BAG, Ur­teil vom 23.04.2009, 6 AZR 516/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 516/08
11 Sa 1397/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. April 2009

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­ons­kla­gen­des Land,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 23. April 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ka­pitza und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Lo­renz für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 10. Ju­ni 2008 - 11 Sa 1397/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 25. Ju­li 2007 - 3 Ca 95/07 - ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch das be­klag­te Land in­ner­halb der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG.

Der am 21. März 1962 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger war auf­grund ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 15. Au­gust 2006 seit dem 16. Au­gust 2006 im Re­chen­zen­trum der Uni­ver­sität O als teil­zeit­beschäftig­ter An­ge­stell­ter tätig.

Mit Schrei­ben vom 31. Ja­nu­ar 2007 teil­te das be­klag­te Land dem bei der Uni­ver­sität O ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat Fol­gen­des mit:

„Kündi­gung während der Pro­be­zeit;

hier: Beschäftig­ter W, IBIT, IT-Diens­te, EG 11 TV-

L Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,

das Ar­beits­verhält­nis von Herrn W soll während der Pro­be­zeit gekündigt wer­den. Un­be­scha­det der Tat­sa­che, dass die Gründe für die Kündi­gung dem Be­trof­fe­nen nicht mit­zu­tei­len sind, ver­wei­se ich auf den als An­la­ge bei­gefügten Ver­merk von Herrn G vom 30.01.2007 an die Lei­tung des Geschäfts­be­reichs IT-Diens­te.

Ich bit­te um Be­neh­mens­her­stel­lung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 in Ver­bin­dung mit § 76 Abs. 2 NPers­VG.

...“

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In dem in Be­zug ge­nom­me­nen Ver­merk heißt es: 

„...

Be­wer­tung der Tätig­keit von Herrn W während der Pro­be­zeit vom 15.08.06 bis 15.02.07.

Während sei­ner Pro­be­zeit wur­den Herrn W fol­gen­de Auf­ga­ben über­tra­gen:

...

Be­wer­tung der Ar­beits­er­geb­nis­se und Qua­lität: ...

Aus mei­ner Sicht ist die Ar­beits­qua­lität von Herrn W le­dig­lich bei ein­fa­chen tech­ni­schen Tätig­kei­ten be­frie­di­gend. Selbständi­ges, struk­tu­rier­tes Ar­bei­ten, das die Ko­or­di­na­ti­on meh­re­rer zur Pro­blemlösung be­tei­lig­ter Per­so­nen er­for­dert, er­le­digt Herr W nur un­zu­rei­chend. Hier ist aus mei­ner Sicht auch kei­ne Stei­ge­rung, bzw. Qua­litäts­ver­bes­se­rung während der Pro­be­zeit er­folgt.“

Mit Schrei­ben vom 7. Fe­bru­ar 2007 for­der­te der Per­so­nal­rat das be­klag­te Land auf, die Kündi­gung nicht aus­zu­spre­chen. Das be­klag­te Land teil­te dar­auf­hin dem Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 12. Fe­bru­ar 2007 mit, es se­he kei­ne Ver­an­las­sung, die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me in­fra­ge zu stel­len, das Ar­beits­verhält­nis wer­de da­her mit dem heu­ti­gen Ta­ge gekündigt. Mit Schrei­ben vom 12. Fe­bru­ar 2007, dem Kläger am 13. Fe­bru­ar 2007 zu­ge­gan­gen, kündig­te das be­klag­te Land dem Kläger zum 28. Fe­bru­ar 2007.

Mit sei­ner am 22. Fe­bru­ar 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam. Dem Per­so­nal­rat sei­en sei­ne So­zi­al­da­ten nicht mit­ge­teilt wor­den. Des Wei­te­ren sei er auch nicht über die Kündi­gungs­art und die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist un­ter­rich­tet wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 12. Fe­bru­ar 2007 des be­klag­ten Lan­des zum 28. Fe­bru­ar 2007 nicht ge­en­det hat.

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Das be­klag­te Land hat zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt, die Mit­tei­lung der So­zi­al­da­ten sei bei ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung ent­behr­lich. Aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang des Anhörungs­schrei­bens sei für den Per­so­nal­rat er­kenn­bar ge­we­sen, dass ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei. Die Kündi­gungs­frist er­ge­be sich aus dem TV-L und sei da­her für den Per­so­nal­rat oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt das be­klag­te Land sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge zu Un­recht statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis ist durch die Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 12. Fe­bru­ar 2007 zum 28. Fe­bru­ar 2007 be­en­det wor­den.

