BAG, Ur­teil vom 07.07.2011, 2 AZR 377/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 377/10
5 Sa 361/09

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet

am 7. Ju­li 2011

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. Ju­li 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits-
 

- 2 -

ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sieg und Eu­len für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 12. Mai 2010 - 5 Sa 361/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung.

Die Be­klag­te hat ih­ren Sitz in B. Sie er­bringt mit et­wa 450 Mit­ar­bei­tern bun­des­weit Dienst­leis­tun­gen in der Luft­fahrt­bran­che. Der 1952 ge­bo­re­ne Kläger war bei ihr seit dem 1. Fe­bru­ar 2008 als Luft­si­cher­heits­as­sis­tent tätig. Re­gelmäßiger Ein­satz­ort des Klägers war der Flug­ha­fen L. An die­sem Stand­ort un­terhält die Be­klag­te ei­ne Nie­der­las­sung mit ins­ge­samt 46 Ar­beit­neh­mern.

Am 16. Ju­li 2008 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger auf der Grund­la­ge ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung ei­ne „Pro­be­zeit­be­ur­tei­lung“, die teils po­si­ti­ve und teils - ua. hin­sicht­lich des Kri­te­ri­ums „Ar­beits­wei­se“ - ne­ga­ti­ve Be­wer­tun­gen ent­hielt. Nach der Be­triebs­ver­ein­ba­rung sind Be­an­stan­dun­gen bei der Ar­beits­wei­se ge­eig­net, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten über die - im Ar­beits­ver­trag des Klägers mit sechs Mo­na­ten ver­ein­bar­te - Pro­be­zeit hin­aus aus­zu­sch­ließen.

Am Sonn­abend, dem 26. Ju­li 2008 war der Kläger zur Ar­beit am Flug­ha­fen L ein­ge­teilt. Zu die­sem Zeit­punkt war ein Wahl­vor­stand zur Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl für den Be­trieb der Nie­der­las­sung be­stellt. Noch am sel­ben Tag fer­tig­te der Kläger ei­nen ihn als Be­wer­ber aus­wei­sen­den schrift­li­chen Wahl­vor­schlag (Vor­schlags­lis­te). Zu­gleich erklärte er auf der Vor­schlags­lis­te sein Ein­verständ­nis mit der Kan­di­da­tur. Nach den Fest­stel­lun­gen

- 3 - 

des Lan­des­ar­beits­ge­richts brach­ten vier wei­te­re Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten in der Zeit von 13:00 Uhr bis 16:00 Uhr des Ta­ges auf dem Vor­schlag ih­re Stütz­un­ter­schrift an. Um 16:38 Uhr gab der Kläger den Wahl­vor­schlag als ein an den Wahl­vor­stand ge­rich­te­tes Ein­wur­fein­schrei­ben zur Post. Es ging beim Wahl­vor­stand frühes­tens am 28. Ju­li 2008 ein.

Mit Schrei­ben vom 25. Ju­li 2008, das dem Kläger am 28. Ju­li 2008 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis „in­ner­halb der Pro­be­zeit" zum 3. Au­gust 2008.

Der Kläger hat frist­ge­recht Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und gel­tend ge­macht, er ha­be bei Zu­gang der Kündi­gung den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 3 KSchG be­ses­sen. Die­ser grei­fe ein, so­bald ein Wahl­vor­schlag mit der er­for­der­li­chen Min­dest­an­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten vor­lie­ge. Un­abhängig da­von sei die Kündi­gung gemäß § 134 BGB iVm. § 20 Be­trVG und § 612a BGB nich­tig. Sie sei als Re­ak­ti­on auf sei­ne Kan­di­da­tur für den Be­triebs­rat und des­halb er­folgt, weil er Vor­ge­setz­te auf Missstände hin­ge­wie­sen ha­be.

Bei der Be­triebs­rats­wahl vom 2. Sep­tem­ber 2008 wur­de der Kläger als or­dent­li­ches Mit­glied in den Be­triebs­rat gewählt.

