LAG Mün­chen, Ur­teil vom 03.03.2011, 3 Sa 641/10

3 Sa 641/10

31 Ca 18907/09
(ArbG München) 

 

Verkündet am: 03.03.2011

 

Kübler
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

K.

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

ge­gen

Fa. M. AG

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

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hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ro­sen­fel­der und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Römelt und He­gedüsch

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 28.05.2010 - 31 Ca 18907/09 - geändert: Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­klag­te.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit 01.09.1987 als kaufmänni­scher An­ge­stell­ter im Fi­nanz- und Rech­nungs­we­sen/An­la­gen­buch­hal­tung beschäftigt. Er ist schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 90 und war zu­letzt Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers, der mit Ab­lauf des 31.01.2010 oh­ne­hin in­fol­ge Er­rei­chens des Ren­ten­al­ters aus­ge­schie­den wäre, frist­los, nach­dem der Be­triebs­rat, der mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 16.11.2009 um Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung ge­be­ten wur­de, am sel­ben Ta­ge der Kündi­gung zu­ge­stimmt und das In­te­gra­ti­ons­amt mit Schrei­ben vom 30.11.2009 auf An­trag der Be­klag­ten vom 13.11.2009 hin mit­ge­teilt hat­te, die Zu­stim­mung gel­te nach § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX als er­teilt.

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Der Kündi­gung liegt das Ver­hal­ten des Klägers nach Ver­lust sei­ner elek­tro­ni­schen Zu­gangs­kar­te zu den Be­triebsräum­en im Ju­ni 2009 zu­grun­de. Bei Er­halt die­ser Kar­te war der Kläger in der Emp­fangs­bestäti­gung dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass für ei­ne Er­satz­kar­te ein Be­trag in Höhe von 20,00 € be­rech­net wer­de, der zu Las­ten des Ar­beit­neh­mers ge­he. Nach­dem der Kläger ei­ne sol­che Er­satz­kar­te er­hal­ten hat­te, wur­de ihm von der Be­klag­ten un­ter dem 30.06.2009 ein Be­trag in Höhe von 20,00 € in Rech­nung ge­stellt und von der zuständi­gen Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten auf dem Kon­to 1405 „Di­ver­se For­de­run­gen“, al­so ei­nem De­bi­to­ren-Kon­to, ein­ge­bucht. Nach­dem der Kläger An­fang Sep­tem­ber 2009 vom Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten auf den Rech­nungs­be­trag an­ge­spro­chen wor­den war und Be­glei­chung zu­ge­sagt hat­te, spal­te­te er den ge­nann­ten Be­trag am 03.11.2009 in zwei Beträge von je­weils 10,00 € auf und nahm ei­ne Bu­chung die­ser Beträge mit der - bei der Be­klag­ten nur für Bu­chun­gen im Be­reich der An­la­gen­buch­hal­tung, al­so im Auf­ga­ben­ge­biet des Klägers, ver­wen­de­ten - Be­le­gart „AA“ ge­gen das Kon­to 65900 „Übri­ge Sons­ti­ge Per­so­nal­auf­wen­dung“ zu Las­ten des Be­triebs­rats­bud­gets vor. Da­bei ver­wen­de­te er als Bu­chungs­text das Kürzel „umb.“ für „Um­bu­chung“, wo­bei al­ler­dings der buch­hal­te­ri­sche Vor­gang ei­ner „Aus­bu­chung“ ent­sprach, weil der Be­re­chungs­be­trag nicht mehr in der Lis­te of­fe­ner Pos­ten als „of­fen“ auf­geführt, son­dern auf dem Ge­gen­kon­to 65900 - ei­nem Kre­di­to­ren­kon­to - als Auf­wand für den Be­triebs­rat de­kla­riert wur­de. Nach­dem ei­ne Nach­fra­ge der Per­so­nal­sach­be­ar­bei­te­rin bei der Buch­hal­tungs-Sach­be­ar­bei­te­rin am 09.11.2009 er­ge­ben hat­te, dass der Rech­nungs­be­trag noch nicht ein­be­zahlt wor­den war, wur­de ei­ne Kas­sen­prüfung vor­ge­nom­men und die vom Kläger durch­geführ­te „Um­bu­chung“ am 11.11.2009 ent­deckt. Hier­auf be­an­trag­te die Be­klag­te beim In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung und beim Be­triebs­rat am 16.11.2009 des­sen Zu­stim­mung zur Kündi­gung. Der Kläger schick­te den Be­trag von 20,00 € mit Be­gleit­schrei­ben vom 17.11.2009 an die (da­ma­li­ge) stell­ver­tre­ten­de Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de.