I. Die Kündi­gung des Klägers be­durf­te nicht der Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 Nie­dersäch­si­sches Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz (NPers­VG) idF vom 22. Ja­nu­ar 2007, denn die Kündi­gung er­folg­te während der Pro­be­zeit. Hier­auf wur­de der Per­so­nal­rat in dem Anhörungs-schrei­ben vom 31. Ja­nu­ar 2007 aus­drück­lich hin­ge­wie­sen. Bei Kündi­gun­gen während der Pro­be­zeit hat die Dienst­stel­le nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPers­VG le­dig­lich das Be­neh­men her­zu­stel­len. So­weit die Dienst­stel­le das Be­neh­men mit dem Per­so­nal­rat her­zu­stel­len hat, ist dem Per­so­nal­rat gem. § 76 Abs. 1 Satz 1 NPers­VG vor Durchführung der Maßnah­me Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu ge­ben. Bei ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung be­steht gem. § 76 Abs. 4 Satz 1 NPers­VG für den Per­so­nal­rat nicht die Möglich­keit, ei­ne Ent­schei­dung der über­ge­ord­ne­ten Dienst­stel­le zu be­an­tra­gen.
 

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II. Das be­klag­te Land hat dem Per­so­nal­rat in aus­rei­chen­der Wei­se Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers ge­ge­ben (§ 76 Abs. 1 Satz 1 NPers­VG). Die Kündi­gung ist da­her nicht gem. § 76 Abs. 2 Satz 3 NPers­VG un­wirk­sam.

1. So­weit die Dienst­stel­le dem Per­so­nal­rat nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 76 Abs. 1 Satz 1 NPers­VG vor ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu ge­ben hat, muss sie ihn über die Per­son des Ar­beit­neh­mers, die Art der Kündi­gung, den Kündi­gungs­ter­min so­wie die Gründe für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Kündi­gung un­ter­rich­ten. An­dern­falls kann sich der Per­so­nal­rat zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung nicht äußern. Für den Um­fang der Un­ter­rich­tungs­pflicht gel­ten da­bei die von der Recht­spre­chung zu § 102 Abs. 1 Be­trVG ent­wi­ckel­ten Grundsätze. Der Ar­beit­ge­ber hat den maßge­ben­den Sach­ver­halt un­ter An­ga­be der Tat­sa­chen, aus de­nen der Kündi­gungs­ent­schluss her­ge­lei­tet wird, grundsätz­lich so zu um­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen in die La­ge ver­setzt wird, die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich über ei­ne Stel­lung­nah­me schlüssig zu wer­den (vgl. Se­nat 21. Ju­li 2005 - 6 AZR 498/04 - AP LPVG NW § 72a Nr. 5 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 15; 27. Ok­to­ber 2005 - 6 AZR 27/05 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 151 = Ez­BAT BAT § 53 Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats Nr. 29).

2. Bei ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses ist bei den An­for­de­run­gen an die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats über die Kündi­gungs­gründe dem Um­stand Rech­nung zu tra­gen, dass die War­te­zeit der bei­der­sei­ti­gen Über­prüfung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en dient (Se­nat 28. Ju­ni 2007 - 6 AZR 750/06 - BA­GE 123, 191). Der In­halt der Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers rich­tet sich da­her nicht nach den ob­jek­ti­ven Merk­ma­len der Kündi­gungs­gründe des noch nicht an­wend­ba­ren § 1 KSchG, son­dern nach den Umständen, aus de­nen der Ar­beit­ge­ber sub­jek­tiv sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss her­lei­tet. Es kann des­halb bei ei­ner sol­chen Kündi­gung aus­rei­chend sein, wenn der Ar­beit­ge­ber, der kei­ne auf Tat­sa­chen gestütz­te und durch Tat­sa­chen kon­kre­ti­sier­ba­re Kündi­gungs­gründe be­nen­nen kann, dem
 

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Be­triebs­rat nur sei­ne sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen, die ihn zur Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers ver­an­las­sen, mit­teilt (vgl. Se­nat 21. Ju­li 2005 - 6 AZR 498/04 - AP LPVG NW § 72a Nr. 5 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 15; 27. Ok­to­ber 2005 - 6 AZR 27/05 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 151 = Ez­BAT BAT § 53 Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats Nr. 29). Auch bei ei­ner War­te­zeitkündi­gung in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses ist die Be­triebs­rats­anhörung gem. § 102 Abs. 1 Be­trVG sub­jek­tiv de­ter­mi­niert (BAG 22. Sep­tem­ber 2005 - 2 AZR 366/04 - AP BGB § 130 Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 130 Nr. 5).

3. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist der Per­so­nal­rat ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet wor­den.

a) Das be­klag­te Land hat den Per­so­nal­rat in dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 31. Ja­nu­ar 2007 hin­rei­chend ge­nau über die Per­son des Klägers un­ter­rich­tet. Es hat ihn na­ment­lich be­zeich­net und darüber hin­aus sei­nen Tätig­keits­be­reich an­ge­ge­ben. Ver­wechs­lun­gen wa­ren so aus­ge­schlos­sen.

b) In dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben des be­klag­ten Lan­des vom 31. Ja­nu­ar 2007 ist zwar nicht aus­drück­lich aus­geführt, dass es ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers be­ab­sich­tigt. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt je­doch an­ge­nom­men, dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Anhörung sei hin-rei­chend deut­lich zu ent­neh­men ge­we­sen, dass das be­klag­te Land das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich kündi­gen woll­te. So ist be­reits in der Be­treff­zei­le so­wie im ers­ten Satz des Schrei­bens vom 31. Ja­nu­ar 2007 aus­geführt, dass es um ei­ne Kündi­gung während der Pro­be­zeit geht. Soll das Ar­beits­verhält­nis während der Pro­be­zeit gekündigt wer­den, ge­schieht dies im Re­gel­fall durch or­dent­li­che Kündi­gung. Zu­dem wird in dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben aus­drück­lich auf § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPers­VG Be­zug ge­nom­men; in die­ser Vor­schrift wird zwi­schen ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­ner Kündi­gung während der Pro­be­zeit un­ter­schie­den. We­der dem Kündi­gungs­schrei­ben noch der An­la­ge hier­zu sind ir­gend­wel­che An­halts­punk­te für ei­ne be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu ent­neh­men.
 

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c) Die feh­len­de An­ga­be der Kündi­gungs­frist führt nicht zur Un­wirk­sam­keit der Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats. Der Be­treff­zei­le des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens konn­te der Per­so­nal­rat ent­neh­men, dass der Kläger nach der Ent­gelt­grup­pe 11 TV-L vergütet wird und da­her auf das Ar­beits­verhält­nis die­ser Ta­rif­ver­trag An­wen­dung fin­det. Da der TV-L der für die Beschäftig­ten an Uni­ver­sitäten der Länder maßgeb­li­che Ta­rif­ver­trag ist, konn­te das be­klag­te Land - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat - da­von aus­ge­hen, dass dem Per­so­nal­rat die Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum Mo­nats­schluss be­kannt war (§ 34 Abs. 1 Satz 1 TV-L). Nach­dem es im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben auch heißt, das Ar­beits­verhält­nis sol­le während der Pro­be­zeit gekündigt wer­den, war für den Per­so­nal­rat er­kenn­bar, dass die Kündi­gung zeit­nah nach Ab­schluss des Anhörungs­ver­fah­rens er­fol­gen würde.

