LAG Hamm, Ur­teil vom 04.06.2009, 16 Sa 1557/08

Auf die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27.08.2008 — 4 Ca 2588/07 — teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 102.309,44 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 27.12.2007 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fun­gen wer­den zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu 53,7 %, die Be­klag­te zu 46,3 %. Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens trägt der Kläger zu 60 %, die Be­klag­te zu 40 %.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren: 229.508,37 €

Tat­be­stand

Par­tei­en strei­ten um Zah­lungs­ansprüche, die der Kläger für die Zeit nach Aus­spruch meh­re­rer außer­or­dent­li­chen, rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärten Kündi­gun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­folgt.

Der am 24.10.1943 ge­bo­re­ne Kläger war auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 16.09.1976 seit dem 01.10.1976 als Lei­ten­der Arzt der Anästhe­sie-Ab­tei­lung des Ma­ri­en­hos­pi­tals in G2 beschäftigt. Die Be­klag­te als Träge­rin die­ses Kran­ken­hau­ses ist Rechts­nach­fol­ge­rin der Ka­tho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de S4. A3. Das Ar­beits­verhält­nis ist je­den­falls spätes­tens mit Ab­lauf des 31.12.2008 we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze be­en­det.

Im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag wird, wie sich aus § 4 er­gibt, zwi­schen der Haupttätig­keit nach § 3 und sei­ner Ne­bentätig­keit nach § 5 dif­fe­ren­ziert. § 3 be­stimmt un­ter an­de­rem, dass der Arzt ver­pflich­tet ist, die sta­ti­onäre Be­hand­lung al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Ab­tei­lung durch­zuführen und die Un­ter­su­chung und Mit­be­hand­lung der sta­ti­onären Pa­ti­en­ten der an­de­ren Ab­tei­lun­gen des Kran­ken­hau­ses zu über­neh­men, so­weit sein Fach­ge­biet berührt wird. Zur Ne­bentätig­keit heißt es in § 5, dass der Arzt be­rech­tigt oder auf Wunsch des Kran­ken­hau­ses ver­pflich­tet ist, über den Rah­men sei­ner Haupttätig­keit im Sin­ne des § 3 im Kran­ken­haus im Ein­zel­nen mit Am­bu­lanz-, Sprech­stun­den­pra­xis- und Kon­zi­li­ar- und Gut­ach­tertätig­keit be­zeich­ne­te Ne­bentätig­kei­ten aus­zuüben. An­de­re Ne­bentätig­kei­ten, ins­be­son­de­re ei­ne Kas­sen­pra­xis oder ei­ne freie Pra­xis außer­halb des Hau­ses, bedürfen der Ge­neh­mi­gung des Trägers. Zur Vergütung des Klägers verhält sich § 6, der in sei­nem Ab­satz 1 be­stimmt, dass der Arzt ein Ge­halt nach Vergütungs­grup­pe 1 der AVR des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des erhält. In Abs. 3 heißt es, dass der Arzt das Li­qui­da­ti­ons­recht gemäß § 7 Abs. 1 und 2 erhält. § 7, der außer­dem die Ab­wick­lung des Li­qui­da­ti­ons­rechts re­gelt, be­stimmt hier­zu im Ein­zel­nen:

"§7

1. Der Arzt ist be­rech­tigt, für die von ihm oder un­ter sei­ner Ver­ant­wor­tung bei der sta­ti­onären Be­hand­lung er­brach­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen als ge­son­dert be­re­chen­ba­re ärzt­lich Leis­tung im Sin­ne der je­weils gel­ten­den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ge­genüber Pa­ti­en­ten zu li­qui­die­ren, die ei­ne persönli­che Be­hand­lung durch ihn wünschen und dies mit dem Kran­ken­haus ver­ein­bart ha­ben. Durch die Er­brin­gung die­ser ge­son­dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen darf die ärzt­li­che Ver­sor­gung im Sin­ne des § 3 die­ses Ver­tra­ges al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Fach­ab­tei­lung nicht be­ein­träch­tigt wer­den.

Die ge­son­dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen, die in Be­zug auf die mögli­chen Pa­ti­en­ten des Kran­ken­hau­ses höchs­tens 10 % be­tra­gen sol­len, wer­den im Hin­blick auf die ge­rin­ge­re Zahl der mögli­chen Pa­ti­en­ten der Fach­ab­tei­lung Anästhe­sie auf höchs­tens 20 % fest­ge­setzt.

2. Der Arzt ist be­rech­tigt, im Zu­sam­men­hang mit den Ne­bentätig­kei­ten nach § 5 für die rein ärzt­li­chen Leis­tun­gen zu li­qui­die­ren.

3. Die Li­qui­da­ti­on gemäß Abs. 1 und 2 wer­den vom Arzt aus­ge­stellt und ein­ge­zo­gen. Der Brut­to­li­qui­da­ti­ons­erlös ist dem Kran­ken­haus durch Ein­rei­chen von auf­ge­lis­te­ten Rech­nungs­durch­schrif­ten bzw. Ab­rech­nungs­un­ter­la­gen der Kas­senärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung odc sons­ti­gen Kos­tenträgern nach Ab­schluss ei­nes je­den Ka­len­der­vier­tel­jah­res nach­zu­wei­sen, un zwar un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von möglichst drei Wo­chen.

…"

Nach § 8 ist der Arzt ver­pflich­tet, für die In­an­spruch­nah­me der Ein­rich­tun­gen und Kräfte des Kran­ken­hau­ses bei der Be­hand­lung der sta­ti­onären Pa­ti­en­ten, de­nen ge­genüber er li­qui­da­ti­ons­be­rech­tigt ist und bei sei­ner Ne­bentätig­keit die ent­stan­de­nen Sach- und Per­so­nal­kos­ten zu er­stat­ten. Hier­zu ha­ben die Par­tei­en in ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung be­stimmt, dass der Kläger ei­nen Pro­zent­satz des Brut­to­erlöses von sei­ner ge­sam­ten li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Tätig­keit (sta­ti­onärer Be­reich und Ne­bentätig­keits­be­reich) an das Kran­ken­haus abführt. Die­ser Satz be­trug zu­letzt 13,6 %.

Nach § 10 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges hat der Kläger ei­nen An­spruch auf ei­nen jähr­li­chen Ur­laub von fünf Wo­chen. Das Ur­laubs­jahr be­ginnt am 01.01. ei­nes je­den Jah­res. Ei­ne Re­ge­lung zur Über­trag­bar­keit des Ur­laubs auf das Fol­ge­jahr enthält der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag nicht. Zwi­schen den Par­tei­en ist je­doch un­strei­tig, dass der Ur­laub von Chefärz­ten bis zum Ab­lauf des übernächs­ten Ka­len­der­jah­res über­tra­gen wer­den kann. Bei Ab­we­sen­heit des Chef­arz­tes un­ter an­de­rem we­gen Ur­laubs ist un­ter § 10 Abs. 2 ge­re­gelt, dass die Ver­tre­tung in der Ne­bentätig­keit gemäß § 5 und im li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten sta­ti­onären Tätig­keits­be­reich gemäß § 7 Abs. 1 im Ein­ver­neh­men mit dem Kran­ken­haus­träger ge­re­gelt wird. Die Kos­ten der Ver­tre­tung in die­sen Tätig­kei­ten trägt der Lei­ten­de Ab­tei­lungs­arzt.

Der Ar­beits­ver­trag enthält darüber hin­aus im § 12 ei­ne so­ge­nann­te Ent­wick­lungs­klau­sel. Im Übri­gen wird we­gen der Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­tra­ges auf BI. 19 bis 27 d.A. Be­zug ge­nom­men.

Wie aus dem Kündi­gungs­schutz­rechts­streit 16 Sa 435/06 be­kannt ist, auf den sich bei­de Par­tei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­ru­fen, kam es bei der Ab­rech­nung der Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Klägers so­wie der Abführung des Nut­zungs­ent­gelts für die Be­klag­te seit ei­ner Rei­he von Jah­ren zu Verzöge­run­gen. Ab dem IV. Quar­tal 2001 be­auf­trag­te der Kläger die P4 V3 R2-R3 GmbH (PVS) mit der Ab­rech­nung ge­genüber den Pa­ti­en­ten. Die Ab­rech­nung ge­genüber der Be­klag­ten nahm er je­doch wei­ter­hin selbst vor. Wie sich im Nach­hin­ein her­aus­stell­te, war sei­ne Mel­dung der Brut­to­li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men für das IV. Quar­tal 2002 vom 24.02.2003 über ei­nen Be­trag von 63.062,33 € feh­ler­haft. Sie ent­hielt die Zah­lungs­eingänge aus Ja­nu­ar 2003. Die Zah­lungs­eingänge für das IV. Quar­tal 2002 be­lie­fen sich auf 109.509,16 €. Die nächs­te Mel­dung, die der Kläger als Halb­jah­res­mel­dung für die Quar­ta­le I. und II. 2003 in Höhe von 239.611,54 € un­ter dem 03.07.2003 tätig­te, ent­hielt tatsächlich kei­ne Zah­lungs­eingänge für die Mo­na­te Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2003. Später mel­de­te der Kläger in­so­weit Brut­to­li­qui­da­ti­ons­erlöse in Höhe von 193.957,43 € nach, aus de­nen sich ein Nut­zungs­ent­gelt in Höhe von 26.088,31 € er­gab. Das vom Kläger für die Brut­to­li­qui­da­ti­ons­erlöse des IV: Quar­tal 2002 ge­schul­de­te Nut­zungs­ent­gelt lag tatsächlich um 6.316,77 € höher als ihm auf­grund sei­ner Mel­dung in Rech­nung ge­stellt. Auf das Pri­vat­kon­to des Klägers wur­de im ers­ten Halb­jahr 2003 ein Be­trag von 445.389,-- € durch die PVS über­wie­sen.

