LAG Mün­chen, Ur­teil vom 13.10.2011, 3 Sa 1187/10

3 Sa 1187/10
23 Ca 6803/06
(ArbG München)

Verkündet am: 13.10.2011

Kübler
Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

V.

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

ge­gen

Al. GmbH

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

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hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­de­sar­beits­ge­richt Dr. Ro­sen­fel­der und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Roß und Onig­ban­jo

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 18.09.2008 - 23 Ca 6803/06 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen geändert und ins­ge­samt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 25.02.2003 nicht auf­gelöst ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Ab­mah­nun­gen vom 110.01.2003 und 13.02.2003 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen.

3. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

4. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

5. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger 1/7 und die Be­klag­te 6/7 zu tra­gen.

6. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

1 geändert gemäß Be­rich­ti­gungs­be­schluss vom 24.11.2011 in „10.02.2003“

 

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Ar­beit­ge­berkündi­gung vom 25.02.2003, ei­nen vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung so­wie um den An­spruch auf Ent­fer­nung zwei­er Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te.
Der am 00.00.0000 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten, die da­mals un­ter Ag. GmbH fir­mier­te und zum Al.-Kon­zern gehörte, seit 01.04.2000 ge­gen ein Jah­res­ge­halt in Höhe von zu­letzt ca. 0,- € brut­to als Lei­ter Rech­nungs­we­sen beschäftigt, lt. Ziff. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 29.11.2000 in ei­nem „außer­ta­rif­li­chen An­stel­lungs­verhält­nis“.

In ei­ner E-Mail des Klägers vom 11.04.2002 teil­te die­ser „in ei­ge­ner Sa­che“ mit, er freue sich, Frau S. und Frau L. be­grüßen zu können, die als wei­te­re Re­fe­ren­tin­nen im Be­reich Bi­lan­zen und Fi­nan­zen/De­bi­to­ren ei­ne we­sent­li­che Ent­las­tung für das Rech­nungs­we­sen brin­gen wer­de. Für ihn - den Kläger - wer­de nach fast 2 1/2 Jah­ren Ag. Mit­te des Jah­res der Zeit­punkt sei­nes Aus­tritts aus der Ag. kom­men, um plan­gemäß in die Al.-Haupt­ver­wal­tung zurück­zu­keh­ren. Ab 01.05. wer­de Herr K. das Con­trol­ling führen; als Nach­fol­ger im Be­reich Rech­nungs­we­sen/Fi­nan­zen sei Herr E. be­stellt wor­den, der zum 01.05. in die Ag. ein­tre­ten wer­de und sich, so­lan­ge der Kläger noch da sei, in sein zukünf­ti­ges Auf­ga­ben­feld ein­ar­bei­te. Er - der Kläger - dan­ke den lie­ben Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen be­reits heu­te für die gu­te Zu­sam­men­ar­beit.

Mit Schrei­ben vom 28.11.2002 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich be­triebs­be­dingt zum 31.12.2002. Der Kläger er­hob hier­ge­gen am 19.12.2002 Kündi­gungs­schutz­kla­ge und mach­te für den Fall des Ob­sie­gens An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung gel­tend. Das Ar­beits­ge­richt (München) be­stimm­te Ter­min zur Güte­ver­hand­lung auf 11.03.2003.

Seit An­fang Au­gust 2002 war der Kläger frei­ge­stellt. Er be­gründe­te zum 01.01.2003 ein an­der­wei­ti­ges Ar­beits­verhält­nis, das bis zum 30.06.2008 be­stand.

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Mit Schrei­ben vom 10.02.2003 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Ab­mah­nung, weil er sich ent­ge­gen der Auf­for­de­rung des An­walts der Be­klag­ten nicht da­zu geäußert ha­be, ob und ggf. wann - un­ter Ein­hal­tung der Pro­be­zeitkündi­gungs­frist bei sei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber - er das An­stel­lungs­verhält­nis bei Ag. wie­der auf­neh­men wol­le. Die Be­klag­te for­der­te den Kläger in die­sem Schrei­ben dann auf, spätes­tens am Mitt­woch, den 12.02.2003, 9.00 Uhr bei Herrn R. zur Ar­beit zu er­schei­nen. Im Wie­der­ho­lungs­fal­le ha­be er mit ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen bis hin zur Kündi­gung sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges zu rech­nen.

