BAG, Ur­teil vom 08.09.2011, 2 AZR 388/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 388/10
16 Sa 59/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung. 

Am 3. Fe­bru­ar 2009 be­auf­trag­te die Be­klag­te we­gen - aus ih­rer Sicht - auf­fal­lend ho­her Ki­lo­me­ter­ab­rech­nun­gen ei­ne De­tek­tei mit der Be­ob­ach­tung der Außen­diensttätig­keit des Klägers. Die De­tek­tei nahm an vier Ta­gen En­de Fe­bru­ar 2009 und in der Zeit vom 15. bis 20. März 2009 Ob­ser­va­tio­nen vor. Hier­für stell­te sie der Be­klag­ten ei­nen Be­trag von rund 26.000,00 Eu­ro in Rech-

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nung. Das Fahr­ten­buch für März 2009 leg­te der Kläger am 3. April 2009 vor. Am 6. April 2009 glich der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten die dor­ti­gen Ein­tra­gun­gen mit den Fest­stel­lun­gen der De­tek­tei ab. Dar­aus ging her­vor, dass der Kläger für zwei Ta­ge im Fe­bru­ar und drei Ta­ge im März 2009 Fahrt­zie­le ein­ge­tra­gen hat­te, die er nicht an­ge­fah­ren hat­te. Außer­dem er­gab sich, dass er an man­chen Ta­gen während der Ar­beits­zeit pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten ver­rich­tet hat­te, im Ein­zel­fall bis zu 20 Mi­nu­ten.

Mit Schrei­ben vom 21. und 22. April 2009 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis er­neut je­weils frist­los, dies­mal un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver-

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dachts. Da­ne­ben be­an­trag­te sie vor­sorg­lich beim Ar­beits­ge­richt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner noch aus­zu­spre­chen­den frist­lo­sen Kündi­gung. Hierüber wer­den ge­trenn­te Ver­fah­ren geführt, die der­zeit aus­ge­setzt sind.

Der Kläger hat ge­gen die Kündi­gung vom 15. April 2009 recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be sei­ne Ar­beits­pflich­ten je­den­falls nicht schwer­wie­gend ver­letzt. Im Übri­gen sei die Kün­di­gung schon des­halb un­wirk­sam, weil sie oh­ne die nach § 103 Abs. 1 Be­trVG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­rats er­folgt sei. Ihm ha­be bei Zu­gang der Kündi­gung Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu­ge­stan­den. Er sei am Mor­gen des 15. April 2009 für das ur­laubs­be­dingt ver­hin­der­te or­dent­li­che Mit­glied in den Be­triebs­rat nach­gerückt. Der An­nah­me ei­nes Ver­hin­de­rungs­falls ste­he nicht ent­ge­gen, dass die­ses Mit­glied am Nach­mit­tag des Ta­ges ei­nen auswärti­gen Be­ra­tungs­ter­min wahr­ge­nom­men ha­be. Für ei­ne Ver­hin­de­rung des or­dent­li­chen Mit­glieds je­den­falls bis zum Be­ginn des Be­ra­tungs­ter­mins spre­che auch die - un­strei­ti­ge - Hin­zu­zie­hung ei­nes an­de­ren Er­satz­mit­glieds zu ei­ner um die Mit­tags­zeit des 15. April 2009 durch­geführ­ten Be­triebs­rats­sit­zung, an der teil­zu­neh­men er selbst we­gen ei­ge­ner Be­trof­fen­heit ver­hin­dert ge­we­sen sei.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15. April 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist.

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 26.032,38 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 5. Mai 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 BGB lie­ge vor. Der Kläger ha­be ei­nen vorsätz­li­chen Ar­beits­zeit- und Spe­sen­be­trug be­gan­gen. Da­mit sei die Kündi­gung auch un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes ihm auf­grund der Be­triebs­ratstätig­keit vom 10. März 2009 zu­ste­hen­den