Der Kläger hat - so­weit noch von Be­deu­tung - be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25. Ju­li 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Luft­si­cher­heits­as­sis­tent am Flug­ha­fen L wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die or­dent­li­che Kündi­gung sei nicht nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG aus­ge­schlos­sen. Der den Kläger be­nen­nen­de Wahl­vor­schlag sei im Kündi­gungs­zeit­punkt noch nicht „auf­ge­stellt“ ge­we­sen. Dafür sei zu­min­dest der Ein­gang ei­nes mit der not­wen­di­gen An­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten ver­se­he­nen

- 4 -

Wahl­vor­schlags beim Wahl­vor­stand er­for­der­lich. Dies sei erst am 29. Ju­li 2008 ge­sche­hen. Die Kündi­gung stel­le auch kei­ne Be­hin­de­rung der Be­triebs­rats­wahl oder Maßre­ge­lung des Klägers dar. Ihr Kündi­gungs­ent­schluss be­ru­he aus­sch­ließlich auf der schlech­ten Be­ur­tei­lung des Klägers.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 25. Ju­li 2008 nicht auf­gelöst. Der Kläger war im Kündi­gungs­zeit­punkt Wahl­be­wer­ber iSv. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Ihm konn­te da­her nur außer­or­dent­lich aus wich­ti­gem Grund (§ 626 BGB) und mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats (§ 103 Be­trVG) gekündigt wer­den.

I. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Wahl­be­wer­bers vom Zeit­punkt der Auf­stel­lung des Wahl­vor­schlags an bis zur Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses un­zulässig.

II. Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Wahl­vor­schlag im Sin­ne des Ge­set­zes „auf­ge­stellt“ ist und dem­nach der Son­derkündi­gungs­schutz für Wahl­be­wer­ber ein­setzt, ist um­strit­ten.

1. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­ginnt der Son­derkündi­gungs­schutz für Wahl­be­wer­ber, so­bald ein Wahl­vor­stand für die Wahl be­stellt ist und für den Kan­di­da­ten ein Wahl­vor­schlag vor­liegt, der die nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz er­for­der­li­che Min­dest­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten auf­weist. Der Wahl­vor­schlag ist dann im Sin­ne des Ge­set­zes „auf­ge­stellt“. Auf sei­ne Ein­rei­chung beim Wahl­vor­stand kommt es nicht an (vgl. BAG 5. De­zem­ber 1980 - 7 AZR 781/78 - zu 2 der Gründe, BA­GE 34, 291; 13. Ok­to­ber
 

- 5 -

1977 - 2 AZR 387/76 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 1 = EzA Be­trVG 1972 § 74 Nr. 3; 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - BA­GE 28, 30; die Fra­ge of­fen las­send BAG 17. März 2005 - 2 AZR 275/04 - AP Be­trVG 1972 § 27 Nr. 6 = EzA Be­trVG 2001 § 28 Nr. 1).

2. Dem­ge­genüber wird in der Li­te­ra­tur die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kündi­gungs­schutz set­ze erst mit Ein­gang des gülti­gen Wahl­vor­schlags beim Wahl­vor­stand ein. Erst ab die­sem Zeit­punkt ent­fal­te ein Wahl­vor­schlag bin­den­de Wir­kung und könne als „auf­ge­stellt“ an­ge­se­hen wer­den. Zu­dem las­se sich der Zeit­punkt der An­brin­gung der letz­ten Stütz­un­ter­schrift oft­mals nur schwer fest­stel­len. Hier­an an­zu­knüpfen brin­ge ein er­heb­li­ches Maß an Rechts­un­si­cher­heit mit sich (KPK/Ben­gels­dorf 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 8; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 15 Rn. 19; GK-Be­trVG/Raab 8. Aufl. § 103 Rn. 17; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 11. Aufl. § 103 Rn. 19; Ha­nau AR-Blat­tei: Be­triebs­ver­fas­sung IX Anm. zu Entsch. 21; ders. AR-Blat­tei: Kündi­gungs­schutz Anm. zu Entsch. 155; Mei­sel Mit­wir­kung und Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten 5. Aufl. Rn. 644).