Mit Schrei­ben vom 13.02.2003 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger er­neut ei­ne Ab­mah­nung, weil er der Auf­for­de­rung, spätes­tens am Mitt­woch, den 12.02.2003, 9.00 Uhr zur Ar­beit zu er­schei­nen, nicht ge­folgt sei. Die un­ent­schul­dig­te Miss­ach­tung die­ser Auf­for­de­rung stel­le ei­nen schwer­wie­gen­den Ver­s­toß sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen dar. Die Be­klag­te mah­ne ihn des­halb ab und for­de­re ihn auf, spätes­tens am Mon­tag, den 17.02.2003, 9.00 Uhr bei Herrn R. zur Ar­beit zu er­schei­nen. Soll­te er die­ser Auf­for­de­rung nicht nach­kom­men, ha­be er mit ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen bis hin zur Kündi­gung sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges zu rech­nen.

Den bei­den Ab­mah­nun­gen ging ein Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vom 22.01.2003 an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vor­aus, in dem mit­ge­teilt wur­de, die Kündi­gung zum 28.11.2002 wer­de ver­bind­lich für ge­gen­stands­los erklärt und es würden kei­ner­lei Rechts­fol­gen dar­aus ab­ge­lei­tet; der Kläger wer­de auf­ge­for­dert, am Mon­tag, den 27.01.2003 um 9.00 Uhr persönlich bei Herrn R. zur Ar­beits­auf­nah­me zu er­schei­nen. Hier­auf hat­te der Kläger mit An­walts­schrei­ben vom 24.01.2003 er­wi­dern las­sen, es wer­de zunächst um Vor­la­ge ei­ner Voll­machts­ur­kun­de ge­be­ten. Ei­ne ein­sei­ti­ge Zurück­nah­me ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung sei nicht möglich. Zu dem in der ent­spre­chen­den Ar­beit­ge­ber­erklärung lie­gen­den An­ge­bot zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses wer­de sich der Kläger ent­spre­chend in der nächs­ten Wo­che erklären. Be­reits jetzt sei al­ler­dings dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Erklärung der bloßen Ge­gen­stands­lo­sig­keit der Kündi­gung nicht aus­rei­chend sei. Die Be­klag­te möge da­her im anhängi­gen ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ein An­er­kennt­nis des hie­si­gen Kla­ge­an­spruchs zu Pro­to­koll ge­ben. Ins­be­son­de­re müsse der Kläger sei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch in ti­tu­lier­ter Form ge­si­chert ha­ben. Ei­ne kurz­fris­ti­ge Ar­beits­auf­nah­me be­reits am Mor­gen des 27.01.2003 müsse be- 

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reits aus tatsächli­chen und recht­li­chen Gründen aus­schei­den. Der Kläger un­ter­lie­ge im zwi­schen­zeit­lich ein­ge­gan­ge­nen an­der­wei­ti­gen Ar­beits­verhält­nis der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist.

Hier­auf ent­geg­ne­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten (u. a.), es sei je­den­falls fest­zu­hal­ten, dass der Kläger das An­ge­bot zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht an­ge­nom­men ha­be. Es dränge sich des­halb der Ein­druck auf, dass er nicht ernst­haft an ei­ner Fort­set­zung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses in­ter­es­siert sei. Ihm wer­de letzt­ma­lig Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, sich bis Diens­tag, den 04.02.2003, 20.00 Uhr ab­sch­ließend da­hin­ge­hend zu erklären, ob und ggf. ab wann er un­ter Ein­hal­tung der Pro­be­zeit-Kündi­gungs­frist bei sei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber das An­stel­lungs­verhält­nis bei der Be­klag­ten wie­der auf­neh­men wol­le.

Hier­auf er­folg­te kei­ne wei­te­re Erklärung des Klägers oder sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten mehr, auch nicht mehr nach Er­halt der Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers er­neut mit Schrei­ben vom 25.02.2003 außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 31.03.2003. Nur noch die¬se Kündi­gung ist Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits.