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nach­wir­ken­den Kündi­gungs­schut­zes gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirk­sam. Be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG könne der Kläger da­ge­gen nicht be­an­spru­chen. Im Kündi­gungs­zeit­punkt ha­be man­gels Ver­hin­de­rung des or­dent­li­chen Be­triebs­rats­mit­glieds kein Fall der Stell­vert­re­tung vor­ge­le­gen. Das or­dent­li­che Be­triebs­rats­mit­glied ha­be sich während sei­nes Ur­laubs am Ort des Be­triebs­sit­zes auf­ge­hal­ten. Das in­di­zie­re die Be­reit­schaft, Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr­zu­neh­men. Zu­dem ha­be das Mit­glied der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den am Vor­tag zu­ge­sagt, trotz sei­nes Ur­laubs für Be­triebs­ratstätig­kei­ten zur Verfügung zu ste­hen. Un­abhängig da­von ha­be ein Kündi­gungs­schutz für den Kläger frühes­tens mit Be­ginn der Ker­nar­beits­zeit ein­ge­setzt; das Kündi­gungs­schrei­ben ha­be aber be­reits um 8:30 Uhr ih­ren Macht­be­reich ver­las­sen. Der Kläger ha­be über­dies Be­triebs­rats­auf­ga­ben nicht wahr­ge­nom­men. Auch sei er durch die Frei­stel­lung und das Haus­ver­bot selbst an der Ausübung des Be­triebs­rats­amts ver­hin­dert ge­we­sen. Im Übri­gen sei es ihm nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz zu be­ru­fen. Er ha­be sich die­sen im kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­ken mit dem or­dent­li­chen Be­triebs­rats­mit­glied ver­schafft. Was die mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­mach­ten De­tek­tiv­kos­ten an­ge­he, so sei die Be­auf­tra­gung ei­ner De­tek­tei zur Aufklärung des Ver­dachts auf er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen sei­tens des Klägers er­for­der­lich ge­we­sen.

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 15. April 2009 nicht auf­gelöst wor­den. Die

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Kündi­gung ist, wie die Vor­in­stan­zen zu­tref­fend er­kannt ha­ben, nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 Be­trVG un­wirk­sam, da sie oh­ne die er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­rats erklärt wor­den ist.

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nach § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ent­spre­chend für die Dau­er der Stell­ver­tre­tung ei­nes zeit­wei­lig ver­hin­der­ten or­dent­li­chen Mit­glieds.

(2) Im Schrift­tum wird teil­wei­se die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub be­gründe nicht in je­dem Fall ei­ne Ver­hin­de­rung iSv. § 25

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Abs. 1 Satz 2 Be­trVG (DKK/Busch­mann Be­trVG 12. Aufl. § 25 Rn. 17; Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 25 Rn. 21; Ste­ge/Wein­s­pach/Schie­fer Be­trVG 9. Aufl. § 25 Rn. 4; WPK/Wlotz­ke Be­trVG 4. Aufl. § 25 Rn. 10; Brill BlStSozArbR 1983, 177, 179; Uh­mann NZA 2000, 576, 579). Ins­be­son­de­re dann, wenn sich das Be­triebs­rats­mit­glied während des Ur­laubs in der Nähe des Be­triebs­sit­zes auf­hal­te, müsse im Rah­men ei­ner Ein­zel­fall­be­wer­tung geklärt wer­den, ob die mit der Ur­laubs­gewährung ver­bun­de­ne Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht ei­ne zeit­wei­li­ge Ver­hin­de­rung be­wir­ke. Von ei­ner tatsächli­chen Ver­hin­de­rung sei aus­zu­ge­hen, wenn die Amts­ausübung dem Be­triebs­rats­mit­glied persönlich un­zu­mut­bar sei (AnwK/Klop­pen­burg 2. Aufl. § 25 Be­trVG Rn. 8; Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 25 Rn. 21; ähn­lich wohl Ey­lert in: Schwar­ze/Ey­lert/Schra­der KSchG § 15 Rn. 27).

bb) Der Se­nat schließt sich im Er­geb­nis den Ausführun­gen des Lan­de­sar­beits­ge­richts an. Wird ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied Er­ho­lungs­ur­laub be­wil­ligt, führt dies nicht nur zum Ru­hen sei­ner Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung, son­dern zu­gleich zur Su­s­pen­die­rung sei­ner Amts­pflich­ten. Dem Be­triebs­rats­mit­glied wird zwar auf­grund des Er­ho­lungs­ur­laubs die Ver­rich­tung sei­ner Amts­pflich­ten nicht oh­ne Wei­te­res ob­jek­tiv unmöglich, grundsätz­lich aber un­zu­mut­bar. Das be­ur­laub­te Be­triebs­rats­mit­glied gilt zu­min­dest so lan­ge als zeit­wei­lig ver­hin­dert, bis es sei­ne Be­reit­schaft, gleich­wohl Be­triebs­ratstätig­kei­ten zu ver­rich­ten, po­si­tiv an­zeigt.