d) So­weit in der An­la­ge zum Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der 15. Au­gust 2006 und nicht der 16. Au­gust 2006 als Beschäfti­gungs­be­ginn an­geführt ist, führt dies ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zur Un­wirk­sam­keit der Un­ter­rich­tung. Es ist nicht er­sicht­lich und vom Kläger auch nicht be­haup­tet wor­den, dass das be­klag­te Land hier­durch den Per­so­nal­rat über den Beschäfti­gungs­be­ginn täuschen woll­te. Ei­ne be­wusst fal­sche und ir­reführen­de Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats zur Dau­er der Beschäfti­gungs­zeit, die zu ei­ner nicht ord­nungs­gemäßen Anhörung führen würde (vgl. BAG 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 461/03 - AP BGB § 620 Kündi­gungs­erklärung Nr. 22 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 9; 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 511/03 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 10), liegt nicht vor. Die un­zu­tref­fen­de Da­tums­an­ga­be be­ruht er­sicht­lich auf ei­nem Ver­se­hen, denn am 15. Au­gust 2006 wur­de der Ar­beits­ver­trag un­ter­zeich­net, während der Beschäfti­gungs­be­ginn ei­nen Tag später er­folg­te. Durch die un­rich­ti­ge Da­tums­an­ga­be sind Rech­te des Per­so­nal­rats nicht be­ein­träch­tigt wor­den, zu­mal der Ab­lauf der Pro­be­zeit zu­tref­fend mit 15. Fe­bru­ar 2007 an­ge­ge­ben ist. Die Anhörung vom 31. Ja­nu­ar 2007 er­folg­te in je­dem Fall noch in­ner­halb der ver­ein­bar­ten sechs-mo­na­ti­gen Pro­be­zeit, die auch der Re­gel­pro­be­zeit des § 2 Abs. 4 TV-L ent­sprach.
 

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e) Die un­ter­blie­be­ne Mit­tei­lung des Al­ters, des Fa­mi­li­en­stan­des und der Un­ter­halts­pflich­ten führt nicht zur Un­wirk­sam­keit der Per­so­nal­rats­anhörung.

aa) Der Ar­beit­ge­ber ist al­ler­dings grundsätz­lich ver­pflich­tet, den Be­triebs­rat bzw. Per­so­nal­rat über die­se Ge­sichts­punk­te zu un­ter­rich­ten, weil sie bei per­so­nen- oder ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen re­gelmäßig im Rah­men der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bzw. § 626 Abs. 1 BGB not­wen­di­gen In­ter­es­sen­abwägung Berück­sich­ti­gung fin­den können (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 1; 21. Ju­ni 2001 - 2 AZR 30/00 - EzA BGB § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 7). Ent­spre­chen­des gilt für die so­zia­le Aus­wahl bei be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen (vgl. BAG 15. De­zem­ber 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 75).

bb) Der Ar­beit­ge­ber braucht dem Be­triebs­rat je­doch dann nicht die So­zi­al­da­ten mit­zu­tei­len, wenn und so­weit sie - für den Be­triebs­rat er­kenn­bar - für sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss völlig un­maßgeb­lich sind (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 828/98 - zu II 2 b cc (1), AP LPVG Sach­sen-An­halt § 67 Nr. 2 = EzA BPers­VG § 108 Nr. 2; KR/Et­zel 8. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 58; APS/Koch 3. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 93). Ist ei­ne So­zi­al­aus­wahl nach der für den Be­triebs­rat er­kenn­ba­ren Auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers we­gen der Still­le­gung des ge­sam­ten Be­triebs nicht vor­zu­neh­men, muss der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat nicht über Fa­mi­li­en­stand und Un­ter­halts­pflich­ten des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers un­ter­rich­ten (Se­nat 20. Sep­tem­ber 2006 - 6 AZR 219/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 24; BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - BA­GE 110, 331, 335 mwN). Der Ar­beit­neh­mer ist aus­rei­chend da­durch geschützt, dass im Streit um die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung sol­che Kündi­gungs­gründe nicht berück­sich­tigt wer­den können, zu de­nen der Be­triebs­rat nicht an­gehört wor­den ist. Ent­spre­chen­des gilt bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung, wenn es dem Ar­beit­ge­ber we­gen der Schwe­re der Kündi­gungs­vorwürfe auf die ge­nau­en Da­ten er­sicht­lich nicht an­kommt, der Be­triebs­rat die un­gefähren Da­ten kennt und er da­her die Kündi­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers aus­rei­chend be­ur­tei­len

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kann (BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 1; 15. No­vem­ber 1995 - 2 AZR 974/94 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 89).