Am 11.03.2003 fand vor dem Ar­beits­ge­richt München ei­ne Güte­ver­hand­lung statt, in dem lt. Pro­to­koll der Vor­sit­zen­de „im Ein­verständ­nis mit den Par­tei­en“ den Be­schluss verkünde­te, neu­er Ter­min wer­de auf An­trag ei­ner Par­tei be­stimmt wer­den. Ein An­er­kennt­nis des Kla­ge­an­spruchs in Be­zug auf die ge­gen die Kündi­gung vom 28.11.2002 er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge gab die Be­klag­te lt. Pro­to­koll in die­ser Güte­ver­hand­lung nicht ab.
Am Tag der Güte­ver­hand­lung, dem 11.03.2003, ging beim Ar­beits­ge­richt München um 16.28 Uhr - al­so nach Schluss der Güte­ver­hand­lung, der auf 15.48 Uhr pro­to­kol­liert wur­de -, per Te­le­fax ein auf den 10.03.2003 da­tier­ter Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz ein, in dem sich der Kläger nun­mehr auch ge­gen die Kündi­gung vom 25.02.2003 so­wie die Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 wand­te. 

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Mit Schrift­satz vom 21.10.2003 reg­te die Be­klag­te beim Ar­beits­ge­richt an, beim Kläger nach­zu­fra­gen, ob er die Kla­ge auf­recht er­hal­ten wol­le. Er ha­be in der Güte­ver­hand­lung erklärt, dass er bei er­folg­rei­chem Über­ste­hen sei­ner Pro­be­zeit die Kla­ge zurück­neh­men wer­de.

Auf die Bit­te des Ar­beits­ge­richts zur Stel­lung­nah­me stell­te der Kläger mit Schrift­satz vom 14.03.2006 ei­nen Ter­mins­an­trag. Dar­auf­hin fand am 16.11.2006 ein Ter­min zur Ver­hand­lung vor der Kam­mer statt, in des­sen An­schluss das Ar­beits­ge­richt am 14.12.2006 ei­nen Be­schluss verkünde­te, dem­zu­fol­ge der Kläger die Kos­ten des Rechts­streits tra­ge. Zur Be­gründung führ­te das Ar­beits­ge­richt aus, das Ver­fah­ren sei durch ei­ne fin­gier­te Kla­gerück­nah­me ana­log § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG be­en­det, so­dass der Kläger nach § 269 Abs. 3 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen ha­be. Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers hob das Lan­des­ar­beits­ge­richt München mit Be­schluss vom 23.04.2008 - 8 Ta 435/06 - die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts auf und wies die­ses an, das Ver­fah­ren über die im Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz vom 10.03.2003, Ziffn. 2 bis 4 ge­stell­ten Anträge fort­zu­set­zen. Die Erklärung des Klägers, sein Kla­ge­an­trag aus dem Schrift­satz vom 19.12.2002 sei er­le­digt, sei als teil­wei­se Kla­gerück­nah­me im Hin­blick auf die ursprüng­li­che Kla­ge und der dar­auf­hin ge­stell­te An­trag der Be­klag­ten als ein ent­spre­chen­des Ein­verständ­nis aus­zu­le­gen. All dies ände­re je­doch nichts dar­an, dass wei­ter­hin die Kla­ge anhängig sei, so­weit sie Ge­genstände des Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­sat­zes vom 10.03.2003 ent­hal­te, der nach Schluss der Güte­ver­hand­lung am 11.03.2003 per Te­le­fax beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen sei. Über die Kla­ge mit dem In­halt des Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­sat­zes vom 10.03.2003 ha­be das Ar­beits­ge­richt noch zu ent­schei­den.

Die Be­klag­te hat das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 29.09.2008 er­neut vor­sorg­lich außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 31.12.2008 gekündigt. Hierüber ist beim Ar­beits­ge­richt München ein Rechts­streit (19a Ca 12414/08) anhängig.

Der Kläger hat im ers­ten Rechts­zug gel­tend ge­macht, die Kündi­gung vom 25.02.2003 sei rechts­un­wirk­sam, weil we­der für die außer­or­dent­li­che noch für die vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung ein Kündi­gungs­grund be­ste­he. Auch wer­de die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats be­strit­ten. Die Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 sei­en rechts­un­wirk­sam.
 

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Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 25.02.2003 nicht auf­gelöst ist, son­dern un­verändert fort­be­steht.

2. Hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Lei­ter Rech­nungs­we­sen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Ab­mah­nung vom 10.02.2003 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Ab­mah­nung vom 13.02.2003 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be durch das Nicht­be­trei­ben des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses über ei­nen Zeit­raum von mehr als drei Jah­ren sein Kla­ge­recht ver­wirkt. Der Be­triebs­rat sei zur Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit En­dur­teil vom 18.09.2008, auf das hin­sicht­lich des im Tat­be­stand in Be­zug ge­nom­me­nen Vor­trags der Par­tei­en und der Ent­schei­dungs­gründe ver­wie­sen wird, der Kla­ge statt­ge­ge­ben, weil so­wohl die Kündi­gung vom 25.02.2003 als auch die zu­vor aus­ge­spro­che­nen Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 man­gels Be­ste­hens ei­ner Ar­beits­pflicht und da­mit auch man­gels Vor­lie­gens ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung des Klägers un­wirk­sam sei­en. Auch sei ei­ne Ver­wir­kung des Kla­ge­rechts noch nicht ein­ge­tre­ten, weil zwar das Zeit­mo­ment, nicht je­doch das Um­stands­mo­ment erfüllt sei. 

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Ge­gen das ihr am 01.10.2008 zu­ge­stell­te En­dur­teil vom 18.09.2008 hat die Be­klag­te am 25.09.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 01.12.2008 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Sie hat dar­an fest­ge­hal­ten, dass der Kläger sein Kla­ge­recht ver­wirkt ha­be. Die Be­klag­te hat fer­ner aus­geführt, die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts sei auch kündi­gungs­recht­lich zu be­an­stan­den. Nach­dem sie ih­re be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 28.11.2002 ver­bind­lich für ge­gen­stands­los erklärt ha­be, ha­be sie er­war­ten dürfen, dass sich der Kläger in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Frist, wie von ihm selbst in Aus­sicht ge­stellt, äußere. Statt­des­sen ha­be er den Ab­lauf sei­ner Be­denk­zeit, die Auf­for­de­rung vom 31.01.2003 so­wie die an­sch­ließen­de Ab­mah­nung vom 10.02.2003 igno­riert und sich durch sein be­harr­li­ches Schwei­gen grob il­loy­al ver­hal­ten. Selbst wenn zu die­sem Zeit­punkt for­mal­recht­lich kei­ne Ar­beits­pflicht be­stan­den ha­ben soll­te, sei er zu­min­dest ver­pflich­tet ge­we­sen, die Be­klag­te nicht un­an­ge­mes­sen lan­ge im Un­kla­ren zu las­sen, ob er auf den Ar­beits­platz zurück­keh­re oder nicht.

Die Be­klag­te hat da­her be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 18.09.2008 - Az.: 23 Ca 6803/06 - wird auf­ge­ho­ben.

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er hat sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag in­so­weit wie­der­holt und ergänzt.

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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt München hat mit Ur­teil vom 10.02.2009 - 8 Sa 892/08 - auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 18.09.2008 geändert, die Kla­ge ab­ge­wie­sen und dem Kläger die Kos­ten des Rechts­streits bei­der In­stan­zen auf­er­legt. Fer­ner hat es für ihn die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 - auf die Re­vi­si­on des Klägers das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 10.02.2009 auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Es hat zur Be­gründung aus­geführt, die Kla­ge sei im noch in­ter­es­sie­ren­den Um­fang ord­nungs­gemäß er­ho­ben. Ei­ne Kla­gerück­nah­me lie­ge nicht vor. Der Kläger ha­be we­der sein Kla­ge­recht noch ein ma­te­ri­el­les „Recht“, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen, ver­wirkt. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des Tat­be­stands und der Ent­schei­dungs­gründe wird auf das ge­nann­te Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25.11.2010 ver­wie­sen.
Die Par­tei­en be­zie­hen sich im vor­lie­gen­den (zwei­ten) Be­ru­fungs­ver­fah­ren - 3 Sa 1187/10 - auf die be­reits im Be­ru­fungs­ver­fah­ren 8 Sa 892/08 ge­stell­ten Anträge.

Die Be­klag­te be­an­tragt darüber hin­aus,

das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, aber ei­nen Be­trag von 25.000,- € nicht über­schrei­ten soll­te, gem. §§ 9, 10 KSchG zum Ab­lauf des 31.03.2003 auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.
 