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(2) Zu­dem spre­chen Gründe der Prak­ti­ka­bi­lität und Rechts­si­cher­heit dafür, dass mit der Ur­laubs­gewährung re­gelmäßig ei­ne Su­s­pen­die­rung der Pflicht zur Wahr­neh­mung des Be­triebs­rats­amts ein­her­geht. Hin­ge die Be­ur­tei­lung, ob ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied während des Ur­laubs ei­ne Be­triebs­ratstätig­keit persönlich zu­mut­bar ist oder nicht, von den Umständen des Ein­zel­falls ab, würde dies die Fest­stel­lung ei­ner Ver­hin­de­rung er­heb­lich er­schwe­ren. Dies wie­der­um würde zum ei­nen die Funk­ti­onsfähig­keit des Be­triebs­rats be­ein­träch­ti­gen. Zum an­de­ren wären Be­triebs­rats­be­schlüsse, die in Ab­we­sen­heit ei­nes be­ur­laub­ten Be­triebs­rats­mit­glieds ge­fasst wer­den, mit ei­nem nicht un­er­heb­li­chen Ri­si­ko der Un­wirk­sam­keit be­haf­tet. Ei­ne Ein­zel­fall­be­trach­tung lie­fe zu­dem dar­auf hin­aus, Umstände zu er­for­schen, die der pri­va­ten Ur­laubs­ge­stal­tung und da­mit dem engs­ten persönli­chen Le­bens­be­reich des Be­triebs­rats­mit­glieds zu­zu­ord­nen sind (vgl. Ha­Ko-Be­trVG/Düwell 3. Aufl. § 25 Rn. 9; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 12. Aufl. § 25 Rn. 15; WPK/Wlotz­ke Be­trVG 4. Aufl. § 25 Rn. 10). Es

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be­darf des­halb ein­fa­cher, kla­rer Kri­te­ri­en für die Fest­stel­lung ei­ner zeit­wei­li­gen Ver­hin­de­rung. Die­sem Ver­lan­gen der Rechts­si­cher­heit ist am ehes­ten Genüge ge­tan, wenn die Ur­laubs­gewährung grundsätz­lich zur Ver­hin­de­rung des Be­triebs­rats­mit­glieds führt, es sei denn, die­ses hätte sei­ne Be­reit­schaft zur Be­triebs­ratstätig­keit po­si­tiv, ggf. kon­klu­dent an­ge­zeigt. So­lan­ge ei­ne sol­che - po­si­ti­ve - An­zei­ge nicht vor­liegt, ist das be­ur­laub­te Be­triebs­rats­mit­glied iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG als ver­hin­dert an­zu­se­hen (im Er­geb­nis eben­so Ha­Ko-Be­trVG/Düwell 3. Aufl. § 25 Rn. 9).

(1) Die zeit­wei­li­ge Ver­hin­de­rung des or­dent­li­chen Mit­glieds er­fasst die Wahr­neh­mung des Be­triebs­rats­amts als sol­ches. Der während die­ser Zeit ge­währ­leis­te­te - vol­le - Son­derkündi­gungs­schutz des Er­satz­mit­glieds ist de­ment­spre­chend nicht auf Zei­ten be­schränkt, in de­nen es kon­kre­te Be­triebs­ratstätig­keit ent­fal­tet. Der be­son­de­re Schutz steht ihm selbst dann zu, wenn während der Ver­tre­tungs­zeit kei­ne Be­triebs­ratstätig­keit anfällt (BAG 5. Sep­tem­ber 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BA­GE 53, 23; 17. Ja­nu­ar 1979 - 5 AZR

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891/77 - zu 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 5 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 21). Es genügt die Möglich­keit, dass dem Er­satz­mit­glied Be­triebs­rats­auf­ga­ben zu­fal­len könn­ten (so auch ErfK/Koch 11. Aufl. § 25 Be­trVG Rn. 8; Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 25 Rn. 9; Ha­Ko-KSchR/Fie­big 3. Aufl. § 15 Rn. 38; KR/Et­zel 9. Aufl. § 103 Be­trVG Rn. 48; Münch­KommBGB/Her­genröder 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 32; WPK/Wlotz­ke Be­trVG 4. Aufl. § 25 Rn. 23; Uh­mann NZA 2000, 576, 578).