3. Der Se­nat hält an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest. Sie ist ver­brei­tet auf Zu­stim­mung ges­toßen (vgl. Ba­der/Bram/Dörner § 15 KSchG Rn. 13; DFL/Rieb­le 4. Aufl. § 103 Rn. 4; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14; Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 103 Rn. 10; Ha­Ko/Fie­big 3. Aufl. § 15 Rn. 24; KR/Et­zel 9. Aufl. § 103 Be­trVG Rn. 23, 25; KDZ/Dei­nert KSchR 8. Aufl. § 15 KSchG Rn. 16; Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 15 Rn. 37; Münch-KommBGB/Her­genröder 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 37; Ey­lert in Schwar­ze/ Ey­lert/Schra­der § 15 KSchG Rn. 41; SPV/Vos­sen 10. Aufl. Rn. 1687; Ste­ge/ Wein­s­pach/Schie­fer Be­trVG 9. Aufl. § 103 Rn. 20; Näge­le/Nes­tel BB 2002, 354, 355; Witt AR-Blat­tei SD 530.9 Rn. 13 ff.). Für sie spre­chen nach wie vor die bes­se­ren Ar­gu­men­te.

a) Der Wort­laut des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG enthält kei­nen ein­deu­ti­gen An­halts­punkt für die Fra­ge, wann von der „Auf­stel­lung des Wahl­vor­schlags“ aus­zu­ge­hen ist (so schon BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 a der Gründe, BA­GE 28, 30). Der Be­griff wird we­der im Kündi­gungs­schutz­ge­setz,

- 6 -

noch im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz oder in der ein­schlägi­gen Wahl­ord­nung näher de­fi­niert.

aa) Schon der all­ge­mei­ne Sprach­ge­brauch spricht aber da­ge­gen, an den Ein­gang des Vor­schlags beim Wahl­vor­stand oder gar - wie die Re­vi­si­on meint - an den (späte­ren) Zeit­punkt, zu dem der Wahl­vor­stand den Vor­schlag nach § 7 WO ge­prüft und für gültig be­fun­den hat, an­zu­knüpfen. Nach all­tags­sprach­li­chem Verständ­nis liegt es viel­mehr na­he an­zu­neh­men, dass nur ein Wahl­vor­schlag, der be­reits „auf­ge­stellt“ ist, beim Wahl­vor­stand ein­ge­reicht wer­den kann. Das be­deu­tet, dass der Vor­gang der Auf­stel­lung dem der Ein­rei­chung zeit­lich vor­an­ge­hen muss (vgl. BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 a der Gründe, BA­GE 28, 30).

bb) Auch die Wahl­ord­nung un­ter­schei­det zwi­schen der „Auf­stel­lung“ von Wahl­vor­schlägen (in § 2 Abs. 5, § 3 Abs. 3 WO) und de­ren „Ein­rei­chung“ beim Wahl­vor­stand (bspw. in § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 33 Abs. 1, § 36 Abs. 5 WO). Nach § 3 Abs. 3 WO soll der Wahl­vor­stand, so­fern es nach Größe, Ei­gen­art und Zu­sam­men­set­zung der Ar­beit­neh­mer­schaft des Be­triebs zweckmäßig ist, im Wahl­aus­schrei­ben dar­auf hin­wei­sen, dass „bei der Auf­stel­lung von Wahl­vor­schlägen“ die ein­zel­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­rei­che und die ver­schie­de­nen Beschäfti­gungs­ar­ten berück­sich­tigt wer­den sol­len. Die­se Re­ge­lung geht er­kenn­bar da­von aus, dass die „Auf­stel­lung“ des Vor­schlags der Ein­rei­chung beim Wahl­vor­stand zeit­lich vor­an­geht.

cc) Hätte der Ge­setz­ge­ber für den Be­ginn des Kündi­gungs­schut­zes an die Ein­rei­chung des Wahl­vor­schlags beim Wahl­vor­stand an­knüpfen wol­len, hätte es na­he ge­le­gen, dies in § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG so zum Aus­druck zu brin­gen (vgl. be­reits BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 c aa der Gründe, BA­GE 28, 30). Das ist trotz ver­schie­dent­li­cher Neu­re­ge­lun­gen des § 15 KSchG nicht ge­sche­hen. Da­bei kann vor­aus­ge­setzt wer­den, dass dem Ge­setz­ge­ber die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Fra­ge des Be­ginns des Son­derkündi­gungs­schut­zes be­kannt war. Das spricht dafür, dass er die Re­ge­lung in die­sem Sin­ne ver­stan­den wis­sen woll­te.