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Die Be­klag­te be­gründet den Auflösungs­an­trag mit ei­nem il­loya­lem Ver­hal­ten des Klägers ihr ge­genüber. Sein ge­sam­tes Vor­ge­hen sei im Er­geb­nis als un­zulässi­ge, weil rein fi­nan­zi­ell mo­ti­vier­te und da­mit miss­bräuch­li­che Rechts­ausübung an­zu­se­hen, wo­bei ihm selbst­verständ­lich auch be­wusst sei, dass sein Ar­beits­platz bei ihr auf­grund zwi­schen­zeit­lich längst er­folg­ter Dis­po­si­tio­nen be­reits seit Jah­ren nicht mehr vor­han­den sei und schon aus fak­ti­schen wie auch aus Rechts­gründen gar nicht wie­der ein­ge­rich­tet wer­den könne. Ei­ne solch ein­sei­ti­ge Ver­fol­gung ei­ge­ner In­ter­es­sen auf Kos­ten und oh­ne je­de Berück­sich­ti­gung der Be­lan­ge des Ver­trags­part­ners schließe je­de wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en für die Zu­kunft aus. Be­son­ders gra­vie­rend aber wir­ke für sie der Um­stand, dass er zur Er­rei­chung sei­ner ver­meint­li­chen Rech­te nicht nur die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten außer Acht las­se, son­dern nicht ein­mal da­vor zurück­schre­cke, das Ge­richt mit nach­weis­lich fal­schen Be­haup­tun­gen zu ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen zu be­die­nen. So sei sei­ne Ein­las­sung, im Güte­ter­min vom 11.03.2003 sei über­haupt nicht über das Be­ste­hen der Pro­be­zeit beim neu­en Ar­beit­ge­ber ge­spro­chen wor­den, schlicht ge­lo­gen. Viel­mehr ha­be er in die­sem Ter­min aus­drück­lich in Aus­sicht ge­stellt, er wer­de die Kündi­gungs­schutz­kla­ge bei er­folg­rei­chem Be­ste­hen der Pro­be­zeit sei­nes neu­en Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zurück­neh­men.

Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten der von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Auflösungs­gründe wird auf den Schrift­satz vom 26.09.2011 ver­wie­sen.
Der Kläger bleibt da­bei, dass sein pro­zes­sua­les Ver­hal­ten an­ge­sichts der be­rech­tig­ten For­de­rung nach Rechts­si­cher­heit im An­walts­schrei­ben vom 24.01.2003 völlig nach­voll­zieh­bar sei.

Hin­sicht­lich des sons­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren 3 Sa 1187/10 wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten vom 08.12.2010 und 26.09.2011 so­wie des Klägers vom 28.09.2011, fer­ner auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29.09.2011 ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist über­wie­gend un­be­gründet.

Die Kündi­gung vom 25.02.2003 ist so­wohl als außer­or­dent­li­che frist­lo­se als auch als or­dent­li­che Kündi­gung rechts­un­wirk­sam, weil es an ei­ner Pflicht­ver­let­zung des Klägers und da­mit an ei­nem wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB bzw. ei­nem so­zi­al recht­fer­ti­gen­den Grund gem. § 1 Abs. 2 KSchG fehlt. Aus dem nämli­chen Grun­de sind die Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 un­wirk­sam. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Da­ge­gen ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten in­so­weit be­gründet, als der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch auf­grund der zwi­schen­zeit­lich aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung vom 29.09.2008 nicht (mehr) be­steht.

1. Die Kündi­gung vom 25.02.2003 ist so­wohl als außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung als auch als or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung rechts­un­wirk­sam, weil dem Kläger we­der ei­ne Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht bzw. ei­ne Ar­beits­ver­wei­ge­rung noch ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht zur Erklärung über die An­nah­me des Fort­set­zungs­an­ge­bots der Be­klag­ten und da­mit ei­ne Loya­litäts­pflicht­ver­let­zung (§ 241 Abs. 2 BGB) an­zu­las­ten ist. So­wohl ein wich­ti­ger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB als auch ein die Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen­der ver­hal­tens­be­ding­ter Grund i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG schei­den da­mit aus.