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rich­tung kon­kre­ter Be­triebs­ratstätig­keit ein, bestünde die Ge­fahr, dass die Funk­ti­onsfähig­keit des Be­triebs­rats be­ein­träch­tigt wird. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn außer dem nach­gerück­ten kein wei­te­res Er­satz­mit­glied zur Verfü­gung steht (ähn­lich BAG 9. No­vem­ber 1977 - 5 AZR 175/76 - zu 1 b der Grün­de, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 13).

bb) Dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 12. Fe­bru­ar 2004 (- 2 AZR 163/03 - AP KSchG 1969 § 15 Er­satz­mit­glied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56) ist nichts Ge­gen­tei­li­ges zu ent­neh­men. Die Ent­schei­dung be­trifft den nach­wir­ken­den Kündi­gungs­schutz ei­nes Er­satz­mit­glieds, dh. den Be­stands­schutz nach Be­en­di­gung des kon­kre­ten Ver­hin­de­rungs­falls. Die Auf­fas­sung des Se­nats, der Kündi­gungs­schutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG ste­he dem Er­satz­mit­glied nur zu, wenn es während der Zeit der Stell­ver­tre­tung tatsächlich Be­triebs­ratstätig­keit ent­fal­tet hat, be­ruht auf dem an­de­ren Schutz­zweck die­ser Re­ge­lung. Ihr Zweck be­steht dar­in, ei­ne „Abkühlungs­pha­se“ in der Be­zie­hung von ehe­ma­li­gem Be­triebs­rats­mit­glied und Ar­beit­ge­ber zu gewähr­leis­ten und erst da­nach die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung wie­der zu eröff­nen. Hat das Er­satz­mit­glied während der Zeit, in der es in den Be­triebs­rat nach­ge­rückt war, kei­ne kon­kre­ten Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men, fehlt es an ei­ner Si­tua­ti­on, in der Kon­flik­te mit dem Ar­beit­ge­ber hätten ent­ste­hen können; ei­ner durch den nach­wir­ken­den Kündi­gungs­schutz her­bei­zuführen­den „Abküh­lung“ be­darf es dann nicht (vgl. auch BAG 6. Sep­tem­ber 1979 - 2 AZR 548/77 - zu II 2 e der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 15 Rn. 13; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 12. Aufl. § 25 Rn. 31).

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bb) Der Son­derkündi­gungs­schutz des Klägers be­gann am Mor­gen des 15. April 2009 spätes­tens um 6:00 Uhr. Dies ist der Zeit­punkt, zu dem das ver­hin­der­te Be­triebs­rats­mit­glied nach den im Be­trieb gel­ten­den Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen sei­ne Ar­beit auf­neh­men konn­te (für die Maßgeb­lich­keit die­ses Zeit­punkts vgl. BAG 5. Sep­tem­ber 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BA­GE 53, 23; 6. Sep­tem­ber 1979 - 2 AZR 548/77 - zu II 2 e der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23). Bei Zu­gang der Kündi­gung ge­gen 10:00 Uhr hat dem­nach der Son­derkündi­gungs­schutz für den Kläger schon be­stan­den. Selbst wenn man mit der Be­klag­ten den Be­ginn der Ker­nar­beits­zeit um 9:00 Uhr für maßge­bend hiel­te, führ­te dies zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Für die Be­ur­tei­lung, ob dem Er­satz­mit­glied be­son­de­rer Kündi­gungs­schutz zu­steht, kommt es auf die Verhält­nis­se bei Zu­gang und nicht bei Ab­ga­be der Kündi­gungs­erklärung an (statt vie­ler: Ey­lert in Schwar­ze/Ey­lert/Schra­der KSchG § 15 Rn. 34).