We­gen un­rich­ti­ger An­ga­ben von Li­qui­da­ti­ons­erlösen für wahlärzt­li­che Leis­tun­gen und mit dem Vor­wurf wis­sent­li­cher und ab­sicht­li­cher Falsch­an­ga­ben kündig­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 26.05.2004 außer­or­dent­lich frist­los. Dies ge­schah, nach­dem sie auf der Grund­la­ge des Leis­tungs­jah­res 2001 ins­ge­samt 303 Pa­ti­en­ten an­ge­schrie­ben hat­te, von de­nen bis zum 14.05.2004 ins­ge­samt 157 ge­ant­wor­tet hat­ten. Ei­ne Aus­wer­tung der Be­klag­ten er­gab, dass der Kläger in min­des­tens 62 Fällen den Rech­nungs­ein­gang ge­genüber der Be­klag­ten nicht ab­ge­rech­net hat­te, wor­aus sich ei­ne Brut­to­li­qui­da­ti­on von 16.069,42 € und ein Nut­zungs­ent­gelt in Höhe von 2.185,44 € er­gab. Die zu die­sem Zeit­punkt un­ter­blie­be­ne Ab­rech­nung ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Auf den­sel­ben Kündi­gungs­grund stütz­te die Be­klag­te auch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.06.2004 zum 31.12.2004. Wei­te­re das Jahr 2004 be­tref­fen­de außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen erklärte sie un­ter dem 21.07.2004, 03.08.2004 und 17.11.2004. Hin­sicht­lich die­ser Kündi­gun­gen ist un­strei­tig, dass der er­ho­be­ne Vor­wurf fal­scher Ab­rech­nun­gen nicht zu­traf. Außer­dem kündig­te sie mit Schrei­ben vom 31.01.2005 und 08.02.2005 er­neut außer­or­dent­lich. Al­le Kündi­gun­gen wa­ren Ge­gen­stand des Kündi­gungs­rechts­streits 2 Ca 1364/04 Ar­beits­ge­richt Gel­sen­kir­chen/16 Sa 435/06 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, in dem durch Be­ru­fungs­ur­teil vom 29.03.2007 — mitt­ler­wei­le rechts­kräftig — ent­schie­den wor­den ist, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die­se Kündi­gun­gen nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Klägers in den Jah­ren 1996 bis 2004 be­tru­gen nach Ab­zug des 16 Nut­zungs­ent­gelts 1.880.789,46 €, wor­aus die Be­klag­te mit dem Di­vi­sor 8,5 jähr­li­che Net­to­li­qui­da­ti­ons­einkünf­te in Höhe von 221.249,35 € er­rech­net. Im Jah­re 2003 be­lie­fen sich die Ein­nah­men des Klägers aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit auf 11.415,67 € und 5.664,74 €.

Wei­te­re Ein­nah­men in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 290,50 €, die ihm durch das L2 für B3 und V4 N2 aus­ge­zahlt wur­den, er­ziel­te der Kläger im Jah­re 2003 als Vergütung für 10 St­un­den Lehr­auf­trag. Hier­zu trägt der Kläger vor, dass es sich um Tätig­kei­ten han­de­le, die er im Kran­ken­haus der Be­klag­ten ver­rich­tet ha­be.

Die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers be­lief sich im Jah­re 2003 aus­weis­lich der Ab­rech­nung für De­zem­ber auf 6.459,96 €. Im No­vem­ber 2003 wur­de ei­ne Zu­wen­dung in Höhe von 4.629,61 € ge­zahlt. Das Ar­beit­ge­ber­b­rut­to des Jah­res 2003, das die Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zur Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ent­hielt so­wie Zuschüsse zur frei­wil­li­gen Kran­ken­ver­si­che­rung und zur Le­bens­ver­si­che­rung, be­lief sich auf 83.228,28 €. Die Ge­halts­ab­rech­nung für De­zem­ber 2003 weist wei­ter als Rest­ur­laub 2004 60 Ta­ge/Stand: 31.10.2003 aus so­wie Rest AZV 04 = 1.

Mit Schrei­ben vom 18.11.2004 (BI. 121 d.A.) hat der Kläger für die Zeit vom 25.11. bis 31.12.2004 Rest­ur­laub für 35 Ta­ge und 1 AZV-Tag 2004 be­an­tragt.

Mit sei­ner am 19.12.2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger ursprüng­lich die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 392.719,38 € brut­to nebst Zin­sen be­gehrt so­wie Fest­stel­lungs­kla­ge hin­sicht­lich sei­nes Ur­laubs­an­spruchs, ei­nes Steu­er­scha­dens und ei­nes Scha­dens we­gen sei­ner Ver­sor­gung er­ho­ben. Für die Zeit vom 27.05. bis 31.12.2004 hat er un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes Jah­res­ge­hal­tes von 83.228,28 €, sta­ti­onärer Wahl­arzt­ein­nah­men abzüglich Ab­ga­ben in Höhe von 560.050,27 €, Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz in Höhe von 11.415,67 €, aus am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit in Höhe von 5.664,74 € so­wie aus Lehrtätig­keit Ge­samt­jah­res­ein­nah­men von 660.649,46 € er­mit­telt und die an­tei­li­gen Ansprüche un­ter Ver­wen­dung des Di­vi­sors 214 bei 360 zu­grun­de ge­leg­ten Ta­gen mit 392.719,38 € be­rech­net.

Der Kläger hat sich für be­rech­tigt ge­hal­ten, die Ge­samt­ein­nah­men im Be­reich des pri­va­ten Li­qui­da­ti­ons­rechts im Jah­re 2003 sei­ner Be­rech­nung zu­grun­de zu le­gen. Un­ter Be­ru­fung auf die letz­te Ge­halts­mit­tei­lung des Jah­res 2003 ist er der An­sicht ge­we­sen, dass ihm noch 85 Ur­laubs­ta­ge zuständen, und zwar 60 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2003 und aus Vor­jah­ren so­wie 25 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2004. Ne­ben dem in der Ge­halts­mit­tei­lung für De­zem­ber 2003 aus­ge­wie­se­nen AZV-Tag ständen ihm noch vier AZV-Ta­ge für 2004 zu. Außer­dem sei ihm ein mehr­fa­cher Ver­sor­gungs­scha­den durch die Nicht­zah­lung der Vergütung und der ent­gan­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ent­stan­den. In­so­weit hat sich der Kläger auf ei­ne Aus­kunft der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung vom 07.08.2008 be­ru­fen.

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 392.719,38 € brut­to nebst Jah­res­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

aus 7.340,55 € seit dem 01.06.2004,

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.07.2004,

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.08.2004,

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.09.2004,

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.10.2004,

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.11.2004,

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.12.2004 und

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.01.2005

zu zah­len;

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31.12.2004 Ur­laub von 85 Ta­gen auf der Ba­sis ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che und zusätz­lich 5 AZV-Tag zu gewähren;

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Steu­er­scha­den ein­sch­ließlich der Steu­er­be­ra­ter­kos­ten zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass er we­gen der ver­späte­ten Vergütungs­zah­lun­gen der Be­klag­ten, wel­che den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 be­tref­fen, höhe­re Steu­ern zah­len muss, als wenn der Kläger vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 hätte wei­ter­ar­bei­ten und sei­ne Vergütung in die­ser Zeit hätte ver­ein­nah­men können;

4. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­spätet na­ch­en­trich­tet wer­den und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.

Sie hat die Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen mit feh­ler­haf­ten Mel­dun­gen des Klägers hin­sicht­lich der er­ziel­ten Pri­vat­li­qui­da­tio­nen ver­tei­digt und sich im Übri­gen dar­auf be­ru­fen, dass sie hin­sicht­lich des Aus­spruchs der Kündi­gun­gen kein Ver­schul­den träfe.