Der Kläger trägt vor, die Um­bu­chung ha­be zu sei­nem Auf­ga­ben­ge­biet gehört. Er ha­be den Vor­gang auch oh­ne Ge­neh­mi­gung durchführen dürfen. Er ha­be be­ab­sich­tigt, den Be­trag zu zah­len, und sei sich na­he­zu si­cher, dass er als Er­in­ne­rungsstütze ei­nen gel­ben Kle­be­zet­tel an den Rah­men sei­nes PC-Mo­ni­tors an­ge­bracht ha­be. Die Um­bu­chung in zwei Teil­beträgen sei dar­auf zurück­zuführen, dass er sich auf­grund sei­ner ein­ge­schränk­ten Sehfähig­keit ver­tippt ha­be. Weil er zunächst ver­se­hent­lich 10,00 € ein­ge­tippt ha­be, ha­be er noch­mals 10,00 € ein­ge­ge­ben, da­mit der Ge­samt­be­trag in Höhe von 20,00 € zu-

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sam­men­kom­me. Bei den von der Be­klag­ten be­an­stan­de­ten Bu­chungs­vorgängen ha­be er sich stets im Rah­men sei­ner Zuständig­kei­ten be­wegt. Auch ha­be er nichts ver­heim­licht. Viel­mehr ha­be er durch die Bu­chung auf die Kos­ten­stel­le „Be­triebs­rat“ ei­nen auffälli­gen Tat­be­stand ge­setzt, der zu Nach­for­schun­gen ge­ra­de­zu An­lass ge­ge­ben ha­be. Hätte er et­was ka­schie­ren wol­len, so hätte er je­den­falls nicht die vor­lie­gen­de, ekla­tant auffälli­ge Vor­ge­hens­wei­se gewählt.

Der Kläger be­an­stan­det im Übri­gen die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung und die un­zu­rei­chen­de In­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats.

Die Be­klag­te bringt dem­ge­genüber vor, die Aus­bu­chung der Per­so­nal­for­de­rung ha­be nicht zu sei­nem Auf­ga­ben­ge­biet gehört. Auch sei hier­zu zwin­gend die Ge­neh­mi­gung des Per­so­nal­lei­ters oder des Lei­ters Fi­nanz- und Rech­nungs­we­sen er­for­der­lich ge­we­sen. Der Kläger ha­be durch die Auf­schlüsse­lung des Rech­nungs­be­trags in zwei Teil­beträge den Vor­gang ver­mut­lich ver­schlei­ern wol­len. Durch die vom Kläger be­gan­ge­ne Straf­tat zu Las­ten der Be­klag­ten sei das Ver­trau­en zum Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le un­wie­der­bring­lich zerstört wor­den. Der Vor­trag des Klägers zu den Gründen für die Auf­tei­lung des Be­tra­ges von 20,00 € in zwei Teil­beträge sei ei­ne bloße Schutz­be­haup­tung, weil die Buch­hal­tungs­soft­ware die Möglich­keit ei­nes Ein­zel­stor­nos vor­se­he. Der Kläger selbst ha­be in der Ver­gan­gen­heit die­se Möglich­keit ge­nutzt, ken­ne sie al­so. Auch ha­be der Kläger ge­ra­de nicht ei­nen so auffälli­gen Tat­be­stand ge­setzt, dass An­lass zu Nach­for­schun­gen ge­ge­ben ge­we­sen wäre. We­der der Bu­chungs­text noch die Bu­chungs­sum­me bzw. die Zu­ord­nung sei­en auffällig ge­we­sen. An Stel­le des vom Kläger gewähl­ten ho­hen Auf­wan­des - Split­ten der For­de­rung auf der Soll- und Ha­ben-Sei­te, Aus­gleich des For­de­rungs­kon­tos, Ver­wen­dung der Be­le­gart AA für An­la­gen­buch­hal­tung so­wie Ver­wen­dung der Kos­ten­stel­le „Be­triebs­rat“ - hätte der Kläger schlicht die For­de­rung durch Ein­zah­lung aus­glei­chen können und sol­len.

Das Ar­beits­ge­richt München hat mit En­dur­teil vom 28.05.2010 - 31 Ca 18907/09 - auf das hin­sicht­lich des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug, der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge und der Ein­zel­hei­ten der recht­li­chen Erwägun­gen des Erst­ur­teils ver­wie­sen wird,

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fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 30.11.2009 nicht auf­gelöst sei.

