LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 22.01.2010, 10 Sa 424/09

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am:

22.01.2010

Ger.-Ang. als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

10 Sa 424/09

4 Ca 520/08 ArbG Os­nabrück

In dem Rechts­streit

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

ge­gen

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. Ja­nu­ar 2010 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dre­her,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Brock­haus,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Ih­len­feld 

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 25. Fe­bru­ar 2009 – 4 Ca 520/08 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung.

 

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Der Kläger ist seit 2001 bei der Be­klag­ten als Kom­mis­sio­nie­rer beschäftigt. Er wur­de zu­letzt im La­ger ein­ge­setzt und hat­te im Rah­men sei­ner Tätig­keit ei­nen Ga­bel­stap­ler zu fah­ren. Er ist Mit­glied des Be­triebs­rats.

Nach­dem der Kläger mit dem Ga­bel­stap­ler di­ver­se Unfälle ver­ur­sacht hat­te, be­ab­sich­tig­te die Be­klag­te, ihm ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Zu die­sem Zwe­cke be­an­trag­te sie bei dem Ar­beits­ge­richt, die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur außer­or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung des Klägers zu er­set­zen. Dem Kläger soll­te an­ge­bo­ten wer­den, künf­tig als Räum­er zu ei­nem ge­rin­ge­ren Ent­gelt tätig zu wer­den. Das Ar­beits­ge­richt er­setz­te die Zu­stim­mung; die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­schwer­de des Klägers blieb er­folg­los. Der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts, in wel­chem die Rechts­be­schwer­de nicht zu­ge­las­sen wor­den war, wur­de der Be­klag­ten am 21. Ok­to­ber 2008 zu­ge­stellt. Be­reits am Fol­ge­ta­ge sprach die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung aus.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil sie vor Rechts­kraft der zu­stim­mungs­er­set­zen­den Ent­schei­dung erklärt wor­den sei.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Ok­to­ber 2008 un­wirk­sam ist,

2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über sein Fest­stel­lungs­be­geh­ren zu den ver­trags­gemäßen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne Rechts­be­schwer­de wäre of­fen­sicht­lich aus­sichts­los ge­we­sen, was un­ter an­de­rem da­durch be­legt wer­de, dass der Kläger ei­ne Be­schwer­de ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de nicht er­ho­ben ha­be. Ei­ne Di­ver­genz der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu den­je­ni­gen an­de­rer Lan­des­ar­beits­ge­rich­te oder des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­ste­he nicht. Un­ter die­sen Umständen ha­be die Kündi-

 

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gung auch schon vor Ab­lauf der Frist zur Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wirk­sam aus­ge­spro­chen wer­den können.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Es hat aus­geführt, die seit dem Jah­re 2005 gel­ten­de Rechts­la­ge, nach der die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht nur auf Di­ver­genz, son­dern auch auf wei­te­re recht­li­che Ge­sichts­punk­te gestützt wer­den könne, et­wa auf grundsätz­li­che Be­deu­tung, kom­me die of­fen­sicht­li­che Aus­sichts­lo­sig­keit al­len­falls noch in sel­te­nen Aus­nah­mefällen vor. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall sei hier nicht ge­ge­ben.

Ge­gen das ihr am 3. März 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 23. März 2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der verlänger­ten Frist am 4. Ju­ni 2009 be­gründet.

Die Be­ru­fung führt aus: Auf­grund der zahl­rei­chen, von ihr im Ein­zel­nen dar­ge­leg­ten Unfälle sei es ge­bo­ten ge­we­sen, dem Kläger ei­ne an­de­re Ar­beit zu­zu­wei­sen, da er zum Führen von Stap­ler­fahr­zeu­gen of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net sei. Ein Rechts­mit­tel ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts wäre of­fen­sicht­lich un­statt­haft und aus­sichts­los ge­we­sen. Ei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung der Sa­che sei nicht zu er­ken­nen, da es sich um ei­ne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Ent­schei­dung ge­han­delt ha­be.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 25. Fe­bru­ar 2009 – 4 Ca 520/08 – teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er macht gel­tend, nach der neu­en Rechts­la­ge sei ei­ne of­fen­sicht­li­che Un­zulässig­keit oder Aus­sichts­lo­sig­keit der Rechts­be­schwer­de al­len­falls noch in den sel­tens­ten Fällen zu be­ja­hen, zu­min­dest vor­lie­gend je­doch nicht. Es sei­en durch­aus Fra­ge­stel­lun­gen zu er­ken­nen, de­nen grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­ge­schrie­ben wer­den könne, so et­wa das Pro­blem, ob ein Ar­beit­ge­ber ge­fahr­ge­neig­te Tätig­kei­ten im Ak­kord ver­rich­ten las­sen dürfe. Frag­lich wäre auch ge­we­sen, ob das Ge­richt nicht zur Fra­ge des Verhält­nis­ses zwi­schen den vom Kläger ver­ur­sach­ten Unfällen Ver­ur­sa­chungs­beiträgen an­de­rer Ar­beit­neh­mer Hin­wei­se

 

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hätte ge­ben müssen. Die Nicht­ein­le­gung von Rechts­mit­teln be­sa­ge nichts über de­ren Er­folgs­aus­sich­ten, weil die Be­klag­te mit der so­gleich aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung der be­ab­sich­tig­ten Er­he­bung ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu­vor­ge­kom­men sei.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung muss er­folg­los blei­ben.