- 7 -

b) Ins­be­son­de­re der Re­ge­lungs­zweck des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG spricht dafür, an den Zeit­punkt an­zu­knüpfen, zu dem die letz­te der er­for­der­li­chen Stütz­un­ter­schrif­ten un­ter den Wahl­vor­schlag ge­setzt wor­den ist.

aa) Den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu­fol­ge ist der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz des § 15 Abs. 1 KSchG auf Wahl­be­wer­ber aus­ge­dehnt wor­den, weil die­ser Per­so­nen­kreis im Hin­blick auf mögli­che In­ter­es­sen­kon­flik­te mit dem Ar­beit­ge­ber für die Zeit der Wahl in ähn­li­cher Wei­se schutz­bedürf­tig ist wie Be­triebs­rats­mit­glie­der. Der Kündi­gungs­schutz soll die Durchführung der Be­triebs­rats­wah­len da­durch er­leich­tern, dass Ar­beit­neh­mer eher Be­reit­schaft zu ei­ner Kan­di­da­tur ent­wi­ckeln. Außer­dem sol­len Ar­beit­ge­ber dar­an ge­hin­dert wer­den, et­wa nicht ge­neh­me Wahl­be­wer­ber durch Kündi­gung von der Wahl aus­zu­sch­ließen (vgl. BT-Drucks. VI/1786, S. 60).

bb) Um die­ses Ziel ef­fek­tiv zu gewähr­leis­ten, muss der Kündi­gungs­schutz zu ei­nem möglichst frühen Zeit­punkt ein­set­zen. Die aus der Kan­di­da­tur er­wach­sen­de be­son­de­re Gefähr­dung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Wahl­be­wer­bers ent­steht dann, wenn für den Ar­beit­ge­ber er­kenn­bar wer­den kann, dass der Ar­beit­neh­mer für das Amt in Aus­sicht ge­nom­men ist (vgl. BAG 5. De­zem­ber 1980 - 7 AZR 781/78 - zu 2 der Gründe, BA­GE 34, 291; 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 b bb der Gründe, BA­GE 28, 30). Die­se Möglich­keit be­steht, so­bald ein Wahl­vor­schlag vor­liegt, der den Ar­beit­neh­mer als Kan­di­da­ten be­nennt. Von die­sem Zeit­punkt an ist des­sen Be­wer­bung zu­min­dest bei den Un­terstützern und da­mit in ge­wis­ser Wei­se „im Be­trieb“ be­kannt. Es wi­derspräche dem ge­setz­ge­be­ri­schen An­lie­gen, wenn ein Wahl­be­wer­ber auch jetzt noch oh­ne be­son­de­ren Schutz blie­be. Dies könn­te Ar­beit­neh­mer von ei­ner Kan­di­da­tur ab­hal­ten. Auf den Zeit­punkt der Ein­rei­chung beim Wahl­vor­stand ab­zu­stel­len wäre zu­dem ge­eig­net, Kan­di­da­ten zu be­nach­tei­li­gen, die ih­re Ar­beits­leis­tung - wie im Streit­fall - außer­halb des Or­tes er­brin­gen, an dem sich der Sitz des Wahl­vor­stands be­fin­det, und die des­halb auf ei­ne pos­ta­li­sche Über­mitt­lung des Vor­schlags an­ge­wie­sen sind. Das lie­fe auch kol­lek­ti­ven In­ter­es­sen der den Kan­di­da­ten un­terstützen­den Ar­beit­neh­mer und der Ge­samt­be­leg­schaft zu­wi­der, die auf ei­ne möglichst leich­te und von per­so­nel­len Ein­fluss­nah­men des Ar­beit-
 

- 8 -

ge­bers freie Durchführung des Wahl­ver­fah­rens ge­rich­tet sind. Dass der Ge­setz­ge­ber die­sen An­lie­gen ei­ne ho­he Be­deu­tung bei­misst, zeigt die zwi­schen­zeit­lich er­folg­te Aus­wei­tung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes auf die Initia­to­ren ei­ner Be­triebs­rats­wahl in § 15 Abs. 3a KSchG (vgl. auch BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 185/08 - Rn. 18, BA­GE 132, 293).