Durch Ur­teil vom 27.08.2008, auf das we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stands Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung von 46.276,77 € nebst Zin­sen un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges als Vergütung für die Zeit vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­ur­teilt. Außer­dem hat es die Ansprüche des Klägers we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit in Höhe von 9.981,06 €, eben­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs, für be­gründet ge­hal­ten und fest­ge­stellt, dass dem Kläger noch 35 Ur­laubs­ta­ge so­wie ein AZV-Tag aus dem Jah­re 2004 zu­ste­hen. Die Fest­stel­lungs­kla­ge we­gen des Ver­sor­gungs­scha­dens sei be­gründet, weil der Kläger durch Vor­la­ge der Aus­kunft der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung den ur­kund­li­chen Nach­weis er­bracht ha­be, dass ei­ne ver­späte­te Bei­trags­na­ch­en­trich­tung nicht in glei­chem Um­fang ei­ne Ver­sor­gungs­leis­tung be­wir­ke, wie es der Fall ge­we­sen wäre, wenn die Bei­trags­zah­lung recht­zei­tig er­folgt wäre. So­weit das Ar­beits­ge­richt den An­spruch des Klägers auf Grund­vergütung ab­ge­wie­sen hat, hat es die Be­rech­nungs­wei­se des Klägers nicht ge­teilt, son­dern ihm Vergütungs­ansprüche auf der Grund­la­ge der mo­nat­li­chen Grund­vergütung zu­ge­spro­chen. Den An­spruch we­gen Pri­vat­li­qui­da­ti­on hat das Ar­beits­ge­richt zwar un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges dem Grun­de nach be­jaht, je­doch die auf die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Jah­res 2003 gestütz­te Be­rech­nung des Klägers zurück­ge­wie­sen, da es im Jah­re 2003 zu ganz er­heb­li­chen Nach­mel­dun­gen ge­kom­men sei. Auf die Durch­schnitts­be­rech­nung der Be­klag­ten für den Zeit­raum von 1996 bis 2004 könne nicht zurück­ge­grif­fen wer­den, da es sich hier­bei um ei­nen viel zu lan­gen Zeit­raum han­de­le, der nicht re­präsen­ta­tiv für die Ein­nah­me­si­tua­ti­on des Jah­res 2004 sei. Auch auf den Teil­zeit­raum 01.01. bis 26.05.2004 könne nicht ab­ge­stellt wer­den, da die­sem Zeit­raum kein re­präsen­ta­ti­ver Zu­kunfts­wert ent­nom­men wer­den könne. Mehr als die 35 Ur­laubs­ta­ge und der ei­ne AZV-Tag, den der Kläger mit Schrei­ben vom 18.11.2004 gel­tend ge­macht ha­be, ständen ihm nicht zu, da die 25 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2002 und 15 Rest­ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2003 nach Ab­lauf der be­triebsübli­chen Über­tra­gungs­zeiträume ver­fal­len sei­en. Die Fest­stel­lungs­kla­ge hin­sicht­lich des Steu­er­scha­dens und der Steu­er­be­ra­tungs­kos­ten sei un­be­gründet, da nicht er­kenn­bar sei, dass dem Kläger ein Pro­gres­si­ons­scha­den ent­stan­den sei und Steu­er­be­ra­tungs­kos­ten als so­ge­nann­te "so-wie­so-Kos­ten" ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zu be­gründen vermöch­ten.

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt. Es ist dem Kläger am 19.09.2008 zu­ge­stellt wor­den, sei­ne Be­ru­fung ist am 13.10.2008 ein­ge­gan­gen und nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 08.12.2008 frist­ge­recht be­gründet wor­den. Der Be­klag­ten ist das Ur­teil am 22.09.2008 zu­ge­stellt wor­den, ih­re Be­ru­fung ist am 17.10.2008 ein­ge­gan­gen und ih­re Be­gründung nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 08.12.2008 frist­ge­recht am 08.12.2008.

• Der Kläger be­gehrt als Brut­to­ge­halts­an­spruch die Zah­lung wei­te­re 3.147,82 €, die er nun­mehr da­mit be­gründet, dass ihm für das Jahr 2004 ein Weih­nachts­geld zu­ge­stan­den hätte. Hin­sicht­lich der Am­bu­l­anz­ein­nah­men sei dem Ar­beits­ge­richt ein Re­chen­feh­ler in Höhe von 5,84 € un­ter­lau­fen, so­dass er die­sen Be­trag noch be­an­spru­chen könne. We­gen der Lehrtätig­keit be­gehrt der Kläger nun­mehr die Aus­zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 290,50 €, den er da­mit be­gründet, dass es sich um Vergütung für die Lehrtätig­keit bei der Aus­bil­dung der Stu­den­ten im prak­ti­schen Jahr han­de­le, an der er durch das ge­gen ihn verhäng­te Haus­ver­bot ge­hin­dert wor­den sei. We­gen ent­gan­ge­ner sta­ti­onärer Wahl­arzt­ein­nah­men ver­langt der Kläger nun­mehr die Zah­lung von 151.554,09 €, die er in ers­ter Li­nie da­mit be­gründet, dass die Oberärz­te sei­ner Ab­tei­lung nach der ihm ver­wei­ger­ten Beschäfti­gung jähr­lich 300.000,-- € an Wahl­arzt­ein­nah­men im sta­ti­onären Be­reich er­wirt­schaf­tet hätten. Hilfs­wei­se macht der Kläger auf Ba­sis des von der Be­klag­ten er­rech­ne­ten Durch­schnitts­be­tra­ges von jähr­lich 221.269,35 € ei­nen Er­satz­an­spruch bei 214/366 Ta­gen in Höhe von 129.376,06 € gel­tend. Ur­laubs­ansprüche ständen ihm noch im Um­fang von 30 Ta­gen zu, außer­dem wei­te­re vier AZV-Ta­ge. In­so­weit hat der Kläger mit Schrift­satz vom 22.04.2004 sei­ne Kla­ge auf ei­ne Leis­tungs­kla­ge um­ge­stellt und Ansprüche in Höhe von 47.973,22 € brut­to er­rech­net, die er so­wohl auf die Grund­vergütung als auch auf die Zu­satz­ein­kom­men stützt. Zur Be­rech­nung im Ein­zel­nen wird auf BI. 522 d.A. Be­zug ge­nom­men. Den ursprüng­lich wei­ter ver­folg­ten Fest­stel­lungs­an­trag we­gen des Steu­er­scha­dens hat der Kläger zurück­ge­nom­men.
• Die Be­ru­fung der Be­klag­ten rich­tet sich ge­gen die Ver­ur­tei­lung in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 9.981,06 € we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit. Es gäbe kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass es sich hier­bei um Dienst­auf­ga­ben han­de­le, für die sie zu ei­ner Vergütungs­zah­lung ver­pflich­tet sei. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch bestünde nicht, da ihr hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 26.05.2004 kein Ver­schul­den vor­zu­hal­ten sei. Aus die­sem Grun­de kom­me auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ei­nes Ver­sor­gungs­scha­dens nicht in Be­tracht. Im Übri­gen ha­be der Kläger nicht dar­ge­legt, wor­in ein sol­cher Scha­den be­ste­he.
• Der Kläger be­an­tragt,
• das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27.08.2008 — 4 Ca 2588/07 — teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 155.048,25 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz
• aus 369,25 € seit dem 01.06.2004,
• aus 22.098,-- € seit dem 01.07.2004,
• aus 22.098,-- € seit dem 01.08.2004,
• aus 22.098,-- € seit dem 01.09.2004,
• aus 22.098,-- € seit dem 01.10.2004,
• aus 22.098,-- € seit dem 01.11.2004,
• aus 22.098,-- € seit dem 01.05.2004 zu zah­len;
• 2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 47.973,22 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 31.12.2008 zu zah­len.
• Die Be­klag­te be­an­tragt,
• un­ter Rück­nah­me der wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fung das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27.08.2008 — 4 Ca 2588/07 — in­so­weit ab­zuändern, als die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 9.981,06 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 27.12.2007 we­gen Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit ver­ur­teilt wor­den ist und fest­ge­stellt wor­den ist, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der ihm da­durch ent­steht, dass die Be­klag­te die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­spätet na­ch­en­trich­ten wird und der Kläger da­durch schlech­ter steht als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.
• Bei­de Par­tei­en be­an­tra­gen,
• die Be­ru­fung der Ge­gen­sei­te zurück­zu­wei­sen.
• Die Be­klag­te er­hebt we­gen des An­spruchs des Klägers auf Zah­lung von Weih­nachts­geld die Ein­re­de der Verjährung. We­gen der Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit so­wie der Erlöse aus Pri­vat­li­qui­da­ti­on ist sie der Auf­fas­sung, dass es sich in­so­weit nicht um ei­nen An­spruch aus An­nah­me­ver­zug han­de­le, son­dern um ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch. Sie tref­fe je­doch am Aus­spruch der Kündi­gung kein Ver­schul­den. Hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­ab­gel­tung ver­weist sie dar­auf, dass die Ur­laubs­ta­ge der Jah­re 2003 und 2002 ver­fal­len sei­en. Mit Schrei­ben vom 18.11.2004 ha­be der Kläger le­dig­lich den ihm laut Ge­halts­mit­tei­lung vom Fe­bru­ar 2004 noch zu­ste­hen­den Rest­ur­laub für das Jahr 2004 in Höhe von 35 Ta­gen gel­tend ge­macht. AZV-Ta­ge ständen dem Kläger im Übri­gen schon des­halb nicht zu, weil die­se an ei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung ge­knüpft sei­en und für Zei­ten der Nicht­beschäfti­gung Frei­stel­lung nicht ent­ste­hen könne.
• Der Kläger be­ruft sich dar­auf, dass die Ansprüche we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit so­wie Pri­vat­li­qui­da­ti­on Vergütungs­be­stand­tei­le sei­en, für die die Be­klag­te un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges den Geld­wert zu leis­ten ha­be.
• Zum wei­te­ren Sach­vor­trag der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

• Ent­schei­dungs­gründe
• Die zulässi­ge Be­ru­fung bei­der Par­tei­en ist je­weils teil­wei­se be­gründet.
• Der Kläger kann trotz An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten kein wei­te­res Ar­beits­ent­gelt für das Jahr 2004, ins­be­son­de­re auch kei­ne Son­der­zu­wen­dung (Weih­nachts­geld) be­an­spru­chen. Sei­ne Be­ru­fung ist je­doch er­folg­reich, so­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nem An­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men von Pri­vat­li­qui­da­tio­nen in vol­lem Um­fang nicht ent­spro­chen hat. Die­ser An­spruch be­steht aber nicht in der von ihm gel­tend ge­mach­ten Höhe. So­wohl auf sei­nen An­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Einkünf­te aus sei­nem pri­va­ten Li­qui­da­ti­ons­recht als auch we­gen sei­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit muss er sich zu­dem ei­nen Ab­schlag we­gen Mit­ver­schul­dens an­rech­nen las­sen. In­so­weit hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se Er­folg. Den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­sitzt der Kläger da­ge­gen nicht. So­weit sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten auch ge­gen die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts rich­tet, dass sie ver­pflich­tet sei, dem Kläger ei­nen Scha­den im Hin­blick auf die Nord­rhei­ni­sche Ärz­te­ver­sor­gung zu er­set­zen, bleibt der Be­ru­fung der Be­klag­ten der Er­folg ver­sagt.
• A - Be­ru­fung des Klägers
• I.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht wei­te­re Vergütungs­ansprüche des Klägers in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 3.197,82 € brut­to, die der Kläger mit sei­ner Be­ru­fung wei­ter­ver­folgt, nicht an­er­kannt.

