Ge­richt er­schwert Kün­di­gung von Be­triebs­rä­ten

• Wann kann der Ar­beit­ge­ber ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied kündi­gen?
• Der Fall: Ar­beit­ge­ber be­ach­tet bei Kündi­gung ei­ne mögli­che Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen: So nicht! Erst Zu­stim­mung rechts­kräftig er­set­zen, dann kündi­gen.

Wann kann der Ar­beit­ge­ber ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied kündi­gen?

Be­triebs­rats­mit­glie­der können gemäß § 15 Abs. 4 und Abs. 5 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) nur in sel­te­nen Aus­nah­mefällen or­dent­lich gekündigt wer­den, nämlich bei ei­ner Still­le­gung des Be­triebs oder ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung. Da­ge­gen sind außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen von Be­triebs­rats­mit­glie­dern im Prin­zip eben­so wie bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern möglich, nämlich im­mer dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber auf ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) be­ru­fen kann, d.h. auf ei­nen Um­stand, der ihm die Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar macht.

Ob­wohl § 626 BGB Be­triebs­rats­mit­glie­der ge­genüber außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen nicht stärker als an­de­re Ar­beit­neh­mer schützt, gibt es mit Rück­sicht auf das Amt des Be­triebs­rats ei­nen wei­ter­ge­hen­den ver­fah­rens­recht­li­chen Schutz: Der Be­triebs­rat - als Gre­mi­um - muss nämlich gemäß § 102 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) zu der ge­plan­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes sei­ner Mit­glie­der an­gehört wer­den und er muss die­ser Kündi­gung gemäß § 103 Abs. 1 Be­trVG der vor Aus­spruch der Kündi­gung zu­stim­men. Ver­wei­gert der Be­triebs­rat die vom Ar­beit­ge­ber er­be­te­ne Zu­stim­mung, kann die­ser das Ar­beits­verhält­nis vor­erst nicht kündi­gen, son­dern muss zunächst beim Ar­beits­ge­richt be­an­tra­gen, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu er­set­zen.

Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss die Zu­stim­mung spätes­tens bei Aus­spruch der Kündi­gung vor­lie­gen oder durch ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung er­setzt sein. Kündigt der Ar­beit­ge­ber oh­ne Zu­stim­mung bzw. Zu­stim­mungs­er­set­zung, ist die Kündi­gung un­wirk­sam, d.h. auch ei­ne nachträgli­che Zu­stim­mung bzw. Zu­stim­mungs­er­set­zung nützt dann nichts mehr.

Nach dem Ge­setz liegt ei­ne Zu­stim­mungs­er­set­zung erst vor, wenn ein ent­spre­chen­der ar­beits­ge­richt­li­cher Be­schluss rechts­kräftig ist. Das heißt bei ei­nem erst vor dem Ar­beits­ge­richt und dann vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) geführ­ten Pro­zess, dass der Ar­beit­ge­ber auch im Fal­le des Ob­sie­gens vor dem LAG erst noch ab­war­ten muss, bis die ein­mo­na­ti­ge Frist für die Ein­le­gung ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ver­stri­chen ist. Mit die­ser Be­schwer­de ver­sucht der vor dem LAG un­ter­le­ge­ne Be­triebs­rat, in das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) her­ein­zu­kom­men, wenn das LAG die­ses Rechts­mit­tel nicht zu­ge­las­sen hat. Und für den Fall, dass der Be­triebs­rat Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ein­ge­legt hat, muss die­se erst vom BAG zurück­ge­wie­sen wer­den, da­mit der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung aus­spre­chen kann.

Vor dem Hin­ter­grund die­ser Rechts­la­ge kann der Be­triebs­rat den Son­derkündi­gungs­schutz des von ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­droh­ten Be­triebs­rats­mit­glieds verlängern, in­dem er das ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch Ein­le­gung ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de „künst­lich“ in die Länge zieht. Aber auch dann, wenn der Be­triebs­rat von die­sem Rechts­be­helf gar kei­nen Ge­braucht macht, muss der Ar­beit­ge­ber ei­nen Mo­nat nach dem LAG-Be­schluss war­ten, bis die Ein­mo­nats­frist für die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ver­stri­chen ist. In je­dem Fall wird die Rechts­kraft ei­ner ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zung hin­aus­ge­scho­ben.

Wäre ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de von vorn­her­ein „aus­sichts­los“, ist es aus Sicht des Ar­beit­ge­bers ärger­lich, den­noch den Ab­lauf der Ein­mo­nats­frist ab­war­ten zu müssen. Erst recht ärger­lich ist es, im Fal­le der Ein­le­gung ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de die Ent­schei­dung des BAG an­zu­war­ten. Denn in bei­den Fällen wird die Rechts­kraft der Zu­stim­mungs­er­set­zung des LAG hin­aus­ge­scho­ben, was dem be­trof­fe­nen Be­triebs­rats­mit­glied ei­nen um verlänger­ten Lohn­an­spruch ver­schafft.