a) Den Kläger traf im Zeit­punkt der Kündi­gung vom 25.02.2003 auf­grund der zu­vor mit Schrei­ben vom 28.11.2002 zum 31.12.2002 aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung kei­ne Pflicht, die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Denn die Be­klag­te hat ihn durch Aus­spruch der ge­nann­ten or­dent­li­chen Kündi­gung vom 28.11.2002 von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung sus­pen­diert. Deut­li­cher als durch ei­ne Kündi­gung konn­te sie nicht erklären, dass sie nicht mehr be­reit sei, nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist sei­ne Ar­beits­leis­tung ent­ge­gen­zu­neh­men und das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. So­lan­ge sie an der ge­nann­ten Kündi­gung fest­hielt und den auf Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ge­rich­te­ten Kla­ge­an­spruch nicht an­er­kann­te, durf­te der Kläger da­von aus­ge­hen, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht er­brin­gen zu müssen. Selbst wenn er er­kann­te, dass die Kündi­gung vom 28.11.2002 un­wirk­sam war -
 

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und wenn sie ob­jek­tiv un­wirk­sam war -, lag im Zeit­punkt der Kündi­gung vom 25.02.2003 ei­ne schuld­haf­te Ar­beits­pflicht­ver­let­zung nicht vor, weil er zu Recht da­von aus­ge­hen durf­te, zur Ar­beits­leis­tung nicht ver­pflich­tet zu sein.

Dar­an ändern auch die mit der Auf­for­de­rung zur Ar­beits­auf­nah­me ver­bun­de­ne „ver­bind­li­che Ge­gen­stands­lo­serklärung“ der Be­klag­ten bzw. ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 22.01.2003, die er­neu­te schrift­li­che Ar­beits­auf­for­de­rung vom 31.01.2003 so­wie die Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 nichts.

Die Rück­nah­me oder Ge­gen­stands­lo­serklärung der Kündi­gung durch den Kündi­gen­den lässt die Kündi­gung oder ih­re Rechts­wir­kun­gen für sich ge­nom­men nicht ent­fal­len; die Wir­kun­gen der Kündi­gung als rechts­ge­stal­ten­de Wil­lens­erklärung wer­den da­durch nicht be­sei­tigt. Viel­mehr stellt ei­ne sol­che Rück­nah­me oder Ge­gen­stands­lo­serklärung le­dig­lich ein An­ge­bot des Kündi­gen­den dar, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen (ständi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung, z. B. BAG 19.08.1982, AP Nr. 9 zu § 9 KSchG 1969; BAG 16.03.2000, AP Nr. 114 zu § 102 Be­trVG 1972).
Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist nicht als an­ti­zi­pier­te An­nah­me die­ses Fort­set­zungs­an­ge­bots zu wer­ten (vgl. BAG 19.08.1982, aaO; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 620 BGB Rn. 69, 70). Der Grund hierfür liegt dar­in, dass dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit auf­recht­er­hal­ten blei­ben muss, auch noch nach ei­nem An­er­kennt­nis der Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung bis zum Schluss der letz­ten Tat­sa­chen­in­stanz (Lan­des­ar­beits­ge­richt) den Auflösungs­an­trag nach § 9 KSchG zu stel­len.

Auch die Fort­set­zung des Rechts­streits durch den Kläger nach Ge­gen­stands­lo­serklärung der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 28.11.2002 durch die Be­klag­te, oh­ne dass die­ser ei­nen Auflösungs­an­trag ge­stellt hat­te, ist hier nicht als kon­klu­den­te An­nah­me des Fort­set­zungs­an­ge­bots zu wer­ten, da sie die Kündi­gung nicht we­gen ih­rer Un­wirk­sam­keit für ge­gen­stands­los erklärt hat. Der Kläger hat­te aber ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Klärung der Fra­ge, ob die Kündi­gung rechts­wirk­sam oder rechts­un­wirk­sam sei. Denn er muss­te sonst befürch­ten, dass die für ge­gen­stands­los erklärte Kündi­gung bzw. der Kündi­gungs­sach­ver­halt zur Stützung ei­ner späte­ren Kündi­gung her­an­ge­zo­gen würden (vgl. ErfK/Müller-Glöge, aaO, § 620 BGB Rn. 70).
 

