach­tei­li­gung. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung sei zu­dem ei­ne hin­rei­chen­de Sank­ti­on für die erklärte Kündi­gung.

Auch der Um­stand, dass hin­sicht­lich der erklärten Kündi­gung kein so­for­ti­ges An­er­kennt­nis er­folgt sei, ände­re nichts an der vor­ste­hen­den Be­wer­tung. Hier­bei sei auch zu berück­sich­ti­gen, dass sich die Kla­ge­par­tei­en in Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen be­fun­den hätten, für die die erklärte Kündi­gung ein sinn­vol­ler An­knüpfungs­punkt ge­we­sen sei.

Auch der Streit über Zah­lungs­ansprüche be­gründe kei­ne Be­nach­tei­li­gung, da es in­so­weit an den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch feh­le. Oh­ne­hin sei es nichts Un­gewöhn­li­ches, dass Rechts­an­wen­dungs­fra­gen strei­tig sei­en und tatsächli­che Fra­gen zunächst geklärt wer­den müss­ten.

In­so­weit sei es ab­we­gig, bei ei­nem Streit über ei­nen Zah­lungs­an­spruch mit ei­ner Schwan­ge­ren stets au­to­ma­tisch und zu­gleich ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch als zusätz­li­che Sank­ti­on bei Be­gründet­heit ei­nes Zah­lungs­an­spruchs an­zu­neh­men.

Sch­ließlich sei auch das Zwi­schen­zeug­nis nicht ge­eig­net, ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch zu be­gründen, da das Zeug­nis in­halt­lich zu­tref­fend sei.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Kläge­rin kein Entschädi­gungs­an­spruch in­fol­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts zu­steht.

Auch die Ausführun­gen der Kläge­rin im Be­ru­fungs­ver­fah­ren führen zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

Die Kläge­rin hat im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt klar­ge­stellt, dass le­dig­lich ein Entschädi­gungs­an­spruch und nicht ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend ge­macht wird.

Der Be­griff der Maßnah­me ist da­bei weit zu fas­sen, die Maßnah­me muss nicht ein­mal rechts­wid­rig sein, um zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung zu führen (BAG, 22.01.2009, DB 2009, 2045).

§ 2 Abs. 4 AGG steht da­bei nicht von vorn­her­ein ei­nem An­spruch we­gen des Aus­spruchs ei­ner Kündi­gung oder Auf­recht­er­hal­tung ei­ner Kündi­gung ent­ge­gen. Bei § 2 Abs. 4 AGG geht es nicht um ei­nen An­wen­dungs­aus­schluss für die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG oder gar um die Ermögli­chung von nach dem AGG ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­run­gen bei Kündi­gun­gen. Ziel ist viel­mehr die Be­schrei­bung des We­ges, auf dem die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG in das Sys­tem des Kündi­gungs­schutz­rechts ein­zu­pas­sen sind (BAG, 06.11.2008, EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 82).

Ein An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG setzt da­bei kei­nen schuld­haf­ten Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus. Ei­ne sach­ge­rech­te Aus­le­gung des § 15 Abs. 2 AGG führt zur An­nah­me, dass es sich bei dem Entschädi­gungs­an­spruch um ei­nen ver­schul­dens­un­abhängi­gen An­spruch han­delt (BAG, 22.01.2009, a.a.O.).

Eben­so we­nig setzt ein An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG ei­ne Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts vor­aus, so­weit nicht das ent­spre­chen­de Merk­mal aus § 3 Abs. 3 oder § 3 Abs. 4 AGG zur An­wen­dung kom­men soll (BAG, 22.01.2009, a.a.O.).

Steht da­her ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot fest, ist vom Vor­lie­gen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens aus­zu­ge­hen.

Ei­ne un­mit­tel­ba­re Belästi­gung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG dann vor, wenn Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren als an­de­re Per­so­nen in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on.

Die sich nach­tei­lig aus­wir­ken­de Maßnah­me muss da­mit an das verpönte Merk­mal an­knüpfen (BAG, 22.07.2010, DB 2011, 177; BAG, 22.06.2011, DB 2011, 2438).

Ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung nach der De­fi­ni­ti­on in § 3 Abs. 2 AGG setzt das Vor­lie­gen dem An­schein nach neu­tra­ler Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­hal­tens­wei­sen vor­aus. Neu­tral sind da­bei sol­che Vor­schrif­ten oder Kri­te­ri­en dann, wenn sie nicht an ein verpöntes Merk­mal un­mit­tel­bar oder ver­deckt zwin­gend an­knüpfen.

Es kom­men hier­bei auch Ein­zel­maßnah­men in Ge­stalt von Wei­sun­gen in Be­tracht. Al­ler­dings ist der Tat­be­stand der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung dann nicht ver­wirk­licht, wenn die Maßnah­me ge­recht­fer­tigt ist (BAG, 22.06.2011, a.a.O.).

Ei­ne Belästi­gung i. S. v. § 3 Abs. 3 AGG er­for­dert ku­mu­la­tiv das Vor­lie­gen erwünsch­ter Ver­hal­tens­wei­sen, die mit ei­nem in § 1 ge­nann­ten Grund im Zu­sam­men­hang ste­hen, be­zwe­cken oder be­wir­ken, dass die Würde der be­tref­fen­den Per­son ver­letzt ist und ein von Einschüchte­run­gen, An­fein­dun­gen, Er­nied­ri­gun­gen, Entwürdi­gun­gen oder Be­lei­di­gun­gen ge­zeich­ne­tes Um­feld ge­schaf­fen wird.

Der Be­griff der un­erwünsch­ten Ver­hal­tens­wei­se ist da­bei um­fas­send zu ver­ste­hen, er be­inhal­tet ver­ba­le oder non­ver­ba­le Ver­hal­tens­wei­sen, die auch in Form von Be­lei­di­gun­gen, Ver­leum­dun­gen oder ab­wer­ten­den Äußerun­gen zum Aus­druck kom­men kann. Das Ver­hal­ten muss zu­dem mit ei­nem Merk­mal aus § 1 im un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang ste­hen (BAG, 22.06.2011, a.a.O.) und schließlich muss durch die Ver­hal­tens­wei­se ein feind­li­ches Um­feld ge­schaf­fen wer­den.

Al­lein aber die Ver­let­zung all­ge­mei­ner ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen durch den Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit ei­ner an sich nicht ge­gen § 7 AGG ver­s­toßen­den Maßnah­me führt nicht da­zu, dass die­se nun­mehr zu ei­ner un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gung i. S. d. § 1 AGG wird; in ei­nem sol­chen Fall muss der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Rech­te, not­falls auch ge­richt­lich, gel­tend ma­chen (BAG, 22.06.2011, a.a.O.).

4. Die Re­ge­lung des § 22 AGG hat für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le auch Aus­wir­kun­gen auf die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last.

Der Ar­beit­neh­mer genügt sei­ner Dar­le­gungs­last da­nach be­reits dann, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes verpönten Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist dann der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Der Ar­beit­neh­mer genügt sei­ner Dar­le­gungs­last da­her, wenn er In­di­zi­en verträgt, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass sie ge­ge­ben ist (BAG, 20.05.2010, EzA AGG § 22 Nr. 1).

Da­bei ist kein zu stren­ger Maßstab an die Ver­mu­tungs­wir­kung der In­di­zi­en an­zu­le­gen (BAG, 24.04.2008, EzA BGB 2002, § 611 a Nr. 6).

5. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Kri­te­ri­en liegt kein Vor­brin­gen der Kläge­rin zu Ver­hal­tens­wei­sen vor, die ein­zeln be­trach­tet oder im Rah­men ei­ner Ge­samt­be­trach­tung ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen.