Es wird da­her seit lan­gem die Fra­ge dis­ku­tiert, ob der Ar­beit­ge­ber im Fal­le der „Aus­sichts­lo­sig­keit“ ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de schon früher, d.h. un­verzüglich nach der LAG-Ent­schei­dung die außer­or­dent­li­che Kündi­gung erklären kann. Vor kur­zem hat das das LAG Nie­der­sach­sen hier­zu Stel­lung ge­nom­men (Ur­teil vom 22.01.2010, 10 Sa 424/09).

Der Fall: Ar­beit­ge­ber be­ach­tet bei Kündi­gung ei­ne mögli­che Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht

Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer war La­ger­ar­bei­ter und Be­triebs­rats­mit­glied. Er hat­te mit dem Ga­bel­stap­ler ei­ni­ge Unfälle ver­ur­sacht, wes­halb der Ar­beit­ge­ber ihm ei­ne an­de­re, schlech­ter be­zahl­te Tätig­keit zu­zu­wei­sen woll­te. Da­her be­an­trag­te er beim Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung des Klägers. Der Ar­beit­ge­ber woll­te ihm an­bie­ten, künf­tig als Räum­er zu ei­nem ge­rin­ge­ren Lohn tätig zu wer­den.

Da der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung nicht er­tei­len woll­te, be­an­trag­te der Ar­beit­ge­ber bei Ge­richt die Er­set­zung der Zu­stim­mung. Die­ser An­trag hat­te vor dem Ar­beits­ge­richt und vor dem LAG Er­folg. Der Be­schluss des LAG, in dem die Rechts­be­schwer­de nicht zu­ge­las­sen wor­den war, wur­de dem Ar­beit­ge­ber im Ok­to­ber 2008 zu­ge­stellt. Schon am nächs­ten Tag, d.h. vor Ab­lauf der Frist für die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, sprach der Ar­beit­ge­ber die außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung aus.

Das Be­triebs­rats­mit­glied er­hob dar­auf­hin Kündi­gungs­schutz­kla­ge und ar­gu­men­tier­te, die Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil der Ar­beit­ge­ber sie vor Rechts­kraft der zu­stim­mungs­er­set­zen­den Ge­richts­ent­schei­dung erklärt ha­be. Die­ser An­sicht war auch das in ers­ter In­stanz zuständi­ge Ar­beits­ge­richt Os­nabrück und erklärte die Kündi­gung da­her für un­wirk­sam (Ur­teil vom 25.02.2009, 4 Ca 520/08).

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen: So nicht! Erst Zu­stim­mung rechts­kräftig er­set­zen, dann kündi­gen.

Das in der zwei­ten In­stanz zuständi­ge LAG Nie­der­sach­sen kam auch zu dem Er­geb­nis, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war. Zur Be­gründung heißt es, dass der Ar­beit­ge­ber die Ein­mo­nats­frist zur Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de und da­mit den Ein­tritt der Recht­kraft nicht ab­ge­war­tet ha­be.

An­ders als die frühe­re Recht­spre­chung des BAG woll­te das LAG es dem Ar­beit­ge­ber nicht ge­stat­ten, die Kündi­gung „im Aus­nah­me­fall“ schon vor Ab­lauf der ein­mo­na­ti­gen Be­schwer­de­frist zu erklären. Nach der al­ten BAG-Recht­spre­chung, auf die sich der Ar­beit­ge­ber be­ru­fen hat­te, brauch­te der Ar­beit­ge­ber die Be­schwer­de­frist im Aus­nah­me­fall nicht ab­zu­war­ten, son­dern konn­te so­gleich kündi­gen, falls ei­ne Rechts­be­schwer­de oder Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de „of­fen­sicht­lich un­statt­haft oder un­zulässig“ wären (BAG, Ur­teil vom 09.07.1998, 2 AZR 142/98). Da je­doch die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de seit 2005 un­ter er­leich­ter­ten Be­din­gun­gen zulässig ist und seit­dem dar­auf gestützt wer­den kann, dass die Rechts­sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­be, kann man nicht mehr si­cher sa­gen, dass ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de „of­fen­sicht­lich aus­sichts­los“ wäre.

Fa­zit: Die - oh­ne­hin nie über­zeu­gen­de - Recht­spre­chung des BAG ist über­holt, wo­nach im „Aus­nah­me­fall“ schon vor Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft der ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glie­des an­geb­lich zulässig sein soll­te. Ar­beit­ge­ber, die den­noch vor­schnell kündi­gen, be­en­den da­mit das ge­genüber dem Be­triebs­rat in Gang ge­setz­te bzw. lau­fen­de Zu­stim­mungs­ver­fah­ren. Und ist die­ses Ver­fah­ren durch die Kündi­gung be­en­det ist, ver­liert der Ar­beit­ge­ber sein Kündi­gungs­recht meist endgültig, da auf­grund der lan­gen Dau­er des über zwei In­stan­zen geführ­ten Ge­richts­ver­fah­rens die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs.2 BGB be­reits ab­ge­lau­fen ist. Ein zwei­ter Ver­such, we­gen des­sel­ben Sach­ver­halts er­neut ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­zu­spre­chen, ist da­her für den Ar­beit­ge­ber - von Aus­nah­men ab­ge­se­hen - aus­ge­schlos­sen.

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Letzte Überarbeitung: 4. Januar 2021