cc) Al­ler­dings muss berück­sich­tigt wer­den, dass das Kündi­gungs­schutz­pri­vi­leg eng mit dem Wahl­ver­fah­ren ver­knüpft und durch die­ses zeit­lich und funk­tio­nal be­grenzt ist. Zu­dem ver­langt das Er­for­der­nis der „Auf­stel­lung“ des Wahl­vor­schlags nach der Ein­hal­tung ei­ner be­stimm­ten Form (vgl. BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 b bb der Gründe, BA­GE 28, 30; 4. April 1974 - 2 AZR 452/73 - zu I 3 a der Gründe, BA­GE 26, 116). Schon der Wort­laut des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG ver­weist des­halb für den Be­ginn des Schut­zes auf ei­nen Ab­schnitt im Wahl­ver­fah­ren, der zeit­lich nach der bloßen Ver­laut­ba­rung ei­ner mögli­chen Kan­di­da­tur oder ei­nes ent­spre­chen­den In­ter­es­ses liegt und der nicht gar schon in ei­ne Zeit fällt, zu der das Wahl­ver­fah­ren noch nicht ein­mal in Gang ge­setzt wor­den ist (vgl. BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - aaO). Er­for­der­lich ist die Exis­tenz ei­nes Wahl­vor­schlags, auf des­sen Grund­la­ge im­mer­hin die greif­ba­re Möglich­keit ei­ner Wahl in den Be­triebs­rat be­steht (BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 528/95 - zu II 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Wahl­be­wer­ber Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 45; 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 c aa der Gründe, aaO).

dd) Die­sen An­for­de­run­gen wird am ehes­ten ein Wahl­vor­schlag ge­recht, der die nach § 14 Abs. 4 Be­trVG er­for­der­li­che Min­dest­zahl von Ar­beit­neh­mer­un­ter­schrif­ten trägt. Hat sich ei­ne Kan­di­da­tur auf die­se Wei­se ver­fes­tigt, muss der Ar­beit­ge­ber ernst­haft mit der Möglich­keit rech­nen, dass ein Kan­di­dat in den Be­triebs­rat gewählt wird. Die da­mit ver­bun­de­ne „Vor­wir­kung“ des po­ten­ti­el­len Be­triebs­rats­amts be­wirkt ei­ne erhöhte Kündi­gungs­ge­fahr, die ein ent­spre­chen­des Schutz­bedürf­nis auf Sei­ten des Ar­beit­neh­mers auslöst. Zu­gleich liegt in dem Er­for­der­nis der hin­rei­chen­den An­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten - ne­ben dem der Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands - ein ge­eig­ne­tes In­stru­ment, um ei­nem
 

- 9 -

Miss­brauch des Kündi­gungs­schutz­pri­vi­legs ent­ge­gen­zu­wir­ken (vgl. BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 c der Gründe, BA­GE 28, 30).

c) Die­ser Aus­le­gung des Ge­set­zes steht nicht ent­ge­gen, dass ei­ne vom Wahl­vor­stand zu be­ach­ten­de Kan­di­da­tur erst vor­liegt, wenn der Wahl­vor­schlag bei die­sem bin­nen der im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Frist ein­ge­reicht wor­den ist (§ 14 Abs. 3 Be­trVG iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 WO; § 14a Abs. 2, Abs. 3 Be­trVG iVm. § 33 WO). Das Ge­setz ver­langt nicht, dass im Zeit­punkt der „Auf­stel­lung“ des Wahl­vor­schlags iSv. § 15 Abs. 3 KSchG sämt­li­che für ei­ne er­folg­rei­che Kan­di­da­tur not­wen­di­gen Förm­lich­kei­ten ge­wahrt sind (vgl. BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 4 c der Gründe, BA­GE 28, 30; Reu­ter SAE 1975, 249 f.; ähn­lich für die „Be­stel­lung“ in § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG: BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 185/08 - BA­GE 132, 293). Auf et­wai­ge Mängel des Wahl­vor­schlags kommt es - auch mit Blick auf den von § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG be­zweck­ten Schutz kol­lek­ti­ver In­ter­es­sen - so lan­ge nicht an, wie der Man­gel gemäß § 8 Abs. 2 WO be­heb­bar ist (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 275/04 - zu C III 2 b der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 27 Nr. 6 = EzA Be­trVG 2001 § 28 Nr. 1;

