BAG, Ur­teil vom 22.02.2018, 6 AZR 868/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 868/16
6 Sa 23/16
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Fe­bru­ar 2018

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Fe­bru­ar 2018 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Hein­kel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Knauß und Dr. Au­gat für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 7. Ju­li 2016 - 6 Sa 23/16 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die in­sol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung von An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen.

Die Kläge­rin war seit 1996 bei dem späte­ren Schuld­ner, der bun­des­weit zahl­rei­che Dro­ge­rie­geschäfte be­trieb, zu­letzt als Fi­li­al­lei­te­rin zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt von 2.680,60 Eu­ro beschäftigt. Über das Vermögen des Schuld­ners wur­de am 28. März 2012 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Die­ser stell­te die Kläge­rin spätes­tens am 1. Ju­li 2012 von der Ar­beits­leis­tung frei.

Der Be­klag­te zeig­te am 31. Au­gust 2012 die dro­hen­de Mas­seun­zuläng­lich­keit an. Be­reits zu­vor hat­te er das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin or­dent­lich mit Schrei­ben vom 28. März zum 30. Ju­ni 2012 und ein wei­te­res Mal mit Schrei­ben vom 23. Au­gust zum 30. No­vem­ber 2012 gekündigt. Die­se Kündi­gun­gen wur­den eben­so wie ei­ne noch vom Schuld­ner erklärte Kündi­gung vom 25. No­vem­ber 2011 zum 31. Mai 2012 rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärt. Die Rechts­kraft der die Kündi­gun­gen vom 28. März und 23. Au­gust 2012 be­tref­fen­den Ur­tei­le trat nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit ein. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te am 31. Au­gust 2013 nach ei­ner wei­te­ren, am 16. Mai zum 31. Au­gust 2013 erklärten Kündi­gung des Be­klag­ten auf­grund ei­nes im da­ge­gen an­ge­streng­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­schlos­se­nen Ver­gleichs.

 

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Mit ih­rer am 1. Ju­ni 2015 er­ho­be­nen Kla­ge ver­langt die Kläge­rin Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis 31. Au­gust 2013 abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gelds in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der Be­klag­te sei recht­lich nicht ge­hin­dert ge­we­sen, nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit bis Mit­te Sep­tem­ber 2012 die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne wirk­sa­me Kündi­gung, die zum 31. De­zem­ber 2012 hätte erklärt wer­den können, her­bei­zuführen. Er ha­be die­se Möglich­keit versäumt, so dass die vom 1. Ja­nu­ar 2013 an bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­stan­de­nen An­nah­me­ver­zugs­ansprüche Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO sei­en.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 21.444,80 Eu­ro brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner Ansprüche iHv. 8.620,80 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Be­klag­te hat zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags gel­tend ge­macht, § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO zwin­ge den In­sol­venz­ver­wal­ter zur Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nur, ein zum erstmögli­chen Ter­min nach der Mas­seun­zuläng­lich­keits­an­zei­ge noch nicht gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis zu die­sem Ter­min zu kündi­gen. Ei­ne recht­zei­ti­ge Kündi­gung könne be­reits vor An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit er­fol­gen. Es be­ste­he dann kein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis mehr. Auf die Wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung könne sich der In­sol­venz­ver­wal­ter ver­las­sen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Zah­lungs­kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit sei­ner vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te un­ter Ver­tie­fung sei­ner recht­li­chen Ar­gu­men­ta­ti­on wei­ter­hin Kla­ge­ab­wei­sung.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben mit Recht an­ge­nom­men, dass die gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­ansprüche als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 In­sO zu be­rich­ti­gen sind.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Ihr liegt die An­nah­me zu­grun­de, die streit­be­fan­ge­nen Ansprüche sei­en Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 In­sO, die nicht den Voll­stre­ckungs­ver­bo­ten des § 210 In­sO und des § 123 Abs. 3 Satz 2 In­sO un­ter­fal­len. Er­gibt die recht­li­che Prüfung, dass die er­ho­be­ne For­de­rung tatsächlich im Rang ei­ner Alt­mas­se­ver­bind­lich­keit steht, ist die Kla­ge nicht un­zulässig, son­dern un­be­gründet (zu­letzt BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 13 mwN, BA­GE 158, 376). Auch das er­for­der­li­che Rechts­schutz­bedürf­nis be­steht. Der Be­klag­te hat den Ein­wand der Neu­mas­seun­zuläng­lich­keit, bei dem auch die Neu­mas­segläubi­ger ih­re Ansprüche nur noch im Weg der Fest­stel­lungs­kla­ge ver­fol­gen können, nicht er­ho­ben (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - aaO).