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aa) Bei der Frei­stel­lung des Klägers han­del­te es sich um ei­ne ein­sei­ti­ge Maßnah­me der Be­klag­ten, die die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Po­si­ti­on des Klägers un­berührt ließ. An­ders als beim Er­ho­lungs­ur­laub, der auf ei­nen Freis­tel­lungs­wunsch des Ar­beit­neh­mers zurück­geht, ist bei ein­sei­ti­ger Su­s­pen­die­rung der Ar­beits­pflicht durch den Ar­beit­ge­ber nicht zu­gleich von persönli­cher Un­zu­mut­bar­keit der Wahr­neh­mung des Be­triebs­rats­amts aus­zu­ge­hen. Der Um­stand,

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dass im Streit­fall der Kläger ge­gen die Frei­stel­lung kei­ne recht­li­chen Schrit­te un­ter­nom­men hat, ändert hier­an nichts.

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2. § 301 Abs. 1 ZPO setzt ne­ben der Teil­bar­keit des Streit­ge­gen­stands vor­aus, dass die Ge­fahr ein­an­der wi­der­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen aus­ge­schlos­sen ist; das Schlus­s­ur­teil darf dem Teil­ur­teil in kei­nem Fall wi­der­spre­chen können (BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - zu I der Gründe mwN,

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BA­GE 114, 194). Wi­dersprüchlich­keit bestünde nicht erst im Fall ei­nes Rechts-kraft­kon­flikts, son­dern schon bei un­ter­schied­li­cher Be­ur­tei­lung von Ur­teil­se­le­men­ten, auch wenn die­se we­der in Rechts­kraft er­wach­sen noch das Ge­richt nach § 318 ZPO für das wei­te­re Ver­fah­ren bin­den (vgl. BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - aaO; BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 13, NJW 2011, 2736; 19. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 47/07 - Rn. 15, NJW-RR 2009, 494; 5. De­zem­ber 2000 - VI ZR 275/99 - zu II der Gründe, NJW 2001, 760; 27. Mai 1992 - IV ZR 42/91 - zu I 2 der Gründe mwN, NJW-RR 1992, 1053; Mu­sielak ZPO 8. Aufl. § 301 Rn. 11). Ein Teil­ur­teil kommt schon dann nicht in Be­tracht, wenn es ei­ne Vor­fra­ge ent­schei­det, die sich dem Ge­richt im wei­te­ren Ver­fah­ren noch ein­mal stellt. Das gilt grundsätz­lich auch im Verhält­nis von Kla­ge und Wi­derk­la­ge (vgl. BGH 26. Sep­tem­ber 1996 - X ZR 48/95 - NJW 1997, 453; 12. Ja­nu­ar 1994 - XII ZR 167/92 - zu 4 der Gründe, NJW-RR 1994, 379).

3. Nach der Be­gründung, auf die das Ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung im Teil­ur­teil gestützt und der sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis an­ge­schlos­sen hat, ist die Ge­fahr ei­ner Wi­dersprüchlich­keit nicht zu er­ken­nen. Bei­de Vor­in­stan­zen ha­ben die Kündi­gung vom 15. April 2009 be­reits aus den for­mel­len Gründen des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG für un­wirk­sam er­ach­tet. Aus ih­rer Sicht kam es auf das Vor­brin­gen der Be­klag­ten zur ma­te­ri­ell-recht­li­chen Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung, das teil­wei­se zu­gleich ih­re Wi­der­kla­ge­for­de­rung stützt, nicht an (zur mögli­chen Wi­dersprüchlich­keit in ei­nem sol­chen Fall vgl. Reichold in Tho­mas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 301 Rn. 3). Zwar kann sich die Ge­fahr ei­ner Wi­dersprüchlich­keit auch aus der bloßen Möglich­keit ab­wei­chen­der Be­ur­tei­lung im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren er­ge­ben (BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - zu I der Gründe, BA­GE 114, 194; BGH 4. No­vem­ber 2002 - II ZR 287/01 - BGH­Re-port 2003, 284; aA wohl Baum­bach/Lau­ter­bach/Al­bers/Hart­mann ZPO 69. Aufl. § 301 Rn. 6). Ob im Streit­fall von ei­ner sol­chen Ge­fahr aus­zu­ge­hen war, kann of­fen­blei­ben. Wie auf­ge­zeigt, sind die Ausführun­gen der Vor­in­stan­zen zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15. April 2009 re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Das schließt die Ge­fahr ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung für die Zu­kunft aus. Ein et­wai­ger Man­gel des Teil­ur­teils wäre da­mit je­den­falls ge­heilt.

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Kreft

Schmitz-Scho­le­mann

Ber­ger

Grim­berg

Nie­b­ler