Es hat zur Be­gründung aus­geführt, zwar spre­che auf­grund der Ge­samt­umstände ei­ni­ges dafür, dass der Kläger bei der Vor­nah­me des von ihm ein­geräum­ten Bu­chungs­vor­gangs am 03.11.2009 ursprüng­lich nicht be­ab­sich­tigt ha­be, den von ihm un­strei­tig ge­schul­de­ten Be­trag in Höhe von 20,00 € später zu be­glei­chen, und dass ihm so­mit die Ver­wirk­li­chung ei­nes Straf­tat­be­stan­des zu Las­ten der Be­klag­ten vor­zu­wer­fen sei. Selbst wenn man je­doch da­von aus­ge­he, dass er ei­ne Straf­tat zu Las­ten der Be­klag­ten be­gan­gen ha­be, die grundsätz­lich ge­eig­net wäre, an sich ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar­zu­stel­len, schei­te­re ei­ne sol­che hier an der In­ter­es­sen­abwägung. Die­se er­ge­be, dass der Be­klag­ten das Fest­hal­ten am Ar­beits­verhält­nis bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bzw. vor­lie­gend bis zum Ren­ten­ein­tritt des Klägers am 31.01.2010 zu­zu­mu­ten sei. Auf Sei­ten des Klägers sei in Rech­nung zu stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis während der mehr als zwan­zigjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit störungs­frei ver­lau­fen sei. Darüber hin­aus sei zu Guns­ten des Klägers zu be­ach­ten, dass er nach Be­kannt­wer­den des Kündi­gungs­vor­wurfs letzt­lich nicht ver­sucht ha­be, ir­gend­ei­nen sei­ner Schrit­te zu ver­tu­schen oder ab­zu­leug­nen. Viel­mehr ha­be er den Bu­chungs­vor­gang un­strei­tig ge­stellt und - of­fen­bar nach Hin­weis durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de - den Be­trag um­ge­hend aus­ge­gli­chen. Es könne nicht un­ter­stellt wer­den, dass die Be­klag­te bei ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum Ren­ten­ein­tritt hätte befürch­ten müssen, er wer­de wei­te­re Um- oder Aus­bu­chun­gen zu Las­ten der Be­klag­ten be­ge­hen. So­mit sei nicht von ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr aus­zu­ge­hen. Auch hätte die Be­klag­te durch ent­spre­chen­de Wei­sung für zukünf­tig zu täti­gen­de Um- und Aus­bu­chun­gen oder durch ei­nen aus­drück­li­chen Ge­neh­mi­gungs­vor­be­halt für al­le Bu­chungs­vorgänge wei­te­ren mögli­chen Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers zu­min­dest bis zu sei­nem Ren­ten­ein­tritt wirk­sam be­geg­nen können.

Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 09.06.2010 zu­ge­stell­te En­dur­teil vom 28.05.2010 mit ei­nem am 28.06.2010 beim Be­ru­fungs­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb verlänger­ter Be­ru­fungs­be­gründungs­frist mit ei­nem am 06.09.2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