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Die streit­be­fan­ge­nen, rech­ne­risch un­strei­ti­gen 11 Ansprüche auf Zah­lung des Ent­gelts vom 1. Ja­nu­ar bis 31. Au­gust 2013 aus §§ 611, 615 BGB sind für die Zeit nach dem 31. De­zem­ber 2012 als dem ers­ten Ter­min, zu dem der Be­klag­te nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit kündi­gen konn­te, ent­stan­den. Sie sind da­her so zu be­han­deln, als wären sie vom Be­klag­ten nach der An­zei­ge neu be­gründet wor­den. Un­er­heb­lich ist, dass der Be­klag­te mit den Kündi­gun­gen vom 28. März und 23. Au­gust 2012 ver­geb­lich ver­sucht hat, das Ar­beits­verhält­nis vor dem Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2012 zu be­en­den. Die­se Kündi­gun­gen wa­ren zwar recht­zei­tig iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO erklärt. Gleich­wohl gel­ten die An­nah­me­ver­zugs­ansprüche, die für die Zeit nach die­sem Ter­min bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­stan­den sind, gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 In­sO, weil die Kündi­gun­gen un­wirk­sam wa­ren.

 

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1. Un­ge­ach­tet der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit hat der In­sol­venz­ver­wal­ter gemäß § 208 Abs. 3 In­sO die noch vor­han­de­ne Mas­se wei­ter zu ver­wal­ten und zu ver­wer­ten. Er muss dar­um die Möglich­keit ha­ben, Ansprüche von Gläubi­gern, de­ren Leis­tung für die Fortführung des Ver­fah­rens un­erläss­lich ist, auch dann in vol­lem Um­fang zu erfüllen, wenn die­se Ansprüche von ihm erst nach der An­zei­ge be­gründet wor­den sind. An­de­ren­falls würden die­se Geschäfte nicht zu­stan­de kom­men. Die Mas­se dient dar­um nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit vor­ran­gig der Be­frie­di­gung der vom In­sol­venz­ver­wal­ter ein­ge­gan­ge­nen neu­en Ver­bind­lich­kei­ten (MüKoIn­sO/He­f­er­mehl 3. Aufl. § 209 Rn. 3), die er benötigt, um die Mas­se wei­ter zu ver­wal­ten. Dar­um hat sich der Ge­setz­ge­ber für die Einführung ei­ner in Alt- und Neu­mas­se­ver­bind­lich­keit „ge­spal­te­nen“ Rang­ord­nung ent­schie­den (KPB/Pa­pe In­sO Stand März 2004 § 209 Rn. 3a; MüKoIn­sO/He­f­er­mehl aaO). Die An­zei­ge führt da­nach zu ei­ner Neu­ord­nung der in­sol­venz­recht­li­chen Rang­fol­ge der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Die be­reits vor der An­zei­ge be­gründe­ten, „drängen­den“ Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten wer­den auf den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 In­sO zurück­ge­stuft. Dem Ver­wal­ter wird so der Hand­lungs­spiel­raum ge­ge­ben, den er benötigt, um die Ver­wer­tung auch bei Mas­seun­zuläng­lich­keit zum Ab­schluss zu brin­gen (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 23, 37, BA­GE 158, 376).