1) Das Ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die vom Kläger gewähl­te Be­rech­nungs­form zur Er­mitt­lung sei­nes An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelts für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 un­rich­tig ist. Die­se auf der Grund­la­ge der Ge­halts­mit­tei­lung für De­zem­ber 2003 und dem dort aus­ge­wie­se­nen "Ar­beit­ge­ber-Brut­to" vor­ge­nom­me­ne Be­rech­nung lässt nicht er­ken­nen, dass es sich um Ge­halts­be­stand­tei­le han­delt, de­ren Aus­zah­lung an sich selbst der Kläger be­an­spru­chen kann. In­so­weit wird auf die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men. Bei dem der Ge­halts­mit­tei­lung eben­falls zu ent­neh­men­den mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von 6.489,96 € er­gibt sich be­reits ein Jah­res­be­trag von 77.519,52 €. Die Be­ru­fung hat die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts im Übri­gen nur als "pro­ble­ma­tisch" be­zeich­net, oh­ne zu erläutern, wel­che Be­stand­tei­le das Ar­beit­ge­ber-Brut­to aus­ma­chen, die bei der Be­rech­nung der An­nah­me­ver­zugs­vergütung hätten berück­sich­tigt wer­den müssen.

2) So­weit sich der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren erst­ma­lig dar­auf be­ruft, dass ihm die Zah­lung als Weih­nachts­zu­wen­dung zustände, ist die­ser An­spruch nach § 195 BGB verjährt.

Der Kläger stützt sei­nen An­spruch auf Son­der­zu­wen­dung auf die Ge­halts­mit­tei­lung für No­vem­ber 2003, die ei­ne sol­che in Höhe von 4.629,61 € aus­weist. Da­von aus­ge­hend wäre im No­vem­ber 2004 die Weih­nachts­zu­wen­dung für das Jahr 2004 fällig ge­we­sen, die re­gelmäßige Verjährungs­frist be­gann mit dem Schluss des Jah­res 2004. Da­mit ist die Verjährung mit Ab­lauf des 31.12.2007 ein­ge­tre­ten. Die­se Frist ist nicht durch Er­he­bung der Kla­ge nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ge­hemmt wor­den. Der Kläger hat viel­mehr erst­ma­lig mit sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung vom 08.12.2008 den An­spruch auf Weih­nachts­zu­wen­dung kla­ge­wei­se gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te hat im Schrift­satz vom 19.02.2009 die Ein­re­de der Verjährung er­ho­ben.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger — le­dig­lich — die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung des Be­tra­ges be­gehrt, den das Ar­beits­ge­richt im an­ge­grif­fe­nen Ur­teil ab­ge­wie­sen hat. Der Kläger hat den Vergütungs­aus­fall für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 ver­langt. Da­bei hat er sich auf § 6 Abs. 1 des Dienst­ver­tra­ges be­ru­fen und das ihm zu­ste­hen­de Ge­halt be­gehrt, das er un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes Jah­res­ge­halts zeit­an­tei­lig be­rech­net hat. Auf die im No­vem­ber zu zah­len­de Zu­wen­dung hat er sich in­so­weit nicht be­zo­gen. Er hat, wie dem Zins­an­spruch zu ent­neh­men ist — der Kläger ver­langt Zin­sen je­weils für den Be­ginn des Fol­ge­mo­nats für mit Aus­nah­me von Mai 2004 Beträge in gleich­blei­ben­der Höhe — be­zieht sich sei­ne Kla­ge auf die mo­nat­li­che Vergütung. Dies ist je­doch ein an­de­rer Streit­ge­gen­stand als die Zah­lung der Zu­wen­dung.

Nach dem für den Zi­vil- und Ar­beits­ge­richts­pro­zess gel­ten­den zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stands­be­griff wird der Ge­gen­stand ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens durch den kon­kret ge­stell­ten An­trag (Kla­ge­an­trag) und dem ihm zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt (Kla­ge­grund) be­stimmt (vgl. zu­letzt BAG, Be­schluss vom 02.10.2007, 1 ABR 79/06, NZA 2008, 429; Zöller/Gre­ger, ZPO, § 263 Rd­Nr. 7; Prütting in Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, Ein­lei­tung Nr. 153). Der Ver­fah­rens­ge­gen­stand ändert sich dem­ent­spre­chend im Sin­ne von § 263 ZPO auch dann, wenn zwar nicht der ge­stell­te An­trag als sol­cher aber der ihm zu­grun­de lie­gen­de Le­bens­sach­ver­halt ein an­de­rer ge­wor­den ist.

Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der Kläger hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren erst­ma­lig den An­spruch auf ei­ne Zu­wen­dung er­ho­ben, die­se aus­sch­ließlich auf die über­reich­te Ge­halts­mit­tei­lung für No­vem­ber 2003 gestützt. Der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Zu­wen­dung ist je­doch grundsätz­lich von an­de­ren Vor­aus­set­zun­gen als der rei­ne Ge­halts­an­spruch abhängig. Dies be­deu­tet, dass ge­genüber dem erst­in­stanz­li­chen An­spruch ein geänder­ter Sach­ver­halt vor­liegt. In der Ände­rung des Le­bens­sach­ver­halts liegt des­halb trotz gleich ge­blie­be­nen An­trags­wort­lauts ei­ne Ände­rung des Ver­fah­rens­ge­gen­stands.

Die mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 22.04.2004 be­gehr­te Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 47.973,22 € ist zwar zulässig, sie ist je­doch un­be­gründet.

1) Die Zulässig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist nicht da­von abhängig, dass die qua­li­fi­zie­ren­den Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO erfüllt sind. Die­se gel­ten un­ter an­de­rem für Kla­geände­run­gen. Ei­ne sol­che liegt im Ent­schei­dungs­fall je­doch nicht vor.

Der Über­gang von der Fest­stel­lungs- zur Leis­tungs­kla­ge stellt, wie all­ge­mein an­er­kannt ist, ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung nach § 264 Nr.2 ZPO dar, wenn sich der neue An­trag auf das­sel­be Rechts­verhält­nis be­zieht (BGH vom 12.05.1992, VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296; Zöller/Gre­ger, ZPO, § 264 Rd­Nr. 3 b, § 256 Rd­Nr. 15 c). Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der Kläger hat ursprüng­lich die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ihm aus der Zeit bis zum 31.12.2004 noch wei­te­re 30 Ur­laubs­ta­ge zu­ste­hen. Für die­se Ur­laubs­ta­ge ver­langt er nun­mehr Ur­laubs­ab-gel­tung. Ob die Be­rech­nung die­ses An­spruchs in sich schlüssig ist oder ob sie wei­te­re Fest­stel­lun­gen er­for­dert, ist für die Fra­ge der Zulässig­keit der Kla­geände­rung nach § 264 Nr. 2 ZPO oh­ne Be­lang. Der der Kla­ge zu­grun­de lie­gen­de Le­bens­sach­ver­halt ist der­sel­be ge­blie­ben, auch wenn der Streitstoff ge­genüber dem ursprüng­li­chen Kla­ge­an­trag er­wei­tert wor­den ist. Dies dürf­te bei Kla­ge­er­wei­te­run­gen im Sin­ne des § 264 Nr. 2 ZPO re­gelmäßig der Fall sein und spricht nicht ge­gen die Zulässig­keit ei­ner ent­spre­chen­den Kla­geände­rung (vgl. BGH vom 04.10.1984, VII ZR 162/83; NJW 1985, 1784).

2) Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Kläger aus dem Jah­re 2002 noch 25 Ur­laubs­ta­ge, aus dem Jah­re 2003 noch 15 Ur­laubs­ta­ge und aus dem Jah­re 2004 noch 25 Ur­laubs­ta­ge, ins­ge­samt 65 Ur­laubs­ta­ge, zu­stan­den, von de­nen das Ar­beits­ge­richt 35 Ur­laubs­ta­ge an­er­kannt hat. Die Be­klag­te hat sich zum Um­fang noch nicht erfüll­ter Ur­laubs­ta­ge des Klägers aus den Jah­ren 2002 bis 2004 nicht erklärt, son­dern sich auf ei­nen Ver­fall be­ru­fen. Da­mit kann der Um­fang der Ansprüche nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den an­ge­se­hen wer­den.