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Sie wie­der­holt und ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und weist ins­be­son­de­re dar­auf hin, dass der Kläger auf­grund sei­ner ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit ei­ne be­son­de­re Ver­trau­ens­stel­lung ge­habt ha­be. Des­halb ha­be er auch grundsätz­lich Zu­griff auf sämt­li­che Bu­chungs­vorgänge bei der Be­klag­ten ge­habt. Ei­ne Sper­rung der Bu­chungs­be­rei­che sei nicht möglich ge­we­sen. Al­ler­dings ha­be er kei­nen be­rech­tig­ten Zu­griff auf das Bud­get/die Kos­ten­stel­le des Be­triebs­rats ge­habt und kei­ne Zah­lun­gen an den Be­triebs­rat oh­ne Prüfung durch den Per­so­nal­lei­ter in die We­ge lei­ten dürfen. Er ha­be die Be­klag­te arg­lis­tig getäuscht, in­dem er den Ein­druck er­weckt ha­be, die ge­gen ihn ge­rich­te­te For­de­rung be­ste­he nicht mehr. Das Be­triebs­rats-Bud­get ha­be für die persönli­che Schuld des Klägers nicht be­las­tet wer­den dürfen. Dies sei ihm be­kannt ge­we­sen. Mit der Wahl des Be­griffs der Um­bu­chung für den in Wahr­heit vor­lie­gen­den Aus­bu­chungs­vor­gang und mit der De­kla­rie­rung als „Auf­wand des Be­triebs­rats“ ha­be der Kläger ei­ne wei­te­re Täuschung bzw. Ver­schleie­rung be­gan­gen. Auf­wand für den Be­triebs­rat wer­de kei­ner noch­ma­li­gen Kon­trol­le un­ter­zo­gen. Für Bu­chun­gen im Be­reich De­bi­to­ren sei der Kläger nicht zuständig. Viel­mehr sei für Bu­chun­gen be­tref­fend die Zen­tra­le in München aus­sch­ließlich die dafür ein­ge­setz­te Sach­be­ar­bei­te­rin zuständig ge­we­sen. Auch sei für die Aus­bu­chung der For­de­rung ge­gen ei­nen Mit­ar­bei­ter stets die Ge­neh­mi­gung ei­nes Vor­ge­setz­ten des bu­chen­den Mit­ar­bei­ters er­for­der­lich. Im Fal­le des Klägers hätte der Lei­ter Per­so­nal­we­sen ge¬neh­mi­gen müssen. Auch für Bu­chun­gen zu Las­ten des Be­triebs­rats-Bud­gets sei die Frei­ga­be durch den Lei­ter Per­so­nal­we­sen er­for­der­lich. Fer­ner ha­be es für die dem Kläger an­ge­las­te­ten Bu­chungs­vorgänge kei­nen Grund ge­ge­ben. Be­reits aus der Äußerung des Klägers ge­genüber der Mit­ar­bei­te­rin, die die Ein­bu­chung En­de Ju­ni 2009 vor­ge­nom­men ha­be, er se­he es nicht ein, dass er die Rech­nung vom 30.06.2009 be­zah­le, sei auf ei­nen Vor­satz des Klägers zu schließen. Da der Kläger vier Mo­na­te Zeit zur Zah­lung ge­habt ha­be und die Zah­lung noch­mals an­ge­mahnt wor­den sei, sei die Be­haup­tung ei­ner Zah­lungs­ab­sicht un­glaubwürdig. Der Kläger ha­be nach den von ihm ver­an­lass­ten Bu­chun­gen gar nicht mehr zah­len können. Die nachträgli­che Be­zah­lung - erst nach Auf­de­ckung und Be­triebs­rats­be­tei­li­gung - zei­ge die be­son­de­re Be­harr­lich­keit des Klägers.

Die Be­klag­te be­tont, dass die Bu­chungs­vorgänge nicht auf­ge­fal­len wären, weil die Teil­beträge nicht mehr den ursprüng­li­chen Bu­chungs­text „Hr. K./Zahlg. für ver­lo­re­ne Ma­gnet­code­kar­te“ ent­hal­ten hätten.

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Die Be­klag­te weist auf die ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen des Fehl­ver­hal­tens des Klägers auf an­de­re Ar­beit­neh­mer hin, die um­so gra­vie­ren­der sei­en, als er Be­triebs­rats­mit­glied ge­we­sen sei. Nach ih­rer Auf­fas­sung stand kein mil­de­res Mit­tel als die frist­lo­se Kündi­gung zur Verfügung; ei­ne Ab­mah­nung sei ent­behr­lich ge­we­sen. Die Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz sei ihr nicht zu­mut­bar.

Im Hin­blick auf die In­ter­es­sen­abwägung ist die Be­klag­te der Auf­fas­sung, ih­re In­ter­es­sen an der so­for­ti­gen Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses überwögen die­je­ni­gen des Klägers an der Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­sichts der be­son­ders schwe­ren Pflicht­ver­let­zung des Klägers in Form ei­ner Straf­tat, we­gen der be­son­de­ren Ver­ant­wor­tungs- und Ver­trau­ens­stel­lung des Klägers, weil das Ar­beits­verhält­nis in der Ver­gan­gen­heit nicht störungs­frei ver­lau­fen sei - der Kläger sei be­reits in der Ver­gan­gen­heit we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Bu­chungs­vorgänge er­mahnt wor­den -, weil der Kläger sein Fehl­ver­hal­ten im Nach­gang zur auf­ge­deck­ten Straf­tat ab­ge­strit­ten und zu ver­schlei­ern ver­sucht ha­be, weil er die Zah­lung über vier Mo­na­te hin­weg ver­wei­gert ha­be, weil er be­wusst vorsätz­lich ge­han­delt ha­be und schließlich we­gen der Aus­wir­kun­gen auf an­de­re Ar­beit­neh­mer. Nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten war da­von aus­zu­ge­hen, dass die be­vor­ste­hen­de Zur­ru­he­set­zung die Hemm­schwel­le des Klägers in Be­zug auf mögli­che Wie­der­ho­lungsfälle noch her­ab­set­ze. Ein voll­umfäng­li­cher Ge­neh­mi­gungs­vor­be­halt für al­le Bu­chun­gen sei ihr in der Pra­xis nicht zu­mut­bar.