2. Nach der Grund­re­gel des § 209 Abs. 1 Nr. 2 In­sO sind Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten die Ver­bind­lich­kei­ten, die nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit be­gründet wor­den sind, aber nicht zu den Kos­ten des Ver­fah­rens gehören. Es han­delt sich da­bei um Ansprüche, die dem Ver­wal­ter nicht auf­ge­zwun­gen (ok­troy­iert) wor­den sind (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 37, BA­GE 158, 376), son­dern die die Fortführung der Ver­wal­tung der Mas­se mit sich bringt und zu de­nen sich der Ver­wal­ter des­halb noch nach der An­zei­ge „be­kannt“ hat (vgl. Win­del in Ja­e­ger In­sO § 209 Rn. 34; HK-In­sO/Land­fer­mann 8. Aufl. § 209 Rn. 16). Für Dau­er­schuld­verhält­nis­se wie das Ar­beits­verhält­nis, bei de­nen kei­ne Erfüllungs­wahl nach § 103 In­sO möglich ist, son­dern die nach § 108 In­sO zu Las­ten der Mas­se fort­be­ste­hen und die zu ih­rer Be­en­di­gung ei­ner Kündi­gung bedürfen, präzi­sie­ren und kon­kre­ti­sie­ren § 209 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 In­sO die Ab­gren­zung zwi­schen Alt- und Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (vgl.

 

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BT-Drs. 12/2443 S. 220; Win­del aaO Rn. 35): Leis­tet der Gläubi­ger zur Neu­mas­se, weil der In­sol­venz­ver­wal­ter ihn zur Leis­tung her­an­ge­zo­gen hat, sind die da­durch ent­stan­de­nen, vom In­sol­venz­ver­wal­ter be­gründe­ten Ent­gelt­ansprüche Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 In­sO. Un­ter­bleibt die Ge­gen­leis­tung, zB weil ein Ar­beit­neh­mer vom In­sol­venz­ver­wal­ter frei­ge­stellt wor­den ist, be­stimmt § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO, wel­che Ver­bind­lich­kei­ten aus dem oh­ne Ge­gen­leis­tung fort­be­ste­hen­den Dau­er­schuld­verhält­nis im Rang ei­ner Alt­mas­se­ver­bind­lich­keit und wel­che im Rang ei­ner Neu­mas­se­ver­bind­lich­keit ste­hen. Aus dem Dau­er­schuld­verhält­nis ent­ste­hen­de Ver­bind­lich­kei­ten sol­len nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers den vom In­sol­venz­ver­wal­ter nach der An­zei­ge neu be­gründe­ten Ver­bind­lich­kei­ten nur und so lan­ge gleich­ste­hen, wie er das Dau­er­schuld­verhält­nis trotz der er­kann­ten und an­ge­zeig­ten Mas­seun­zuläng­lich­keit auf­recht­erhält. Ist wie vor­lie­gend im Ar­beits­verhält­nis mo­nat­li­che Ent­gelt­zah­lung ver­ein­bart und kündigt der In­sol­venz­ver­wal­ter recht­zei­tig, dh. zum ers­ten Ter­min, zu dem er nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit „kündi­gen konn­te“, ist das Ent­gelt für die Mo­na­te bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist Alt­mas­se­ver­bind­lich­keit. Kündigt er nicht recht­zei­tig, sind die nach dem erstmögli­chen Kündi­gungs­ter­min ent­ste­hen­den An­nah­me­ver­zugs­ansprüche Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Der In­sol­venz­ver­wal­ter hat die recht­li­che Möglich­keit nicht ge­nutzt, durch ei­ne recht­zei­ti­ge Kündi­gung die­se Ansprüche zu ver­hin­dern. Sie sind des­halb wie von ihm neu be­gründe­te Ansprüche zu be­han­deln (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 25/05 - Rn. 12, BA­GE 118, 222; 21. Ju­li 2005 - 6 AZR 592/04 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 115, 225; BT-Drs. 12/2443 S. 220).