3) Zum Zeit­punkt der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26.05.2004 wa­ren die Ur­laubs­ansprüche des Klägers für die Jah­re 2002 und 2003 noch nicht ver­fal­len. Für Chefärz­te gilt bei der Be­klag­ten die Re­ge­lung, dass Ur­laubs­ansprüche bis zum En­de des übernächs­ten Jah­res über­tra­gen wer­den können, oh­ne dass dies an Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft wäre.

Ei­ne Über­tra­gung von Ur­laubs­ansprüchen ist je­den­falls bis zum 31.12. des Fol­ge­jah­res nicht zu be­an­stan­den. Die­se Re­ge­lung ist güns­ti­ger als ei­ne auf den 31. März des Fol­ge­jah­res be­fris­te­te Über­tra­gung, so­dass § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrIG nicht ent­ge­gen­steht. Auch das in §§ 1, 7 Abs. 3 BUrIG fest­ge­leg­te Ge­bot zeit­na­her Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs ist nicht ver­letzt, wie § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrIG zeigt (vgl. BAG vom 21.06.2005, 9 AZR 200/04, NZA 2006, 232 — LS). Für ei­ne Über­tra­gung in das übernächs­te Jahr kann der Be­zug zum Ur­laubs­jahr noch an­ge­nom­men wer­den.

Die­ser Ur­laubs­an­spruch ist al­ler­dings we­gen Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums un­ter­ge­gan­gen, da sei­ne Erfüllung der Be­klag­ten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ge­wor­den ist. Da­mit kommt ei­ne Ab­gel­tung nicht mehr in Be­tracht.

4) Dem Kläger steht der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zu.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer, wenn er den Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich des Ur­laubs­an­spruchs in Ver­zug ge­setzt hat, an­stel­le des un­ter­ge­gan­ge­nen Ur­laubs­an­spruchs Er­satz­ur­laub ver­lan­gen (vgl. BAG vom 18.02.2003, 9 AZR 563/01, NZA 2004, 52 m.w.N.).

a) Durch das Schrei­ben vom 18.11.2004 hat der Kläger die Be­klag­te hin­sicht­lich der Ur­laubs­ansprüche über die dort gel­tend ge­mach­ten 35 Ar­beits­ta­ge hin­aus nicht in Ver­zug ge­setzt. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den. Auf die Be­gründung des Ar­beits­ge­richt wird Be­zug ge­nom­men. Dass das Schrei­ben die Gel­tend­ma­chung wei­ter­ge­hen­der Ur­laubs­ansprüche nicht enthält, wird letzt­lich letzt­lich von der Be­ru­fung nicht in Fra­ge ge­stellt.

b) Nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB be­darf es ei­ner Mah­nung al­ler­dings nicht, wenn der Schuld­ner 61 die Leis­tung ernst­haft und endgültig ver­wei­gert. Auch die­se Vor­aus­set­zung ist im vor­lie­gen­den Fall nicht erfüllt.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.05.2004 stellt ei­ne sol­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rung nicht dar. Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass der Kündi­gungs­erklärung selbst nicht oh­ne Wei­te­res der In­halt bei­ge­mes­sen wer­den könne, dass der Ar­beit­ge­ber mit der Kündi­gung zu er­ken­nen ge­be, dass er kei­ne Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers erfüllen wer­de. Durch die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge wird der Ar­beit­ge­ber nach die­ser Recht­spre­chung zu­dem nicht we­gen der ur­laubs­recht­li­chen Ansprüche in Ver­zug ge­setzt. Es be­darf viel­mehr der frist­ge­rech­ten Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs- und Ab­gel­tungs­an­spruchs auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat (BAG vom 17.01.1995, 9 AZR 664/93, NZA 1995, 531; BAG vom 21.09.1999, 9 AZR 705/98, DB 2000, 2611 je­weils m.w.N.). Die Kam­mer hat er­wo­gen, ob die Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Falls ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen. Dies ist im Er­geb­nis nicht der Fall.

Die Be­klag­te hat im Jah­re 2004 ins­ge­samt vier außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen erklärt. Hin­sicht­lich drei­er Kündi­gun­gen war der ge­gen den Kläger er­ho­be­ne Vor­wurf feh­ler­haf­ter Ab­rech­nun­gen zu Un­recht er­ho­ben wor­den. Bei der letz­ten Kündi­gung vom 17.11.2004 war darüber hin­aus nicht aus­zu­sch­ließen, dass es sich um ei­ne un­zulässi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung han­del­te (s. Ur­teil der Kam­mer vom 29.03.2007, 16 Sa 435/06). Wird wei­ter berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te, auch nach­dem rechts­kräftig fest­stand, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gun­gen des Jah­res 2004 noch durch die zusätz­li­chen Kündi­gun­gen vom 31.01.2005 so­wie 08.02.2005, die eben­falls im Ver­fah­ren 16 Sa 435/06 be­han­delt wur­den, auf­gelöst wor­den ist, dar­an fest­ge­hal­ten hat, dass dem Kläger auch die mit Schrei­ben vom 18.11.2004 gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­ansprüche nicht zuständen, und in­so­weit erst die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ak­zep­tiert hat, so mag dies auf ei­ne ernst­haf­te Erfüllungs­ver­wei­ge­rung hin­deu­ten. An­de­rer­seits sind an die Erfüllungs­ver­wei­ge­rung stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Er­for­der­lich ist grundsätz­lich, dass der Schuld­ner die Erfüllung des Ver­tra­ges dem Gläubi­ger ge­genüber un­miss­verständ­lich, endgültig und ernst­haft ab­lehnt, so­dass jen­seits vernünf­ti­ger Zwei­fel fest­steht, dass er un­ter kei­nen Umständen mehr zur frei­wil­li­gen Erfüllung be­reit ist (MK-Ernst, BGB, 4. Aufl., § 323 Rd­Nr. 99).

In die­sem Sin­ne kann das Ver­hal­ten der Be­klag­ten je­doch nicht so aus­ge­legt wer­den, dass es so­zu­sa­gen "als letz­tes Wort" an­zu­se­hen ist. Hierfür ist von Be­deu­tung, dass nicht ein­mal dem Kläger be­wusst war, dass über die mit Schrei­ben vom 18.11.2004 gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­ansprüche wei­te­re aus den Vor­jah­ren be­stan­den. In­so­weit kann das Er­for­der­nis der Mah­nung nach § 286 Abs. 1 BGB ge­ra­de nicht als überflüssi­ge Förme­lei an­ge­se­hen wer­den. Hätte der Kläger der Be­klag­ten durch ei­ne Mah­nung den Um­fang sei­ner Ur­laubs­ansprüche vor Au­gen geführt, so hätte die Be­klag­te ihm womöglich auch im Ei­gen­in­ter­es­se die­sen Ur­laub gewährt, wie es im Übri­gen im Jah­re 2005 auch ge­sche­hen ist.

5) Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die Be­zah­lung von Ar­beits­zeit­verkürzungs­ta­gen, die er für vier Ta­ge be­gehrt. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge ist hierfür nicht er­sicht­lich.

a) Auf § 611 BGB i.V.m. § 615 BGB kann der Kläger ei­nen Zah­lungs­an­spruch nicht stützen. Nach den Erläute­run­gen der Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt wer­den acht so­ge­nann­te AZV-Ta­ge auf der Grund­la­ge ei­ner bei der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Dienst­ver­ein­ba­rung des­halb gewährt, weil re­gelmäßig 40 St­un­den in der Wo­che ge­ar­bei­tet wird, die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Deut­schen Ca­ri­tas-Ver­ban­des je­doch ei­ne Ar­beits­zeit von nur 38,5 St­un­den vor­se­hen. Da­mit han­delt es sich bei die­sen Ta­gen der Sa­che nach um Frei­zeit­aus­gleich für ge­leis­te­te Mehr­ar­beit. Ein An­spruch auf zusätz­li­che Be­zah­lung be­steht nicht.

b) Für ei­ne Ab­gel­tung nicht ge­nom­me­ner AZV-Ta­ge fehlt es an ei­ner dem § 7 Abs. 4 BUrIG ent­spre­chen­den Re­ge­lung.

c) Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs be­steht die gel­tend ge­mach­te For­de­rung nicht. Ein er­satzfähi­ger Scha­den ist nicht er­kenn­bar. Der An­spruch des Klägers we­gen der AZV-Ta­ge ist auf Frei­stel­lung von der Ar­beit bei Fort­zah­lung sei­ner Vergütung ge­rich­tet. Tatsächlich ist der Kläger nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26.05.2004 nicht mehr beschäftigt, da­mit frei­ge­stellt wor­den. Sei­nen Vergütungs­an­spruch hat das Ar­beits­ge­richt für das Jahr 2004 an­er­kannt, und die Be­klag­te in­so­weit auch zur Zah­lung der Grund­vergütung ver­ur­teilt. Den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten wei­ter­ge­hen­den Ent­gelt­an­spruch hat es dem Grun­de nach eben­so be­jaht. Es hat sich le­dig­lich nicht in der La­ge ge­se­hen, die Höhe der dem Kläger zu­ste­hen­den For­de­rung zu be­stim­men.

Die Be­ru­fung des Klägers ist des Wei­te­ren un­be­gründet, so­weit er die Zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Höhe von 290,50 € we­gen ent­gan­ge­ner Einkünf­te aus sei­ner Lehrtätig­keit für das Land NRW be­gehrt. Hin­zu­wei­sen sei zunächst dar­auf, dass in­so­weit ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung vor­liegt, die der Kläger als sol­che nicht be­gründet hat. Erst­in­stanz­lich hat er ei­nen zeit­an­tei­li­gen An­spruch in Höhe von 172,69 € gel­tend ge­macht.

1) Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, han­delt es sich nicht um Vergütungs­aus­fall im Sin­ne des § 6 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges. Dies ist im Be­ru­fungs­ver­fah­ren, in dem der Kläger ei­ne Vergütungs­mit­tei­lung des Lan­des­am­tes für Be­sol­dung und Ver­sor­gung NRW vor­ge­legt hat, un­strei­tig ge­wor­den.

Der Kläger hat sich im We­sent­li­chen dar­auf be­ru­fen, dass er durch das Haus­ver­bot der Be­klag­ten an der Ausübung sei­nes Lehr­auf­tra­ges, in dem es um die Aus­bil­dung der Stu­den­ten im prak­ti­schen Jahr ge­gan­gen sei, ge­hin­dert wor­den wäre. Dies mag zu­tref­fen. Da­mit wird je­doch noch nicht deut­lich, wel­che Tätig­kei­ten der Kläger wann aus­geübt hätte, an de­ren Durchführung er durch das Haus­ver­bot ge­hin­dert wor­den ist und die des­halb den Ver­lust ei­ner Ein­nah­me zur Fol­ge ge­habt ha­ben. Erst­in­stanz­lich hat sich der Kläger z.B. auf Prüfungstätig­kei­ten be­zo­gen. An wel­chen Prüfun­gen er we­gen des Haus­ver­bots der Be­klag­ten nicht hat teil­neh­men können, hat der Kläger nicht dar­ge­stellt, ins­be­son­de­re ob die­se über­haupt in die Zeit nach Aus­spruch des Haus­ver­bots ge­fal­len wären. Zweit­in­stanz­lich hat der Kläger vor­ge­tra­gen, dass es um die Aus­bil­dung der Stu­den­ten im prak­ti­schen Jahr ge­gan­gen sei, die nur im Kran­ken­haus möglich ge­we­sen wäre. Auch in­so­weit wird je­doch nicht deut­lich, in wel­chem Um­fang es durch das Haus­ver­bot zu Ein­nah­me­ausfällen ge­kom­men ist.

Die Be­ru­fung des Klägers ist je­doch teil­wei­se be­gründet, so­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nen An­spruch we­gen sta­ti­onärer Wahl­arzt­ein­nah­men ab­ge­wie­sen hat.

1) Das Be­ru­fungs­ge­richt teilt für die­sen An­spruch die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter II. des Ur­teils, dass es sich auf­grund der vor­lie­gen­den Ver­trags­ge­stal­tung bei der Li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis für die­se Ein­nah­men um ei­nen Teil der Vergütung des Klägers han­delt, und zwar in Form ei­ner Na­tu­ral­vergütung. Auf die zu­tref­fen­de Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird in­so­weit Be­zug ge­nom­men. Dem tritt auch die Be­klag­te nicht grundsätz­lich ent­ge­gen, son­dern ver­weist le­dig­lich dar­auf, dass die Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts nicht zur ver­ein­bar­ten "Vergütung" gehöre, son­dern ein ei­genständi­ges Recht des Klägers dar­stel­le. Dies ent­spricht der Sa­che nach der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts. Hier­von geht auch das Be­ru­fungs­ge­richt aus.

2) Rechts­grund­la­ge für den Zah­lungs­an­spruch des Klägers ist al­ler­dings § 280 Abs. 1, 3 BGB i.V.m. § 283 BGB. Der Zah­lungs­an­spruch folgt nicht als Geld­wert ori­ginär aus §§ 611, 615 BGB.

In sei­ner pri­va­te Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ei­ner Lei­ten­den Ärz­tin be­tref­fen­den Ent­schei­dung vom 22.03.2001 (8 AZR 536/00, ArztR 2002, 122) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt oh­ne wei­te­re Be­gründung mit Ver­weis auf die ei­ge­ne nicht veröffent­lich­te Ent­schei­dung vom 02.12.1999 (8 AZR 849/98) an­ge­nom­men, dass bei ei­ner Na­tu­ral­vergütung, die für die Ver­gan­gen­heit nicht nach­hol­bar ist, an de­ren Stel­le der Geld­wert, den die Na­tu­ral­vergütung verkörpert, tritt. Dem ist je­doch nicht zu fol­gen. Da­durch, dass die­se Leis­tung we­gen Zeit­ab­laufs unmöglich ge­wor­den ist, ist die Be­klag­te nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tungs­pflicht be­freit wor­den. Die Unmöglich­keit be­ruht auf der Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht, dem Kläger für wahlärzt­li­che Leis­tun­gen das Li­qui­da­ti­ons­recht ein­zuräum­en. Der Kläger selbst, der den be­trof­fe­nen Pa­ti­en­ten ge­genüber kei­ne ei­ge­nen Leis­tun­gen er­bracht hat, kann sol­che auch nicht ab­rech­nen. Da­mit ist ihm ein Scha­den in Höhe der ent­gan­ge­nen Einkünf­te ent­stan­den. Die­sen kann er ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ma­chen.

Die scha­dens­er­satz­recht­li­che An­spruchs­be­gründung ent­spricht so­wohl frühe­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. Ur­teil vom 27.05.1999, 8 AZR 415/98, NZA 1999, 1038) als auch der neue­ren Recht­spre­chung des für Na­tu­ral­vergütun­gen nun­mehr zuständi­gen 9. Se­nats (9 AZR 294/06, NZA 2007, 809, 812). Die­ser An­sicht ist auch die ent­schei­den­de Kam­mer. In der ar­beits­ver­trag­li­chen Zu­sa­ge ei­ner Na­tu­ral­vergütung liegt ge­ra­de nicht das Ver­spre­chen ei­ner Geld­leis­tung. Auch im Ent­schei­dungs­fall hat es die Be­klag­te nicht über­nom­men, für den aus dem ein­geräum­ten Li­qui­da­ti­ons­recht fließen­den geld­wer­ten Vor­teil des Klägers ein­zu­ste­hen. Dies wird an der Ent­wick­lungs­klau­sel in § 12 des Ar­beits­ver­tra­ges deut­lich. Der Kläger trägt in die­sem Fall das Ri­si­ko ver­rin­ger­ter Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men. Hierfür spricht außer­dem die Re­ge­lung in § 10 Abs. 2 Un­terabs. 2 des Dienst­ver­tra­ges, wo­nach der Kläger bei Ab­we­sen­heit sei­ne Ver­tre­tung u.a. im li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten sta­ti­onären Tätig­keits­be­reich selbst im Ein­ver­neh­men mit dem Kran­ken­haus­träger re­gelt und hierfür die Kos­ten trägt.

3) Un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches steht dem Kläger der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach zu. Die Be­klag­te hat sich zwar dar­auf be­ru­fen, dass sie die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten ha­be (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch nicht.

a) Was der Schuld­ner zu ver­tre­ten hat, re­geln die §§ 276 ff. BGB. Nach § 276 Abs. 2 BGB han­delt fahrlässig, wer die im Ver­kehr er­for­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber bei An­wen­dung der er­for­der­li­chen Sorg­falt hätte er­ken­nen können, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist (BAG vom 22.03.2001, aaO., vom 17.07.2003, 8 AZR 486/02, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Haf­tung des Ar­beit­ge­bers). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor, wenn der Aus­spruch der Kündi­gung auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt be­ruht. Es ist nicht er­for­der­lich, dass sich die­se als rechts­beständig er­weist. Der Ar­beit­ge­ber darf sei­ne In­ter­es­sen mit den ge­setz­lich ge­bo­te­nen Mit­teln ver­fol­gen, so­fern er nach vollständi­ger Würdi­gung des Sach­ver­halts die Kündi­gung für ver­tret­bar hal­ten durf­te. Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung er­for­dert ei­ne kom­ple­xe Abwägungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers.

a) Auch un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Maßstäbe durf­te die Be­klag­te nicht auf die Wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gun­gen ver­trau­en. Zwar hat­te der Kläger tatsächlich Zah­lungs­eingänge für 61 im Jah­re 2001 be­han­del­te Pa­ti­en­ten nicht ge­mel­det und Nut­zungs­entschädi­gung in Höhe von 2.185,44 € bei Aus­spruch der Kündi­gung am 26. 5. 2004 nicht ab­geführt. Die­ser Feh­ler al­lein konn­te je­doch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­gründen. Dies war auch der Be­klag­ten klar, die sich dar­auf be­ru­fen hat, dass der Kläger die Mel­dung wis­sent­lich und vorsätz­lich un­ter­las­sen ha­be. Für ei­ne sol­che Einschätzung la­gen je­doch kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te vor. Schon die äußeren Abläufe spre­chen da­ge­gen, dass die Be­klag­te nach vollständi­ger Würdi­gung des Sach­ver­halts die Kündi­gung für ver­tret­bar hal­ten durf­te. Sie hat­te im März/April 2004 be­schlos­sen, die Ab­rech­nun­gen des Klägers auf de­ren Rich­tig­keit zu über­prüfen. Nach­dem ihr am 14.05.2004 157 Rück­mel­dun­gen von 303 im Jah­re 2001 be­han­del­te Pa­ti­en­ten vor­la­gen und ei­ne Aus­wer­tung er­ge­ben hat­te, dass der Kläger in min­des­tens 62 Fällen den Rech­nungs­ein­gang nicht ab­ge­rech­net hat­te, hörte die Be­klag­te be­reits mit Schrei­ben vom 21.05.2004 die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ver­wei­ger­te un­ter dem 25.05.2004 ih­re Zu­stim­mung. Be­reits mit Schrei­ben vom 26.05.2004 erklärte die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Schon der kur­ze Zeit­rah­men lässt er­ken­nen, dass dem Kläger kei­ne hin­rei­chen­de Möglich­keit zur Verfügung stand, sich mit den ge­gen ihn er­ho­be­nen schwe­ren Vorwürfen aus­ein­an­der­zu­set­zen. Hin­sicht­lich der wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 21.07., 03.08. und 17.11.2004 steht da­ge­gen fest, dass die Be­klag­te fal­sche Vorwürfe ge­gen den Kläger er­ho­ben hat. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.06.2004 zum 31.12.2004 ist für den zur Ent­schei­dung ste­hen­den das Jahr 2004 be­tref­fen­den An­spruch des Klägers oh­ne Be­deu­tung.