cc) Der Ar­beit­ge­ber ist auch bei ei­ner War­te­zeitkündi­gung nicht ver­pflich­tet, dem Per­so­nal­rat So­zi­al­da­ten, die bei vernünf­ti­ger Be­trach­tung we­der aus sei­ner Sicht noch aus Sicht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung für die Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Kündi­gung ei­ne Rol­le spie­len können, mit­zu­tei­len. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, das die War­te­zeit da­zu dient, dem Ar­beit­ge­ber Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sich ei­ne sub­jek­ti­ve Mei­nung über Leis­tung und Führung des Ar­beit­neh­mers zu bil­den, die - von Miss­brauchsfällen ab­ge­se­hen - ei­ner Über­prüfung nach ob­jek­ti­ven Maßstäben nicht un­ter­liegt. Im Fal­le ei­nes aus Sicht des Ar­beit­ge­bers ne­ga­ti­ven Er­geb­nis­ses die­ser Prüfung soll er das Ar­beits­verhält­nis frei kündi­gen können, oh­ne dass es auf ent­ge­gen­ste­hen­de In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers an­kommt. Un­ter­halts­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers sind des­halb für die Wirk­sam­keit ei­ner War­te­zeitkündi­gung in der Re­gel oh­ne Be­deu­tung (BAG 16. März 2000 - 2 AZR 828/98 - AP LPVG Sach­sen-An­halt § 67 Nr. 2 = EzA BPers­VG § 108 Nr. 2). Glei­ches gilt für das Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers, wenn dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Un­ter­rich­tung zu ent­neh­men ist, dass der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung oh­ne Be­ach­tung ent­ge­gen­ste­hen­der In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers nur auf die ne­ga­ti­ve Be­wer­tung der Ar­beits­leis­tung in der Pro­be­zeit stützen will. Das Le­bens­al­ter ist in die­sem Fall nicht nur aus Sicht des Ar­beit­ge­bers für den Kündi­gungs­ent­schluss un­er­heb­lich, es ist auch tatsächlich oh­ne recht­li­che Be­deu­tung, weil bei der War­te­zeitkündi­gung kei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men ist. Der Ar­beit­ge­ber kann viel­mehr bei aus sei­ner Sicht ne­ga­ti­vem Er­geb­nis der Er­pro­bung das Ar­beits­verhält­nis frei kündi­gen. Hier­in liegt der ent­schei­den­de Un­ter­schied zu der vom Kläger an-geführ­ten Recht­spre­chung zu ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes bzw. zu außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen nach § 626 BGB, bei de­nen stets ei­ne Abwägung der bei­der-sei­ti­gen In­ter­es­sen zu er­fol­gen hat (vgl. da­zu BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 37 = EzA BGB 2002
 

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§ 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 1; 15. No­vem­ber 1995 - 2 AZR 974/94 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 89).

dd) Die An­nah­me, der Ar­beit­ge­ber brau­che So­zi­al­da­ten, die bei vernünf­ti­ger Be­trach­tung we­der aus sei­ner Sicht noch aus Sicht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung für die Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung ei­ne Rol­le spie­len können, im Rah­men der Anhörung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung vor der Kündung nicht mit­zu­tei­len, liegt letzt­lich auch der Se­nats­recht­spre­chung so­wie der Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats zur Ent­behr­lich­keit der Mit­tei­lung des Fa­mi­li­en­stands und et­wai­ger Un­ter­halts­pflich­ten im Fal­le ei­ner Kündi­gung we­gen Be­triebs­still­le­gung zu­grun­de (20. Sep­tem­ber 2006 - 6 AZR 219/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 24; 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - BA­GE 110, 331, 335 mwN). In Be­zug auf die Mit­tei­lung des Le­bens­al­ters geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt in die­sen Fällen da­von aus, dass An­ga­ben hier­zu nicht von Be­deu­tung sind, wenn da­von die Dau­er der Kündi­gungs­frist nicht abhängt. So hat der Se­nat der An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts bei­ge­pflich­tet, An­ga­ben zu den So­zi­al­da­ten „Le­bens­al­ter“ und „Ein­tritts­al­ter“ sei­en ent­behr­lich, wenn die Kündi­gung un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­frist des § 113 Satz 2 In­sO er­fol­ge (20. Sep­tem­ber 2006 - 6 AZR 219/06 - Rn. 23, aaO). Der Zwei­te Se­nat hat of­fen­ge­las­sen, ob die An­ga­be er­for­der­lich ist, wenn hier­von die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist abhängt (13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - aaO). Wenn die Dau­er der Kündi­gungs­frist - wie re­gelmäßig in der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG - nicht vom Le­bens­al­ter abhängt, führen feh­len­de An­ga­ben des Ar­beit­ge­bers hier­zu im Rah­men der Anhörung des Be­triebs­rats bzw. Per­so­nal­rats vor ei­ner Kündi­gung auch un­ter die­sem Ge­sichts­punkt nicht zur Un­wirk­sam­keit der Un­ter­rich­tung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung.