3. Die Re­vi­si­on nimmt im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend an, dass nach die­sen Qua­li­fi­ka­ti­ons­re­geln des § 209 Abs. 2 In­sO (zu die­ser Be­griff­lich­keit Win­del in Ja­e­ger In­sO § 209 Rn. 50) der In­sol­venz­ver­wal­ter nicht ge­zwun­gen ist, zur Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten stets auch dann nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit noch ei­ne wei­te­re (vor­sorg­li­che) Kündi­gung zum erstmögli­chen Kündi­gungs­ter­min zu erklären, wenn er oder der Schuld­ner das Ar­beits­verhält­nis be­reits vor der An­zei­ge zum sel­ben oder ei­nem frühe­ren Be­en­di­gungs­zeit­punkt gekündigt hat (vor­zei­ti­ge Kündi­gung). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die frühe­re Kündi­gung be­reits rechts­kräftig für wirk­sam erklärt

 

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wor­den ist, ob die Frist des § 4 KSchG be­reits ver­stri­chen ist oder ob kein Be­stands­schutz be­steht. In den letzt­ge­nann­ten Fällen wird der In­sol­venz­ver­wal­ter al­ler­dings schon im In­ter­es­se der Mas­se­scho­nung idR von ei­ner er­neu­ten Kündi­gung ab­se­hen müssen. Auch wenn wie hier ma­te­ri­el­ler Kündi­gungs­schutz nach § 1 KSchG oder for­mel­ler Be­stands­schutz, et­wa nach § 102 Be­trVG oder § 168 SGB IX, be­steht und ein Kündi­gungs­schutz­pro­zess noch möglich oder be­reits rechtshängig ist, kann der In­sol­venz­ver­wal­ter von ei­ner wei­te­ren Kündi­gung ab­se­hen, wenn er da­von aus­geht, die be­reits erklärte Kündi­gung wer­de das Ar­beits­verhält­nis zum sel­ben oder ei­nem frühe­ren Zeit­punkt be­en­den, als es ei­ne nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit erstmögli­che Kündi­gung könn­te.

4. Die Re­vi­si­on berück­sich­tigt je­doch nicht, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter bei ei­nem sol­chen Vor­ge­hen das Ri­si­ko trägt, dass die vor­zei­ti­ge Kündi­gung un­wirk­sam ist. Dann sind die An­nah­me­ver­zugs­ansprüche, die nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist der erstmögli­chen Kündi­gung ent­stan­den sind, die nach der An­zei­ge hätte erklärt wer­den können, Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 In­sO. Die­ses Ri­si­ko hat sich vor­lie­gend ver­wirk­licht.

a) § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO legt nur den Ter­min fest, bis zu dem das Ar­beits­verhält­nis spätes­tens be­en­det wor­den sein muss, um Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu ver­mei­den. Die­ser Ter­min be­rech­net sich nach dem fik­ti­ven Ab­lauf der Frist der erstmögli­chen Kündi­gung nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit. Nach die­ser ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung ist es nicht zwin­gend er­for­der­lich, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit kündigt. Ist be­reits ei­ne wirk­sa­me vor­zei­ti­ge Kündi­gung erklärt wor­den, kom­men die Qua­li­fi­ka­ti­ons­re­geln des § 209 Abs. 2 In­sO nicht zum Tra­gen, weil die­se Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis spätes­tens zum Zeit­punkt des fik­ti­ven Ab­laufs der Kündi­gungs­frist ei­ner recht­zei­tig nach der An­zei­ge erklärten Kündi­gung be­en­det. Der An­wen­dungs­be­reich des § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO ist in die­ser Kon­stel­la­ti­on nicht eröff­net. Die bis zum fik­ti­ven Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ent­ste­hen­den An­nah­me­ver­zugs­ansprüche sind nach der Ver­tei­lungs­ord­nung des § 209 Abs. 1 Nr. 3 In­sO Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (vgl. oh­ne wei­te­re Pro­ble­ma-

 