5. De­zem­ber 1980 - 7 AZR 781/78 - zu 2 der Gründe, BA­GE 34, 291; Ey­lert in Schwar­ze/Ey­lert/Schra­der § 15 KSchG Rn. 41 mwN).

d) Mögli­chen Schwie­rig­kei­ten bei der Fest­stel­lung des Zeit­punkts, zu dem die letz­te der not­wen­di­gen Un­ter­schrif­ten ge­leis­tet wor­den ist, kann in ge­wis­ser Wei­se da­durch be­geg­net wer­den, dass der je­wei­li­ge Zeit­punkt der Un­ter­zeich­nung auf dem Wahl­vor­schlag fest­ge­hal­ten wird, mag dies auch - an­ders als für die Ein­rei­chung der Vor­schlags­lis­te beim Wahl­vor­stand (vgl. § 7 Abs. 1 WO) - ge­setz­lich nicht vor­ge­se­hen sein. Im Übri­gen trifft den Ar­beit­neh­mer, der sich auf § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG be­ruft, die Be­weis­last dafür, dass die Vor­aus­set­zun­gen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes vor­lie­gen. Er trägt da­mit auch das Ri­si­ko ei­ner Nich­ter­weis­lich­keit der Recht­zei­tig­keit der Stütz­un­ter­schrif­ten. Im Übri­gen sind selbst dann, wenn man auf den Zeit­punkt der Ein­rei­chung des Wahl­vor­schlags beim Wahl­vor­stand ab­stel­len woll­te, Fälle denk­bar, in de­nen der Be­ginn des Kündi­gungs­schut­zes zwei­fel­haft ist (vgl. BAG 4. März 1976 - 2 AZR 620/74 - zu I 5 der Gründe, BA­GE 28, 30).

- 10 -

e) Für den Be­ginn des Son­derkündi­gungs­schut­zes nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG kommt es nicht dar­auf an, ob bei der An­brin­gung der letz­ten er­for­der­li­chen Stütz­un­ter­schrift die Frist zur Ein­rei­chung von Wahl­vor­schlägen, die re­gelmäßig am Tag nach Aus­hang des Wahl­aus­schrei­bens be­ginnt (§ 6 Abs. 1 WO; § 187 Abs. 1 BGB), schon an­ge­lau­fen war (aA KR/Et­zel 9. Aufl. § 103 Be­trVG Rn. 25).

aa) Ein Wahl­vor­schlag, der vor Be­ginn der für die Ein­rei­chung maßge­ben­den Fris­ten beim Wahl­vor­stand ein­geht, ist nicht ein von vor­ne­her­ein ungülti­ger Vor­schlag. Gibt der Wahl­vor­stand ei­nen ihm vor­zei­tig zu­ge­lei­te­ten Wahl­vor­schlag nicht zurück, kann er ihn nach Er­lass des Wahl­aus­schrei­bens nicht we­gen vor­zei­ti­ger Ein­rei­chung ab­leh­nen; er ist dann als mit Er­lass des Wahl­aus­schrei­bens ein­ge­reicht an­zu­se­hen (Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 6 WO Rn. 3 mwN). Reicht der Wahl­vor­stand den Vor­schlag zurück, ver­liert die­ser da­durch nicht sei­ne kündi­gungs­recht­li­che Re­le­vanz. Er kann nach An­lau­fen der Frist er­neut ein­ge­reicht wer­den und da­durch vol­le Gültig­keit er­lan­gen. Die „greif­ba­re Möglich­keit“ ei­ner Wahl be­steht so­mit auch, wenn der Wahl­vor­schlag „vor­fris­tig“ auf­ge­stellt wur­de.

bb) Ein schon voll­zo­ge­ner Er­lass des Wahl­aus­schrei­bens ist auch nicht zur Ver­mei­dung von Rechts­miss­brauch er­for­der­lich. Die­sem ist hin­rei­chend da­durch vor­ge­beugt, dass der Son­derkündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Exis­tenz ei­nes Wahl­vor­stands vor­aus­setzt.