Al­lein das Auf­recht­er­hal­ten ei­ner Kündi­gung führt nicht zur Ver­mu­tung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes verpönten Kri­te­ri­ums, hier des Ge­schlechts, nur weil sich die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung aus mut­ter­schutz­recht­li­chen Be­stim­mun­gen er­gibt. Das Fest­hal­ten an ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung ist in­so­weit wert­neu­tral und kei­nem verpönten Kri­te­ri­um aus § 1 AGG zu­zu­ord­nen.

Die Be­klag­te hat da­mit ggf. all­ge­mei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tun­gen ver­letzt, oh­ne dass hier­aus gleich­zei­tig ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 1 AGG wird. Die Kläge­rin konn­te, wie sie es auch ge­tan hat, ih­re ver­trag­li­chen oder ge­setz­li­chen Rech­te ge­richt­lich gel­tend ma­chen und durch­set­zen.

6. Selbst wenn ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts oder ei­ne Belästi­gung im Zu­sam­men­hang mit dem Ge­schlecht ge­ge­ben wäre, würde dies nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht da­zu führen, dass ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung fest­zu­set­zen wäre.

Fol­gen der Ver­hal­tens­wei­sen der Be­klag­ten sind, ggf. mit Aus­nah­me der Be­rich­ti­gung des Zeug­nis­ses, durch die fest­ge­stell­te Nicht­be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge der in Re­de ste­hen­den Kündi­gung und die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung der aus­ste­hen­den Ent­gel­te vollständig aus­ge­gli­chen.

Da­mit liegt auch ei­ne aus­rei­chen­de Ge­nug­tu­ung auf­sei­ten der Kläge­rin vor, in­dem ge­richt­lich fest­ge­stellt wor­den ist, dass die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung nicht zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt hat und die Be­klag­te des Wei­te­ren ver­ur­teilt wor­den ist, die Zah­lun­gen zu er­brin­gen, die die Kläge­rin be­gehrt hat.

Be­weg­grund für die Kündi­gung war des Wei­te­ren nicht die Schwan­ger­schaft der Kläge­rin, da je­den­falls nicht er­sicht­lich ist, dass die Schwan­ger­schaft der Be­klag­ten bei Aus­spruch der Kündi­gung be­kannt war.

Auch die Dau­er der Be­ein­träch­ti­gung hält sich in Gren­zen. In­so­weit war nicht zu be­an­stan­den, dass die Be­klag­te sich zunächst ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung über das Vor­lie­gen ei­ner Schwan­ger­schaft vor­le­gen ließ. Be­reits mit Schrei­ben vom 09.02.2011 hat die Be­klag­te zu er­ken­nen ge­ge­ben, an der Kündi­gung nicht fest­hal­ten zu wol­len. Wenn man zu­dem berück­sich­tigt, dass un­wi­der­spro­chen Ver­su­che ei­ner außer­ge­richt­li­chen Ei­ni­gung vor die­sem Zeit­punkt statt­ge­fun­den ha­ben, auch wenn der nähe­re Um­fang und Zeit­ab­lauf hier­zu nicht be­kannt ist, stellt sich die Dau­er der Be­ein­träch­ti­gung in­fol­ge Auf­recht­er­hal­tung der Kündi­gung als we­nig schwer dar. Auch wenn letzt­end­lich ein An­er­kennt­nis­ur­teil hin­sicht­lich der Fest­stel­lung der Nicht­be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt er­folgt ist, war je­doch be­reits mit Zu­gang des Schrei­bens der Be­klag­ten vom 09.02.2011 klar, dass die­se Rech­te aus der Kündi­gung nicht mehr her­lei­ten will.

Wenn darüber hin­aus nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin die werksärzt­li­che Un­ter­su­chung vor dem Hin­ter­grund des aus­ge­spro­che­nen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes er­folg­te, hat die Be­klag­te le­dig­lich von ih­rer recht­li­chen Möglich­keit Ge­brauch ge­macht, über­prüfen zu las­sen, ob ei­ne Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin we­gen Ar­beits­unfähig­keit oder we­gen ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes ge­ge­ben war.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des er­folg­los ge­blie­be­nen Rechts­mit­tels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.