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ti­sie­rung für den An­spruch auf ein zusätz­li­ches Ur­laubs­ent­gelt BAG 15. Ju­ni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 111, 80; für die Kündi­gung ei­nes ge­werb­li­chen Miet­verhält­nis­ses BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 c der Gründe, BGHZ 154, 358). Glei­ches gilt, wenn ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis vor oder mit dem Zeit­punkt des fik­ti­ven Ab­laufs der Kündi­gungs­frist ausläuft. Der In­sol­venz­ver­wal­ter ist durch § 90 Abs. 2 Nr. 2 In­sO bzw. § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO nur ge­hal­ten, Dau­er­schuld­verhält­nis­se, die be­reits vor der Eröff­nung bzw. An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit gekündigt wor­den sind, ein wei­te­res Mal zu kündi­gen, wenn dies we­gen der kur­zen Kündi­gungs­frist des § 113 In­sO ei­ne frühe­re Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Fol­ge hat (vgl. Brei­tenbücher in Graf-Schli­cker In­sO 4. Aufl. § 90 Rn. 2).

b) Ist die vor­zei­ti­ge Kündi­gung da­ge­gen un­wirk­sam, sind nach den Qua­li­fi­ka­ti­ons­re­geln des § 209 Abs. 2 In­sO An­nah­me­ver­zugs­ansprüche, die für die Zeit nach dem Ter­min ent­ste­hen, zu dem das Ar­beits­verhält­nis nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit frühestmöglich hätte be­en­det wer­den können, Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Glei­ches gilt, wenn der In­sol­venz­ver­wal­ter erst­mals nach der An­zei­ge recht­zei­tig kündigt und die­se Kündi­gung un­wirk­sam ist. § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO fin­giert für An­nah­me­ver­zugs­ansprüche, die für die Zeit nach dem ers­ten Ter­min ent­ste­hen, zu dem der In­sol­venz­ver­wal­ter das Ar­beits­verhält­nis nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit „kündi­gen konn­te“, den Rang ei­ner Neu­mas­se­ver­bind­lich­keit. Aus die­ser ge­setz­li­chen For­mu­lie­rung folgt, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter zur Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten Dau­er­schuld­verhält­nis­se, die er für die wei­te­re Ver­wer­tung und Ver­wal­tung der Mas­se nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit nicht mehr benötigt, frühestmöglich be­en­den muss (vgl. BAG 4. Ju­ni 2003 - 10 AZR 586/02 - zu II 2 b bb (1) der Gründe). Zur Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten genügt es dar­um nicht, dass ei­ne Kündi­gung zum erstmögli­chen Ter­min nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit erklärt wird. Die Kündi­gung muss auch wirk­sam sein. Das Ar­beits­verhält­nis muss spätes­tens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO fest­ge­leg­ten Ter­min tatsächlich be­en­det sein (Ries NZI 2002, 521, 523; Ries/Ber­scheid ZIn­sO 2008, 1233, 1238 f.; Uh­len­bruck/Ries 14. Aufl. § 209 In­sO Rn. 24, 32).

 

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aa) Der Ge­setz­ge­ber hat be­reits da­durch, dass er ei­ne Kündi­gung ver­langt, so­bald der In­sol­venz­ver­wal­ter kündi­gen „kann“, deut­lich ge­macht, dass Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nur aus­ge­schlos­sen sind, wenn das Dau­er­schuld­verhält­nis spätes­tens zum ers­ten Ter­min, zu dem der In­sol­venz­ver­wal­ter nach der Mas­seun­zuläng­lich­keits­an­zei­ge kündi­gen konn­te, rechts­wirk­sam be­en­det wor­den ist.