III. Da­nach stand dem Kläger im Kündi­gungs­zeit­punkt der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz als Wahl­be­wer­ber zu.

1. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ging das Kündi­gungs­schrei­ben dem Kläger am 28. Ju­li 2008 zu. Zu die­sem Zeit­punkt war un­strei­tig ein Wahl­vor­stand zur Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl für den Be­trieb der Nie­der­las­sung be­stellt.

2. Bei Zu­gang der Kündi­gung lag ein den Kläger be­nen­nen­der Wahl­vor­schlag mit der er­for­der­li­chen An­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten vor.

- 11 -

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die letz­te von ins­ge­samt vier Stütz­un­ter­schrif­ten sei am 26. Ju­li 2008 um 16:00 Uhr auf dem schrift­li­chen Wahl­vor­schlag an­ge­bracht wor­den. Es hat die­sen Um­stand als zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig be­zeich­net und wei­ter an­ge­nom­men, der Vor­schlag sei un­strei­tig am 26. Ju­li 2008 um 16:38 Uhr an den Wahl­vor­stand ver­sandt wor­den. Dar­an ist der Se­nat ge­bun­den. Die Rüge der Re­vi­si­on, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be hin­sicht­lich des fest­ge­stell­ten Zeit­punkts der An­brin­gung der Stütz­un­ter­schrif­ten strei­ti­ges Vor­brin­gen als un­strei­tig be­han­delt, ist un­zulässig. Die in Re­de ste­hen­den Fest­stel­lun­gen sind im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils ent­hal­ten. Die Be­klag­te konn­te sie des­halb nur mit ei­nem Be­rich­ti­gungs­an­trag nach § 320 Abs. 1 ZPO an­grei­fen (vgl. BAG 26. Fe­bru­ar 1987 - 2 AZR 177/86 - zu B II 1 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 15 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 24; Müller-Glöge in Ger­mel­mann/Mat­thes/ Prütting/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 74 Rn. 106; Schwab/Weth/Ul­rich ArbGG 3. Aufl. § 74 Rn. 57). Das ist nicht ge­sche­hen.

b) Die Re­vi­si­on wen­det sich nicht ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, mit vier Un­ter­schrif­ten sei die ge­setz­lich er­for­der­li­che Zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten vor­han­den ge­we­sen. Das ist auch aus Rechts­gründen nicht zu be­an­stan­den. Die not­wen­di­ge Zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten für Wahl­vor­schläge der Ar­beit­neh­mer er­gibt sich aus § 14 Abs. 4 Be­trVG (ggf. iVm. § 14a Abs. 2, § 14a Abs. 3 Satz 2 Be­trVG). Da­nach muss ein - schrift­li­cher - Wahl­vor­schlag min­des­tens von ei­nem Zwan­zigs­tel der wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer, we­nigs­tens aber von drei Ar­beit­neh­mern un­ter­zeich­net sein. Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt. Im Be­trieb wa­ren 46 Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

c) Sons­ti­ge Umstände, die von vor­ne­her­ein der greif­ba­ren Möglich­keit ei­ner Wahl des Klägers ent­ge­gen­ge­stan­den hätten und des­halb den Ein­tritt des Son­derkündi­gungs­schut­zes hätten hin­dern können (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 528/95 - zu II 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Wahl­be­wer­ber Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 45), lie­gen nicht vor.

aa) Zwar ist Vor­aus­set­zung für ei­nen gülti­gen Wahl­vor­schlag die Wähl­bar­keit des Be­wer­bers nach § 8 Be­trVG (BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR

- 12 -

528/95 - zu II 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Wahl­be­wer­ber Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 45). Fehlt es hier­an, darf der Vor­schlag vom Wahl­vor­stand gemäß § 8 WO nicht berück­sich­tigt wer­den. Für die Wähl­bar­keit ist aber nicht auf den Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ab­zu­stel­len, son­dern auf den Zeit­punkt der Be­triebs­rats­wahl. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

(1) Der wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer muss, um nach § 8 Abs. 1 Be­trVG wähl­bar zu sein, dem Be­trieb sechs Mo­na­te an­gehören. Aus­nah­men gel­ten nach § 8 Abs. 2 Be­trVG, wenn der Be­trieb kürzer als sechs Mo­na­te be­steht.