4) Der dem Kläger als ent­gan­ge­ner Ge­winn ent­stan­de­ne Scha­den für sei­ne Nicht­beschäfti­gung in der Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 beläuft sich auf 129.376,06 €.

a) Als ent­gan­gen gilt nach § 252 BGB der Ge­winn, wel­cher nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den be­son­de­ren Umständen, ins­be­son­de­re nach den ge­trof­fe­nen An­stal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit er­war­tet wer­den konn­te. Die­se Be­stim­mung enthält für den Geschädig­ten ei­ne § 287 ZPO ergänzen­de Be­wei­ser­leich­te­rung. Die­ser hat nur die Umstände dar­zu­le­gen und in den Gren­zen des § 287 ZPO zu be­wei­sen, aus de­nen sich nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge oder den be­son­de­ren Umständen des Fal­les die Wahr­schein­lich­keit des Ge­winn­ein­tritts er­gibt. Da die Be­wei­ser­leich­te­rung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Dar­le­gungs­last der­je­ni­gen Par­tei min­dert, die Er­satz des ent­gan­ge­nen Ge­winns ver­langt, dürfen in­so­weit kei­ne zu stren­gen An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den (BAG vom 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409, 415 m.w.N.).

Dem An­wen­dungs­be­reich des § 287 Abs. 1 ZPO un­ter­lie­gen so­wohl die Fest­stel­lung des Scha­dens als auch des­sen Höhe. Die Vor­schrift dehnt für die Fest­stel­lung der Scha­denshöhe das rich­ter­li­che Er­mes­sen über die Schran­ken des § 286 ZPO aus. Das Ge­setz nimmt in Kauf, dass das Er­geb­nis der Schätzung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht übe­rein­stimmt. Al­ler­dings soll die Schätzung möglichst na­he an die­se her­anführen. Über be­strit­te­ne Aus­gangs- bzw. An­knüpfungs­tat­sa­chen hat das Ge­richt Be­weis zu er­he­ben (s. BAG vom 06.09.2007, aaO.).

b) Auf die­ser Grund­la­ge kann der Be­rech­nung des Klägers, mit der er sei­ne im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wei­ter ver­folg­te For­de­rung in Höhe von 151.554,09 € be­gründet, nicht ge­folgt wer­den. Er hat sich in­so­weit auf ei­nen Li­qui­da­ti­ons­um­fang von 300.000,-- € im Jahr bei 1.000 Pri­vat­pa­ti­en­ten jähr­lich der Oberärz­te be­zo­gen, ei­ne In­for­ma­ti­on, die auf ei­ne Erklärung des Ober­arz­tes Dl. R4 zurück­geht. Tatsächlich ha­ben die Oberärz­te Einkünf­te in die­ser Höhe nicht er­zielt, wie der Kläger selbst mit Schrift­satz vom 03.04.2009 im Ein­zel­nen für die Jah­re 2005 bis 2007 dar­ge­legt hat. Zu­gleich hat er die Einkünf­te der Oberärz­te in den Jah­ren 2005 bis 2007 auch nicht zur Grund­la­ge sei­ner Kla­ge­for­de­rung ge­macht. Die­se hat er nicht kor­ri­giert. Sie können für die Ansprüche des Klägers aus dem Jah­re 2004 auch des­halb nicht als Schätz­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den, weil sie sich auf ei­nen späte­ren Zeit­raum be­zie­hen.

Im Schrift­satz vom 03.04.2009 hat der Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf un­ter­schied­li­che Zeiträume ver­schie­de­ne Durch­schnitts­be­rech­nun­gen an­ge­stellt, oh­ne je­doch an­zu­ge­ben, wel­che die­ser Be­rech­nungs­wei­sen aus wel­chem Grun­de ei­ne rea­lis­ti­sche Grund­la­ge für ei­ne Schätzung des ent­gan­ge­nen Ge­winns ab­gibt. Die gewähl­ten Re­fe­renz­zeiträume er­schei­nen be­lie­big. Sie ha­ben al­ler­dings ge­mein­sam, dass je­weils über 300 000,00€ lie­gen­de Brut­to­einkünf­te er­zielt wer­den. Wird je­doch berück­sich­tigt, dass das Ab­rech­nungs­ver­hal­ten des Klägers über Jah­re sehr un­re­gelmäßig war, in sei­ne Be­rech­nun­gen im­mer das be­son­ders un­re­präsen­ta­ti­ve Jahr 2003 ein­ge­flos­sen ist, so fehlt die­ser Vor­ge­hens­wei­se die Rich­tig­keits­gewähr.

c) Der Kläger, dem die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Höhe sei­ner For­de­rung ob­liegt, hat da­mit ei­ne va­li­de Grund­la­ge für die durch das Ge­richt nach den obi­gen Grundsätzen vor­zu­neh­men­de Schätzung nicht vor­ge­tra­gen.

Be­reits das Ar­beits­ge­richt hat­te zu Recht gerügt — wenn auch be­zo­gen auf ei­nen An­spruch auf An­nah­me­ver­zug -, dass der Kläger sei­nen An­spruch nicht auf die Ein­nah­men des Jah­res 2003 stützen könne, da er ganz er­heb­li­che Nach­mel­dun­gen vor­ge­nom­men ha­be und die­se Ein­nah­men sich da­mit auf ei­nen größeren Zeit­raum als ein Jahr bezögen. Als Auf­ga­be des Klägers hat es das Ar­beits­ge­richt an­ge­se­hen, ei­ne nach­prüfba­re Zahl der ent­gan­ge­nen Pri­vat­pa­ti­en­ten­be­hand­lun­gen bei sta­ti­onären Wahl­leis­tun­gen dar­zu­le­gen, mit de­nen er die Wer­tig­keit des Li­qui­da­ti­ons­rechts im Zeit­raum 27.05.2004 bis 31.12.2004 dar­ge­legt hätte. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat mit Schrei­ben vom 05./09.03.2009 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auf die durch­geführ­ten Be­hand­lun­gen ab­zu­stel­len sei. Wie aus dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren 16 Sa 435/06 be­kannt sei, ent­hiel­ten die vom Kläger über sei­ne Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men getätig­ten Mel­dun­gen die Be­hand­lungs­zeiträume, de­nen Zah­lungs­eingänge zu­ge­ord­net wa­ren. Der Kläger hat zwar auf die­sen Hin­weis re­agiert, je­doch in der Wei­se, dass er mit Schrift­satz vom 03.04.2004 für den Re­fe­renz­zeit­raum vom 01.01.2004 bis zum 31.03.2004 die be­han­del­ten Pa­ti­en­ten aus den Brut­to­quar­tals­lis­ten der PVS, die die Zah­lungs­eingänge ent­hal­ten, er­mit­telt hat. Je­doch hat er für die 266 Be­hand­lun­gen die­ses Zeit­raums nicht an­ge­ge­ben, wel­che Ein­nah­men er hierfür er­zielt hat. Die­se Vor­ge­hens­wei­se des Klägers ist für das Ge­richt nicht nach­voll­zieh­bar. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat sich der Kläger dar­auf be­zo­gen, dass er das ge­richt­li­che Schrei­ben nicht so ver­stan­den ha­be, dass zu den an­zu­ge­ben­den Be­hand­lungs­zeiträum­en auch die Zah­lungs­eingänge hätten an­ge­ge­ben wer­den sol­len. Dies war für die Kam­mer je­doch un­verständ­lich. Der Hin­weis er­folg­te zur Be­rech­nung der Höhe des An­spruchs. Das ge­richt­li­che Schrei­ben enthält den Satz, dass die vom Kläger über sei­ne Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men getätig­ten Mel­dun­gen die Be­hand­lungs­zeiträume ent­hal­ten würden, de­nen Zah­lungs­eingänge zu­ge­ord­net ge­we­sen sei­en. Es be­steht da­mit kein Grund, dem Kläger, wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung von ihm be­an­tragt, nach­zu­las­sen, sei­nen Vor­trag zu ergänzen.

d) Als Schätz­grund­la­ge können je­doch die An­ga­ben der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 18.02.2008 zu den Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Klägers in den Jah­ren 1996 bis Mit­te 2004 her­an­ge­zo­gen wer­den. Die­se sind auch hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten an­ge­ge­be­nen Net­to­li­qui­da­ti­on zwi­schen den Par­tei­en nun­mehr un­strei­tig. Der Kläger hat sie sich im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hilfs­wei­se zu Ei­gen ge­macht. Die Be­klag­te hat die Bil­dung ei­nes Durch­schnitts über 8,5 Jah­re für an­ge­mes­sen und sach­ge­recht ge­hal­ten. Ist die­se Be­rech­nungs­art von bei­den Par­tei­en so­mit grundsätz­lich ak­zep­tiert wor­den und kann ei­ne va­li­de an­de­re Grund­la­ge für die vor­zu­neh­men­de Schätzung nicht er­mit­telt wer­den, so ist die Scha­dens­er­satz­for­de­rung des Klägers mit 129.376,06 € zu be­stim­men.