(1) Mit dem Be­griff des „Könnens“ stellt § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO auf das recht­li­che Können ab (vgl. BAG 4. Ju­ni 2003 - 10 AZR 586/02 - zu II 2 b bb (2) der Gründe). Der In­sol­venz­ver­wal­ter darf - und muss - des­halb zunächst die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen für die Kündi­gungs­erklärung schaf­fen. Vor­her „kann“ er nicht kündi­gen. Ins­be­son­de­re darf er recht­li­che Hin­der­nis­se, die wie das Er­for­der­nis der Anhörung des Be­triebs­rats (vgl. BAG 4. Ju­ni 2003 - 10 AZR 586/02 - aaO) oder ei­ne er­for­der­li­che behörd­li­che Zu­stim­mung (vgl. BAG 23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 b der Gründe, BA­GE 114, 13) ei­ner wirk­sa­men Kündi­gung ent­ge­gen­ste­hen, be­sei­ti­gen. Der dafür er­for­der­li­che Zeit­auf­wand hin­dert ihn recht­lich an der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und schiebt den Ter­min der erstmögli­chen Kündi­gung hin­aus.

(2) Da­ge­gen be­gründet der In­sol­venz­ver­wal­ter nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tung des § 209 In­sO Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, wenn er nach der Be­sei­ti­gung der for­ma­len Hin­der­nis­se noch kei­ne Kündi­gung erklärt, weil er die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ma­te­ri­ell-recht­lich wirk­sa­me Kündi­gung noch nicht ge­schaf­fen hat. Der von § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO fest­ge­leg­te Ter­min wird da­durch nicht hin­aus­ge­scho­ben. Ver­han­delt er zum Bei­spiel noch mit ei­nem po­ten­ti­el­len Be­triebs­er­wer­ber und sieht vor­erst von ei­ner Kündi­gung ab, weil es noch an ei­nem Kündi­gungs­grund nach § 1 KSchG fehlt, be­steht kein ori­ginär recht­li­ches Hin­der­nis für die Kündi­gung mehr. Der Um­stand, dass noch kei­ne ma­te­ri­ell-recht­lich wirk­sa­me Kündi­gung möglich ist, ist al­lein Fol­ge des Wil­lens des In­sol­venz­ver­wal­ters, noch nicht zu ent­schei­den, ob er auf die Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers endgültig ver­zich­ten will. In ei­nem sol­chen Schwe­be­zu­stand kann er Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nicht ver­mei­den. Nach der ge­setz­li­chen Wer­tung des § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO hätte er kündi­gen „können“ (vgl. BAG

 

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23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 b der Gründe, BA­GE 114, 13). Tut er das nicht, ent­ste­hen Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, weil er nicht gekündigt hat. Kündigt er, wird ei­ne da­ge­gen er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge re­gelmäßig Er­folg ha­ben. Die dann für die Zeit nach dem erstmögli­chen Kündi­gungs­ter­min ent­ste­hen­den An­nah­me­ver­zugs­ansprüche sind Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (BAG 31. März 2004 - 10 AZR 253/03 - zu B III 1 d cc der Gründe, BA­GE 110, 135).

(3) Der In­sol­venz­ver­wal­ter be­gründet auch dann Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, wenn sich sei­ne Einschätzung, er ha­be die for­mel­len und ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die wirk­sa­me Kündi­gung ei­nes von der Mas­se nicht mehr benötig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses her­bei­geführt, im Kündi­gungs­schutz­pro­zess als un­zu­tref­fend er­weist. Das Ar­beits­verhält­nis be­steht dann über den ers­ten Ter­min, zu dem es der In­sol­venz­ver­wal­ter nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit hätte kündi­gen „können“, fort. Da­mit sind die für die Zeit nach die­sem Ter­min ent­ste­hen­den An­nah­me­ver­zugs­ansprüche nach den Qua­li­fi­ka­ti­ons­re­geln des § 209 Abs. 2 In­sO Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Kon­se­quenz der ge­setz­li­chen Ver­tei­lungs­ord­nung ist es, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter, der kündi­gen „kann“, auch dafür zu sor­gen hat, dies rechts­wirk­sam zu tun. Es fällt in sei­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich, für ei­ne wirk­sa­me Um­set­zung der Vor­ga­ben des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes zu sor­gen (vgl. BAG 21. Ju­li 2005 - 6 AZR 592/04 - zu II 2 e der Gründe, BA­GE 115, 225). Die Neu­mas­se trägt das Ri­si­ko, dass ihm das nicht ge­lingt.

bb) Der Ge­setz­ge­ber hat darüber hin­aus für die Ab­gren­zung von Alt- und Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten an die „Kündi­gung“ des Dau­er­schuld­verhält­nis­ses an­ge­knüpft. Auch da­mit hat er deut­lich ge­macht, dass ei­ne wirk­sa­me Kündi­gung Vor­aus­set­zung ist, um Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu ver­mei­den.