(2) Für das Ein­grei­fen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG reicht es aus, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Be­trVG im Zeit­punkt der Wahl vor­lie­gen. Der Ar­beit­neh­mer kann sich nur dann nicht auf den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz als Wahl­be­wer­ber be­ru­fen, wenn bei Zu­gang der Kündi­gung kei­ner­lei Aus­sicht be­stan­den hat, dass er bei der durch­zuführen­den Wahl wähl­bar sein würde.

(a) Der Se­nat hat bis­lang of­fen ge­las­sen, ob bei der Be­rech­nung der nach § 8 Be­trVG maßge­ben­den Be­triebs­zu­gehörig­keit auf den Zeit­punkt der Auf­stel­lung des Wahl­vor­schlags oder den Zeit­punkt der Be­triebs­rats­wahl ab­zu­stel­len ist (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 528/95 - zu II 3 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Wahl­be­wer­ber Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 45). Dafür, dass es auf den Zeit­punkt der Wahl und nicht den der Kündi­gung oder gar den der Auf­stel­lung des Wahl­vor­schlags an­kommt, spre­chen vor al­lem te­leo­lo­gi­sche Erwägun­gen. Die von § 8 Be­trVG ver­lang­te Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit soll gewähr­leis­ten, dass ein Be­triebs­rats­mit­glied ei­nen aus­rei­chen­den Über­blick über die Verhält­nis­se des Be­triebs be­sitzt. Dies ist für die sach­ge­rech­te Ausübung des Be­triebs­rats­amts not­wen­dig ist (BT-Drucks. VI/1786, S. 37). Die An­for­de­rung be­zieht sich dem­zu­fol­ge auf das be­reits gewähl­te, ak­ti­ve Be­triebs­rats­mit­glied. Ob es schon als Wahl­be­wer­ber über ent­spre­chen­de Kennt­nis­se verfügt hat, ist da­ge­gen nicht ent­schei­dend. Ein Wahl­be­wer­ber hat noch kei­ne in die Zuständig­keit des Be­triebs­rats fal­len­den Ent­schei­dun­gen zu tref­fen (vgl. LAG Hamm 21. April 1982 - 3 Sa 188/82 - DB 1982, 2709; im Er­geb­nis eben­so:
 

- 13 -

APS/Linck 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 58; Ba­der/Bram/Dörner § 15 KSchG Rn. 13; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 15 KSchG Rn. 10; Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 8 Rn. 32; KDZ/Dei­nert 8. Aufl. § 15 KSchG Rn. 18; KR/Et­zel 9. Aufl. § 103 Be­trVG Rn. 25a; Münch­KommBGB/Her­genröder 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 20; SPV/Vos­sen 10. Aufl. Rn. 1687; WPK/Wlotz­ke Be­trVG 4. Aufl. § 8 Rn. 7).

(b) Hier wa­ren die Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG erfüllt. Der am 1. Fe­bru­ar 2008 ein­ge­stell­te Kläger gehörte dem Be­trieb bei der Durchführung der Be­triebs­rats­wahl am 2. Sep­tem­ber 2008 länger als sechs Mo­na­te an.

bb) Der An­wend­bar­keit von § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG steht nicht ent­ge­gen, dass die Kan­di­da­tur des Klägers zeit­lich eng mit dem Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten zu­sam­men­fiel. Das macht für sich ge­nom­men die Be­ru­fung auf den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nicht rechts­miss­bräuch­lich. Eben­so we­nig ist von Be­lang, ob die Be­klag­te, als sie den Kündi­gungs­ent­schluss fass­te, von der Be­wer­bung des Klägers be­reits Kennt­nis hat­te.

IV. Die Kos­ten der Re­vi­si­on fal­len nach § 97 Abs. 1 ZPO der Be­klag­ten zur Last.

Kreft 

Ra­chor 

Ber­ger

Eu­len 

Sieg