5) Der dem Kläger da­nach zu­ste­hen­de Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 129.376,06 € ist al­ler­dings un­ter dem Ge­sichts­punkt des Mit­ver­schul­dens (§ 254 BGB) um 20 % auf 103.500,84 € zu min­dern.

Den Kläger trifft ein Ver­schul­den dar­an, dass es zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26.05.2004 ge­kom­men ist. Al­ler­dings sieht die Kam­mer sein Mit­ver­schul­den nicht dar­in, dass der Kläger, wie im Ur­teil vom 29.03.2007 fest­ge­stellt, feh­ler­haf­te Mel­dun­gen ab­ge­ge­ben hat, die da­zu geführt ha­ben, dass er Zah­lungs­eingänge von 62 Pa­ti­en­ten des Jah­res 2001 nicht mit­ge­teilt hat. Im Rechts­streit 16 Sa 435/06, auf den sich bei­de Par­tei­en be­zie­hen, hat nicht fest­ge­stellt wer­den können, wem die Falsch­mel­dun­gen des Klägers zu­zu­rech­nen sind, ob dem Kläger oder der PVS (vgl. S. 27 des Ur­teils vom 29.03.2007). Ein Ver­schul­den des Klägers an der Scha­dens­ver­ur­sa­chung ist viel­mehr des­halb an­zu­neh­men, weil er in Be­zug auf die ihm ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen ge­genüber der Be­klag­ten nicht die nöti­ge Sorg­falt auf­ge­wandt hat. Dem Kläger wa­ren im ers­ten Halb­jahr 2003 als Li­qui­da­ti­ons­erlös ins­ge­samt 445.389,-- € zu­ge­flos­sen. Sei­ne Mel­dung für das ers­te Halb­jahr 2003 mach­te da­ge­gen nur ei­nen Be­trag von 244.418,35 € aus. Das Ge­richt hat be­reits in sei­nem Ur­teil vom 29.03.2007 aus­geführt, dass die­se beträcht­li­che Dif­fe­renz zeit­nah An­lass zur Über­prüfung der Kor­rekt­heit der ei­ge­nen Mel­dung hätte sein müssen. Hätte der Kläger ei­ne sol­che Über­prüfung vor­ge­nom­men und sei­ne Mel­dun­gen ge­genüber der Be­klag­ten kor­ri­giert, so hätte die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.05.2004 ver­mie­den wer­den können.

Die­sem in der münd­li­chen Ver­hand­lung dis­ku­tier­ten Ge­sichts­punkt kann der Kläger nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass er mit zahl­rei­chen Dienst­auf­ga­ben und Pro­ble­men so beschäftigt ge­we­sen sei, dass er für ei­ne Kon­trol­le kei­ne Zeit ge­fun­den ha­be. Dem Kläger ist in­so­weit vor Au­gen zu hal­ten, dass er für sei­ne Mel­dun­gen ver­ant­wort­lich war. Hätte es für die Be­klag­te nicht ei­nen kon­kre­ten An­lass zur Über­prüfung der Rich­tig­keit der Mel­dun­gen des Klägers ge­ge­ben, so wären an­ge­sichts die­ses Ver­hal­tens des Klägers die Falsch­mel­dun­gen nicht ent­deckt wor­den, was — be­zo­gen auf die in Fra­ge ste­hen­den 61 Pa­ti­en­ten — da­zu geführt hätte, dass der Be­klag­ten Nut­zungs­ent­gelt in Höhe von 2.185,44 €, be­zo­gen auf die ge­sam­ten Falsch­mel­dun­gen des Klägers so­gar in Höhe von mehr als 30.000,-- € vor­ent­hal­ten wor­den wären. Dies recht­fer­tigt es, das Mit­ver­schul­den des Klägers mit ei­ner Quo­te von 20 % zu ver­an­schla­gen.

Aus dem oben Aus­geführ­ten er­gibt sich, dass die Be­ru­fung des Klägers in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 5,84 € un­be­gründet ist. Denn auch im Hin­blick auf die Am­bu­l­anz­ein­nah­men des Klägers be­steht ein Mit­ver­schul­den im oben an­ge­ge­be­nen Um­fang, das zu ei­ner Re­du­zie­rung sei­ner Ansprüche ge­gen die Be­klag­te führt.

Nach dem so­eben Dar­ge­stell­ten ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se be­gründet, und zwar in Höhe von 1.991,54 €.

Auch hin­sicht­lich der Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit be­steht grundsätz­lich ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers in Höhe von 9.986,90 €. Im Hin­blick auf das dem Kläger an­zu­las­ten­de Mit­ver­schul­den ist die­ser An­spruch je­doch um 20 %, da­mit um 1.997,38 € zu min­dern. Un­ter Ein­be­zie­hung des dem Kläger vom Ar­beits­ge­richt zu we­nig zu­er­kann­ten Be­tra­ges von 5,84 € beläuft sich sei­ne For­de­rung auf 7.995,36 €.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zurück­zu­wei­sen, so­weit sie sich da­ge­gen wen­det, dass das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, dass sie ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der ihm da­durch ent­steht, dass die Be­klag­te die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­spätet na­ch­en­trich­ten wird und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.

Auch in­so­weit kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB we­gen Ver­let­zung ei­ner der Be­klag­ten ob­lie­gen­den Ne­ben­pflicht in Be­tracht. Nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hat die Be­klag­te die auf dem Ar­beits­verhält­nis be­ru­hen­den Pflich­ten nicht mehr erfüllt. Dies hat die Be­klag­te zu ver­tre­ten, wie im Ein­zel­nen oben dar­ge­stellt wor­den ist. Der Kläger hat die Wahr­schein­lich­keit ei­nes Vermögens­scha­dens durch die Vor­la­ge der Be­schei­ni­gung der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung vom 27.08.2008 dar­ge­legt (vgl. BGH vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, NJW 2006, 830). Mit der Aus­kunft, dass na­ch­en­trich­te­te Ver­sor­gungs­ab­ga­ben ei­ne "ge­rin­ge­re Pros­pe­rität" besäßen als recht­zei­tig ge­leis­te­te ist ei­ne für das Ge­richt nach­voll­zieh­ba­re Be­gründung dafür ab­ge­ge­ben wor­den, dass ein Ver­sor­gungs­scha­den wahr­schein­lich ist. Für die Be­gründet­heit der Fest­stel­lungs­kla­ge kommt es nicht dar­auf an, wel­che Höhe ein sol­cher Ver­sor­gungs­scha­den even­tu­ell er­reicht.

Der dem­nach be­ste­hen­de An­spruch des Klägers in Höhe von 102.309,44 € (103.500,84 - 1.191,54) ist nach den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ab Rechtshängig­keit mit 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen. Der wei­ter­ge­hen­de Zins­an­spruch ist zurück­zu­wei­sen.

Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers führt das ar­beits­ver­trag­lich ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht, bei dem es sich um ei­ne Na­tu­ral­vergütung han­delt, nicht zu ei­nem An­spruch auf Ver­zin­sung. Ver­zugs­zin­sen sind nach § 288 Abs. 1 für ei­ne Geld­schuld zu leis­ten. Der Zah­lungs­an­spruch des Klägers war je­doch nicht mit Ab­lauf je­den Mo­nats fällig. Auf­grund sei­nes Li­qui­da­ti­ons­rechts hat­te der Kläger viel­mehr ge­genüber den be­han­del­ten Pa­ti­en­ten ab­zu­rech­nen. Dies ist, wie hinläng­lich be­kannt, in der Ver­gan­gen­heit in ei­nem er­heb­li­chen Um­fang zeit­nah un­ter­blie­ben. Erst mit Be­glei­chung der Rech­nun­gen durch die be­trof­fe­nen Pa­ti­en­ten kam der Kläger in den Ge­nuss des mit dem Li­qui­da­ti­ons­recht ver­bun­de­nen geld­wer­ten Vor­teils. Hier­aus wird deut­lich, dass für die mit der Kla­ge ver­folg­te Leis­tung der Be­klag­ten kei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ist. Da es an ei­ner Mah­nung des Klägers fehlt, tritt die Ver­zin­sung erst ab Rechtshängig­keit ein.

Das Ge­richt hat den Streit­wert nach § 63 Abs. 2 Satz 2 GKG fest­ge­setzt. Die Sum­me der Zah­lungs­anträge (155.048,25 + 47.973,22 + 9.986,90) beläuft sich auf 213.008,37 €. Hin­zu kom­men der Wert des Fest­stel­lungs­an­trags we­gen des Ver­sor­gungs­scha­dens mit 4.000,-- € und der Wert der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren an­ge­fal­le­nen und zurück­ge­nom­me­nen Fest­stel­lungs­anträge we­gen des Steu­er­scha­dens mit 4.000,-- € und des vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­che­nen Ur­laubs­an­spruchs so­wie AZV-Tags mit 8.500,-- €.