(1) Nach dem ju­ris­ti­schen Sprach­ge­brauch ist die Kündi­gung ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­geschäft­li­che emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung, durch die ein Dau­er­schuld­verhält­nis nach dem Wil­len des Kündi­gen­den mit Wir­kung für die Zu­kunft be­en­det wird (Stau­din­ger/Oet­ker (2016) Vor­bem zu §§ 620 ff. Rn. 100; MüKoBGB/Hes­se 7. Aufl. Vor § 620 Rn. 1; Tilch/Ar­loth Deut­sches Rechts-

 

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Le­xi­kon 3. Aufl. Stich­wort: Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses; für das Ar­beits­verhält­nis: BAG 17. De­zem­ber 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 31, BA­GE 154, 40; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 123 Rn. 1; KR/Grie­be­ling/Ra­chor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 151). Die Kündi­gung hat rechts­ver­nich­ten­den Cha­rak­ter (BAG 21. März 2013 - 6 AZR 618/11 - Rn. 15; APS/Preis 5. Aufl. Grund­la­gen D. Rn. 3). Die­ses Be­griffs­verständ­nis deckt sich mit dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch, wo­nach die Kündi­gung die Lösung ei­nes Ver­trags ist (Du­den Das große Wörter­buch der deut­schen Spra­che 3. Aufl. Stich­wort: Kündi­gung).

(2) Nach dem Wort­sinn des Be­griffs der „Kündi­gung“ und der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik genügt es zur Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nicht, nur ei­ne Kündi­gung zu erklären. Vor­aus­set­zung für die Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten ist viel­mehr auch der Er­folg die­ser Kündi­gungs­erklärung und da­mit die Be­en­di­gung des Dau­er­schuld­verhält­nis­ses spätes­tens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO fest­ge­leg­ten Ter­min. Der In­sol­venz­ver­wal­ter muss sich des­halb nicht nur ent­schei­den, ob er das Dau­er­schuld­verhält­nis mit Wir­kung für die Neu­mas­se fort­set­zen will. Es muss ihm auch ge­lin­gen, die­se Ent­schei­dung durch ei­ne wirk­sa­me Kündi­gung oder ei­nen an­de­ren Be­en­di­gungs­tat­be­stand spätes­tens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO ge­setz­ten Ter­min um­zu­set­zen. An­de­ren­falls tritt die von § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO vor­aus­ge­setz­te Be­en­di­gung des Dau­er­schuld­verhält­nis­ses nicht ein. Das hat die Be­gründung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zur Fol­ge.

(a) Bei Dau­er­schuld­verhält­nis­sen, die wie zum Bei­spiel Miet­verhält­nis­se über Ge­wer­beräume (vgl. da­zu BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - BGHZ 154, 358) kei­nen Be­stands­schutz auf­wei­sen, hat die Kündi­gung re­gel­haft den vom Ge­setz­ge­ber vor­aus­ge­setz­ten Be­en­di­gungs­er­folg.

(b) Es gibt kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass der Ge­setz­ge­ber im Rah­men des § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO dem Be­griff der Kündi­gung für be­stands­geschütz­te Dau­er­schuld­verhält­nis­se, wie es das Ar­beits­verhält­nis ist, ei­nen von die­ser Grund­re­gel ab­wei­chen­den Be­deu­tungs­ge­halt ge­ben und den durch die Kündi­gungs­erklärung do­ku­men­tier­ten bloßen Be­en­di­gungs­wil­len zur Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten genügen las­sen woll­te. Im Ge­gen­teil hat

 