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Es be­stand auch kei­ne ma­te­ri­ell­recht­li­che oder pro­zes­sua­le Pflicht oder Ob­lie­gen­heit des Klägers zur An­nah­me des Fort­set­zungs­an­ge­bots, so­lan­ge nicht die Kündi­gung ge­ra­de we­gen ih­rer Rechts­un­wirk­sam­keit für ge­gen­stands­los erklärt wur­de, was hier nicht der Fall war. Auch in­so­weit ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass ihm nicht die Möglich­keit ge­nom­men wer­den durf­te, den Auflösungs­an­trag zu stel­len und dass er ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der ge­richt­li­chen Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung hat­te.

Ein An­er­kennt­nis des auf die Kündi­gung vom 28.11.2002 be­zo­ge­nen Fest­stel­lungs­an­spruchs des Klägers durch die Be­klag­te ist nicht er­folgt, ins­be­son­de­re - lt. ge­richt­li­cher Sit­zungs­nie­der­schrift - nicht in der Güte­ver­hand­lung vom 11.03.2003.

War der Kläger so­mit im Zeit­punkt der Kündi­gung vom 25.02.2003 nicht zur Er­brin­gung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet, schei­den so­wohl die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung als auch die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung man­gels ei­nes sie tra­gen­den wich­ti­gen bzw. so­zi­al recht­fer­ti­gen­den Grun­des aus.

So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, der Kündi­gungs­grund be­ste­he (auch) dar­in, dass der Kläger nach der Ar­beits­auf­for­de­rung vom 22.01.2003 so­wie den Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 ent­ge­gen der Ankündi­gung sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Schrei­ben vom 24.01.2003 sie darüber im Un­kla­ren ge­las­sen ha­be, ob er an den Ar­beits­platz zurück­keh­re, kann letz­ten En­des da­hin­ge­stellt blei­ben, ob ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht zur Erklärung über die An­nah­me des Fort­set­zungs­an­ge­bots be­stand und ob die Nich­terfüllung ei­ner sol­chen Pflicht zwi­schen dem 22.01.2003 und dem Aus­spruch der Kündi­gung vom 25.02.2003 an sich ge­eig­net war, ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te or­dent­li­che oder gar ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Denn es fehlt je­den­falls an ei­ner auf die­ses - be­haup­te­te - Fehl­ver­hal­ten be­zo­ge­nen, al­so ein­schlägi­gen, Ab­mah­nung, de­rer es aber ge­ra­de hier be­durft hätte, weil die Fra­ge, ob ei­ne sol­che Pflicht über­haupt be­stand, al­les an­de­re als klar zu be­ant­wor­ten ist.

Die Kündi­gung aus die­sem Grun­de ist so­mit un­verhält­nismäßig. Die Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 sind in­so­weit nicht ein­schlägig, weil sie sich nur mit der Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht be­fas­sen.
 

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b) Der Kläger hat we­der sein Kla­ge­recht noch ein ma­te­ri­el­les „Recht“, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen, ver­wirkt. In­so­weit wird auf das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 - im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren (zu II. der Ent­schei­dungs­gründe) ver­wie­sen.

2. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist man­gels ei­nes Auflösungs­grun­des i. S. v. § 9 Satz 2 KSchG un­be­gründet.

a) So­weit sich die Be­klag­te auf ein il­loya­les Ver­hal­ten des Klägers ihr ge­genüber be­ruf, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass er mit dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Tak­tie­ren, was die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­trifft, le­dig­lich sei­ne In­ter­es­sen im Ver­lauf des Rechts­streits - wenn auch in zu­wei­len wi­dersprüchlich er­schei­nen­der und auf die Be­lan­ge der Be­klag­ten we­nig Rück­sicht neh­men­der Wei­se - wahr­ge­nom­men hat. Die da­bei an den Tag ge­leg­ten tak­ti­schen Win­kelzüge recht­fer­ti­gen je­doch nicht die An­nah­me, er wer­de ge­ne­rell nicht mehr be­reit sein, das Sei­ne zu ei­ner den Be­triebs­zwe­cken dien­li­chen wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit mit ihr bei­zu­tra­gen. Sei­ne von ihr ver­mu­te­ten tak­ti­schen Spiel­chen mit dem Ziel, ei­nen ma­xi­ma­len fi­nan­zi­el­len Vor­teil aus der pro­zes­sua­len Si­tua­ti­on her­aus­zu­schla­gen, mögen dem un­be­fan­ge­nen Be­trach­ter be­fremd­lich er­schei­nen. Der Kläger hat da­mit aber die Gren­zen des be­rech­tig­ten In­ter­es­ses noch nicht ver­las­sen. Eben­so we­nig kann dar­aus - oh­ne kon­kre­te An­halts­punk­te - ab­ge­lei­tet wer­den, dass er auch außer­halb der per se span­nungs­rei­chen Si­tua­ti­on ei­nes Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens sei­ne In­ter­es­sen im „All­tag des Ar­beits­verhält­nis­ses“ ge­ne­rell und rück­sichts­los über die Be­lan­ge der Be­klag­ten stel­len würde.