Die Be­klag­te bringt vor, die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB sei ge­wahrt. Die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 28.05.2010 - 31 Ca 18907/09 - wird ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits bei­der In­stan­zen.

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Er wie­der­holt sei­nen Vor­trag, wo­nach er zu kei­nem Zeit­punkt die Ab­sicht ge­habt ha­be, den Be­trag von 20,00 € nicht zu be­zah­len. Auch sei ihm das Auf­ga­ben­ge­biet „De­bi­to­ren“ ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Be­klag­ten zu­ge­fal­len. Aus­bu­chun­gen sei­en nicht ge­neh­mi­gungs­pflich­tig ge­we­sen. Ei­ne Frei­ga­be­not­wen­dig­keit in Be­zug auf Bu­chun­gen zu Las­ten des Be­triebs­rats-Bud­gets sei, wenn über­haupt, nur hin­sicht­lich der Rei­se­kos­ten re­le­van­te Pra­xis ge­we­sen. Die Erwägun­gen der Be­klag­ten zur Möglich­keit der Stor­nie­rung feh­ler­haf­ter Bu­chun­gen sei­en spe­ku­la­tiv, da der Kläger die­sen Weg nicht gewählt ha­be. Die Wahl der Be­le­gart „AA“ sei nicht nur für Bu­chun­gen ty­pisch, die ei­nen Be­zug zur An­la­gen­buch­hal­tung hätten. Die Be­mer­kung ge­genüber der Buch­hal­tungs-Sach­be­ar­bei­te­rin bei der Ein­bu­chung des Be­trags sei im Scherz er­folgt. Der Kläger verfüge über ei­nen et­was tro­cke­nen Hu­mor. Die Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten zum Feh­len ei­nes mil­de­ren Mit­tels sei­en the­sen­haft. Hin­sicht­lich der In­ter­es­sen­abwägung las­se die Be­klag­te die zu Guns­ten des Klägers spre­chen­den Umstände außer Be­tracht, so die langjähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Al­ter und die be­vor­ste­hen­de Ver­ren­tung. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis sei nicht störungs­frei ver­lau­fen, sei ab­we­gig. Aus dem Sach­ver­halt sei kei­ne Ver­schleie­rungs­ab­sicht des Klägers zu fol­gern. Sein Ver­hal­ten nach Be­kannt­wer­den des Kündi­gungs­vor­wurfs sei ge­ra­de ge­eig­net, im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu sei­nen Guns­ten ver­wer­tet zu wer­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Recht auf die Möglich­kei­ten hin­ge­wie­sen, ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr durch Wei­sun­gen oder Ge­neh­mi­gungs­vor­be­hal­te vor­zu­beu­gen. Ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit oder kri­mi­nel­le En­er­gie des Klägers lägen nicht vor. Ins­ge­samt sei al­len­falls ei­ne Ab­mah­nung ge­recht­fer­tigt ge­we­sen.

Hin­sicht­lich des sons­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten vom 06.09.2010 und des Klägers vom 11.11.2010 ver­wie­sen, fer­ner auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 03.03.2011.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist be­gründet. Der Kläger hat mit den Bu­chungs­vorgängen vom 03.11.2009 ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen, die an sich als wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB ge­eig­net ist. Ei­ne Ab­mah­nung war hier nach La­ge der Din­ge ent­behr­lich. Die Abwägung der In­ter­es­sen der Par­tei­en un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les er­gibt, dass der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses trotz der na­he be­vor­ste­hen­den Ver­ren­tung nicht zu­zu­mu­ten war. Die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein­ge­hal­ten. Die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ist ord­nungs­gemäß er­folgt.