I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist von die­ser frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

II.
Die Be­ru­fung ist je­doch nicht be­gründet.

1.
Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge hin­sicht­lich des Kündi­gungs­schutz­an­tra­ges zu Recht und mit durch­weg zu­tref­fen­der Be­gründung statt­ge­ge­ben. Das Be­ru­fungs­ge­richt macht sich die Gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils zu ei­gen und schließt sich ih­nen nach ei­ge­ner Prüfung aus­drück­lich an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

2.
Die Ausführun­gen der Be­ru­fung ge­ben kei­nen An­lass, zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis zu ge­lan­gen.

a)
Der Ar­beit­ge­ber kann ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied erst dann wirk­sam ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen, wenn der Be­schluss über die Er­set­zung der vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung (§ 103 Abs. 2 Be­trVG) rechts­kräftig bzw. un­an­fecht­bar ist, § 15 Abs. 1 KSchG. Ei­ne vor die­sem Zeit­punkt erklärte Kündi­gung ist nicht nur schwe­bend un­wirk­sam, son­dern un­heil­bar nich­tig (BAG 9.7.1998 – 2 AZR 142/98 – BA­GE 98, 220 = AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 36 = EzA Be­trVG 1972 § 103 Nr. 39; 24.10.1996 – 2 AZR 3/96

 

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– AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 32; LAG Hamm 4.8.2000 – 10 TaBV 7/00 – LA­GE Be­trVG 1972 § 103 Nr. 17). Die for­mel­le Rechts­kraft tritt, so­fern die Rechts­be­schwer­de ge­gen den die Zu­stim­mung er­set­zen­den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu­ge­las­sen wor­den ist, mit dem Ab­lauf der Frist für die Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ein (BAG 9.7.1998 – 2 AZR 142/98 – a.a.O.).

b)
Den Lauf der Frist zur Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat die Be­klag­te nicht ab­ge­war­tet, son­dern be­reits am Ta­ge nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts die Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Da­mit hat sie den Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft nicht ab­ge­war­tet.

Ein sol­ches Zu­war­ten war vor­lie­gend auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (z. B. BAG 9.7.1998 – 2 AZR 142/98 – a.a.O.) braucht zwar der Ar­beit­ge­ber den Ab­lauf der Be­schwer­de­frist nicht ab­zu­war­ten, son­dern konn­te so­gleich kündi­gen, so­fern die Rechts­be­schwer­de of­fen­sicht­lich un­statt­haft oder un­zulässig war. Die­se Recht­spre­chung be­zieht sich je­doch auf die al­te Rechts­la­ge. Sie hat seit der Ände­rung des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes zum 1. Ja­nu­ar 2005 kei­ne An­wen­dungsfälle mehr. Nun­mehr kann die Be­schwer­de ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de nämlich auch dar­auf gestützt wer­den, dass die Rechts­sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­be, § 92a in Ver­bin­dung mit § 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG. Es kann da­her in kei­nem Fal­le mehr die si­che­re Pro­gno­se ge­stellt wer­den, dass ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de un­zulässig oder zu­min­dest of­fen­sicht­lich aus­sichts­los wäre.

Je­den­falls vor­lie­gend kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die grundsätz­li­che Be­deu­tung ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge of­fen­sicht­lich nicht vor­ge­le­gen hätte. Zu Recht weist die Be­schwer­de­er­wi­de­rung dar­auf hin, dass et­wa die Fra­ge des Mit­ver­ur­sa­chungs­bei­tra­ges an­de­rer Ar­beit­neh­mer oder der Be­klag­ten (durch die Zu­wei­sung von Ak­kord­ar­beit) als klärungs­bedürf­tig an­ge­se­hen wer­den könn­ten. Glei­ches könn­te un­ter dem Ge­sichts­punk­te des Ul­ti­ma-Ra­tio-Prin­zips für die Fra­ge gel­ten, ob dem Kläger vor Kündi­gungs­aus­spruch Schu­lun­gen hätten an­ge­bo­ten wer­den müssen.

III.
Gründe, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

 

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Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Dre­her  

Brock­haus  

Ih­len­feld