b) In die­sem Zu­sam­men­hang sei auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Kam­mer die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht we­gen der er­for­der­li­chen or­ga­ni­sa­to­ri­schen und per­so­nel­len Verände­run­gen so­wie der not­wen­di­gen Ein­ar­bei­tungs­zeit un­zu­mut­bar er­scheint. Zum ei­nen wer­den die vom Kläger aus­geübten Funk­tio­nen im Un­ter­neh­men nach wie vor aus­geübt, nur an an­de­rer Stel­le und in an­de­rer or­ga­ni­sa­to­ri­scher Zu­ord­nung. Zum an­de­ren er­scheint schon nicht nach­voll­zieh­bar, wes­we­gen die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bei Aus­nut­zung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des Ar­beit­ge­bers - und ggf. der Möglich­keit, die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen ein­ver­nehm­lich oder im We­ge der
 

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Ände­rungskündi­gung zu ändern - un­zu­mut­bar sein soll. Erst Recht nicht sind die­se be­trieb­li­chen bzw. or­ga­ni­sa­to­ri­schen Schwie­rig­kei­ten ein aus­rei­chen­der Grund für die An­nah­me, ein ge­deih­li­ches Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer sei nicht zu er­war­ten. Der Vor­trag der Be­klag­ten, we­gen der vollständi­gen Rück­ab­wick­lung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen und in­halt­li­chen Stel­len­an­for­de­run­gen sei nicht vor­stell­bar, dass in ei­nem sol­chen Um­feld ge­deih­lich zu­sam­men­ge­ar­bei­tet wer­den könne, stellt ei­ne Pau­schal­be­haup­tung dar, die nicht hin­rei­chend durch kon­kre­te Tat­sa­chen un­ter­mau­ert ist.

3. Der Kläger kann von der Be­klag­ten die Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen vom 10.02. und 13.02.2003 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen. Denn man­gels Be­ste­hens ei­ner Ar­beits­pflicht im Zeit­punkt des Aus­spruchs die­ser Ab­mah­nun­gen ist der dar­in ent­hal­te­ne Vor­wurf un­be­rech­tigt. Die Ab­mah­nun­gen sind da­mit, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, un­wirk­sam.

4. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers ist un­be­gründet.

Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung nach den vom Bun­des­ar­beits­ge­richt (vgl. BAG GS 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht) ent­wi­ckel­ten Grundsätzen. Denn er hat zwar ein noch nicht rechts­kräfti­ges po­si­ti­ves Kündi­gungs­schutz­ur­teil in Be­zug auf die Kündi­gung vom 25.02.2003 erstrit­ten, so­dass sein In­ter­es­se an der Wei­ter­beschäfti­gung das­je­ni­ge des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Nicht­beschäfti­gung zunächst über­wo­gen hat. Die­se In­ter­es­sen­la­ge hat sich je­doch auf­grund des Aus­spruchs der er­neu­ten Kündi­gung vom 29.09.2008 um­ge­kehrt (vgl. BAG 19.12.1985 - 2 AZR 190/85). Dass die­se Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam wäre, ver­moch­te die Kam­mer nicht zu er­ken­nen. Ins­be­son­de­re fehlt hier­zu jeg­li­cher Vor­trag des Klägers.

5. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
 

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6. Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein An­lass. Auf die Möglich­keit, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­le­gen (§ 72a ArbGG), wird hin­ge­wie­sen.

Dr. Ro­sen­fel­der Roß Onig­ban­jo