ee) So­weit dem­ge­genüber der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 16. März 2000 an­ge­nom­men hat, An­ga­ben zum Le­bens­al­ter und zur Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie zu ei­nem even­tu­ell be­ste­hen­den Son­derkündi­gungs­schutz sei­en auch bei der War­te­zeitkündi­gung un­ent­behr­lich, ist ei­ne An­fra­ge nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nicht er­for­der­lich, denn das an­ge­zo­ge­ne Ur­teil vom 16. März 2000 (- 2 AZR 828/98 - zu II 2 b cc (1), AP
 

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LPVG Sach­sen-An­halt § 67 Nr. 2 = EzA BPers­VG § 108 Nr. 2) be­ruht nicht auf die­sem Rechts­satz. Der Ar­beit­ge­ber hat­te dem Per­so­nal­rat das Ge­burts­da­tum der da­ma­li­gen Kläge­rin mit­ge­teilt.

ff) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht kon­se­quent be­ach­tet, dass die Kündi­gung gem. § 1 Abs. 1 KSchG nicht der so­zia­len Recht­fer­ti­gung be­durf­te und des­halb vom be­klag­ten Land ei­ne In­ter­es­sen­abwägung nicht vor­zu­neh­men war. Der An­la­ge zum Kündi­gungs­schrei­ben konn­te der Per­so­nal­rat mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit ent­neh­men, dass das be­klag­te Land den Kläger er­probt hat und als nicht ge­eig­net für die von ihm wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben an­ge­se­hen hat. Es kam dem be­klag­ten Land of­fen­kun­dig nur auf die Be­wer­tung der Ar­beits­leis­tung an. Le­bens­al­ter, Fa­mi­li­en­stand und Un­ter­halts­pflich­ten hat das be­klag­te Land nicht berück­sich­tigt und muss­te es vor­lie­gend auch nicht berück­sich­ti­gen. Das Le­bens­al­ter des Klägers war auch für die Er­mitt­lung der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist nach § 34 TV-L oh­ne Be­deu­tung, weil das be­klag­te Land in dem Anhörungs­schrei­ben deut­lich ge­macht hat, dass ei­ne Kündi­gung während der Pro­be­zeit be­ab­sich­tigt sei. Der Per­so­nal­rat konn­te sich auf der Grund­la­ge des mit­ge­teil­ten Leis­tungs­stan­des des Klägers ein für ei­ne Pro­be­zeitkündi­gung hin­rei­chend um­fas­sen­des Bild ma­chen und sich über sei­ne Stel­lung­nah­me iSv. § 76 Abs. 1 NPers­VG schlüssig wer­den. Die Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats war so­mit ord­nungs­gemäß.

4. Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, ob zum Zeit­punkt des Zu­gangs der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung am 13. Fe­bru­ar 2007 dem Per­so­nal­rat be­reits das Schrei­ben des be­klag­ten Lan­des vom 12. Fe­bru­ar 2007 vor­lag, in dem es dem Per­so­nal­rat mit­teil­te, es wer­de die Kündi­gung auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­wen­dun­gen des Per­so­nal­rats nicht in­fra­ge stel­len. Die­se Mit­tei­lung nach § 76 Abs. 3 NPers­VG ist für die Wirk­sam­keit der Kündi­gung oh­ne Be­deu­tung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit zu Recht an-ge­nom­men, ei­ne Ver­let­zung die­ser Ver­fah­rens­vor­schrift sei un­er­heb­lich, weil nach § 76 Abs. 2 Satz 3 NPers­VG bei ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung le­dig­lich ei­ne oh­ne Durchführung des Ver­fah­rens nach § 76 Abs. 1 NPers­VG erklärte Kündi­gung un­wirk­sam ist.
 

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5. Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ist da­mit be­gründet und das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts war auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt kei­ne wei­te­ren Gründe er­sicht­lich sind, die zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 12. Fe­bru­ar 2007 führen könn­ten, konn­te der Se­nat die Sa­che gem. § 563 Abs. 3 ZPO selbst ent­schei­den. Auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er 

Linck 

Spel­ge

Ka­pitza 

Lo­renz