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er in § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO jeg­li­che Dif­fe­ren­zie­rung nach der Art der Dau­er­schuld­verhält­nis­se un­ter­las­sen, ob­wohl er den be­son­de­ren ar­beits­recht­li­chen Be­stands­schutz er­kannt hat und die­sem in §§ 113 und 125 ff. In­sO Rech­nung ge­tra­gen hat (vgl. BAG 23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 114, 13).

cc) Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis wird da­durch bestätigt, dass sich die Rechts­fol­gen ei­ner Kündi­gung, die der In­sol­venz­ver­wal­ter zum erstmögli­chen Ter­min nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit un­ter­las­sen, al­so nicht erklärt hat, und ei­ner von ihm zum erstmögli­chen Ter­min erklärten, aber un­wirk­sa­men Kündi­gung nicht un­ter­schei­den. In bei­den Fällen be­steht das Ar­beits­verhält­nis auf­grund ei­nes Ver­hal­tens des In­sol­venz­ver­wal­ters über den erstmögli­chen Kündi­gungs­ter­min hin­aus zu Las­ten der Neu­mas­se fort (vgl. Ries NZI 2002, 521, 523). Sie hat da­her in bei­den Fällen glei­cher­maßen für die nach dem erstmögli­chen Kündi­gungs­ter­min ent­ste­hen­den An­nah­me­ver­zugs­ansprüche ein­zu­ste­hen.

c) Nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ist da­mit die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses spätes­tens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO ge­setz­ten Be­en­di­gungs­ter­min Vor­aus­set­zung für die Ver­mei­dung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Ei­ne Kündi­gung, die nach § 1 KSchG oder nach § 134 BGB un­wirk­sam ist, ver­hin­dert auch im Fall ih­rer Recht­zei­tig­keit die Ein­ord­nung von An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen für die Zeit nach die­sem Be­en­di­gungs­ter­min als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nicht.

5. Der Be­klag­te hätte des­halb das mit der Kläge­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis spätes­tens zum 31. De­zem­ber 2012 wirk­sam kündi­gen müssen, um zu ver­mei­den, dass für die Fol­ge­zeit Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO ent­ste­hen. Dies ist ihm nicht ge­lun­gen. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen vom 25. No­vem­ber 2011, 28. März und 23. Au­gust 2012 ist rechts­kräftig fest­ge­stellt. Ob das Ur­teil vom 7. März 2013 (- 4 Ca 1304/12 -), mit dem das Ar­beits­ge­richt Trier die Kündi­gung vom 23. Au­gust 2012 für un­wirk­sam erklärt hat, in­halt­lich grob falsch ist, wie der Be­klag­te vor­ge­tra­gen hat, ist für die in­sol­venz­recht­li­che Ver­tei­lungs­ord­nung in § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO eben-

 

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so un­er­heb­lich wie der Um­stand, dass die­ses Ur­teil rechts­kräftig ge­wor­den ist, weil der Be­klag­te die Be­ru­fungs­frist versäumt hat.

6. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten steht die Frei­stel­lung der Kläge­rin der Ein­ord­nung der streit­be­fan­ge­nen An­nah­me­ver­zugs­ansprüche als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nicht ent­ge­gen. Hat wie hier der In­sol­venz­ver­wal­ter nicht recht­zei­tig (wirk­sam) gekündigt, gel­ten die An­nah­me­ver­zugs­ansprüche aus der Zeit nach dem ers­ten mögli­chen Kündi­gungs­ter­min auch dann als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 In­sO, wenn der Ver­wal­ter den Ar­beit­neh­mer frei­ge­stellt hat. § 209 Abs. 2 Nr. 2 In­sO wäre überflüssig, wenn Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten in ei­nem Dau­er­schuld­verhält­nis nur ent­ste­hen soll­ten, so­weit der Ver­wal­ter gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 In­sO die Ge­gen­leis­tung in An­spruch nimmt (BAG 23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 114, 13).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Fi­scher­mei­er
Spel­ge
Hein­kel
D. Knauß
Au­gat