1. Der Kläger hat ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen, die an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB zu bil­den.

a) Da­bei geht die Be­ru­fungs­kam­mer von den Grundsätzen aus, wie sie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der „Em­me­ly-Ent­schei­dung“ vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - dar­ge­stellt hat. Da­nach ver­letzt der Ar­beit­neh­mer, der bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beit rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che - ge­ge­be­nen­falls straf­ba­re - Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers be­geht, zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me gemäß § 241 Abs. 2 BGB und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en. Ein sol­ches Ver­hal­ten kann auch dann ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len, wenn die rechts­wid­ri­ge Hand­lung Sa­chen von nur ge­rin­gem Wert be­trifft oder zu ei­nem nur ge­ringfügi­gen, mögli­cher­wei­se so­gar gar kei­nem Scha­den geführt hat (BAG a. a. O. Rn. 26).

b) Ein sol­ches Ver­hal­ten des Klägers liegt hier vor.

Die Be­ru­fungs­kam­mer geht da­von aus, dass der Kläger vorsätz­lich die For­de­rung auf Be­glei­chung des Be­trags von 20,00 € in zwei Teil­beträge auf­ge­teilt und auf dem Ge­gen­kon­to 65900 „Übri­ge Sons­ti­ge Per­so­nal­auf­wen­dun­gen“ zu Las­ten des Be­triebs­rats-Bud­gets ge­bucht hat, um den Ein­druck zu er­we­cken, die For­de­rung sei nicht mehr vor­han­den, mit­hin be­gli­chen, und um sei­ne Ab­sicht der Nicht­zah­lung zu ver­schlei­ern.

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aa) Dies folgt zum ei­nen dar­aus, dass die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be in­fol­ge ei­nes Ver­se­hens die Auf­spal­tung in zwei Teil­beträge vor­ge­nom­men, bei ei­nem langjähri­gen, ein­schlägig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer wie dem Kläger ab­so­lut le­bens­fremd ist, wenn ei­ne ent­spre­chen­de Kor­rek­tur-Soft­ware zur Verfügung steht und der Kläger zur Be­he­bung des Feh­lers un­schwer den viel ein­fa­che­ren Weg ei­nes Ein­zel­stor­nos hätte wählen können.

bb) Für die von vorn­her­ein be­ste­hen­de Ab­sicht, den Be­trag nicht zu be­glei­chen, spricht fer­ner die Erklärung des Klägers ge­genüber der ein­bu­chen­den Mit­ar­bei­te­rin im Ju­ni 2009, er se­he es nicht ein, dass er die Rech­nung vom 30.06.2009 be­zah­len wer­de. Bei die­ser Äußerung deu­tet nichts auf ei­nen Scherz hin. Wie die wei­te­re Ent­wick­lung der Din­ge ge­zeigt hat, hat der Kläger auch sonst ge­genüber der für die Ein­bu­chung zuständi­gen Mit­ar­bei­te­rin kei­ne Umstände ge­setzt bzw. kein Ver­hal­ten an den Tag ge­legt, das die­se zur An­nah­me ver­an­las­sen konn­te, an die Scherz­haf­tig­keit der Erklärung des Klägers zu glau­ben - auch nicht an­ge­sichts sei­nes an­geb­li­chem „tro­cke­nem Hu­mors“, was im­mer dar­un­ter zu ver­ste­hen sein mag. Ge­gen die Scherz­haf­tig­keit die­ser Erklärung spricht deut­lich, dass sich der Kläger so­dann tatsächlich mehr als vier Mo­na­te mit der Be­glei­chung die­ser For­de­rung Zeit ließ und dass er ge­ra­de nicht um­stands­los den Be­trag be­zahl­te, son­dern die „Mühe“ der Um­bu­chung auf sich nahm, die je­den­falls dann, wenn man nicht den Vor­gang mit dem in­ves­ti­ga­ti­ven Im­pe­tus ei­nes Con­trol­lers auf­zuklären ge­willt war, zur An­nah­me der „Er­le­di­gung“ der For­de­rung durch de­ren Be­glei­chung von Sei­ten des Schuld­ners führen muss­te.

cc) Für ein vorsätz­li­ches Han­deln des Klägers zum Scha­den der Be­klag­ten spricht mas­siv, dass ein Grund für die vom Kläger vor­ge­nom­me­ne „Be­ar­bei­tung“ die­ser For­de­rung, ge­wis­ser­maßen in ei­ge­ner Sa­che, auch nach dem Vor­trag des Klägers nicht ein­mal an­satz­wei­se er­sicht­lich ist. War­um der Kläger, des­sen Haupt­auf­ga­ben­ge­biet im Be­reich der An­la­gen­buch­hal­tung lag, sich im Be­reich der De­bi­to­ren­buch­hal­tung betätig­te - mit dem Er­geb­nis, dass ei­ne von ihm zu be­glei­chen­de For­de­rung der Be­klag­ten buch­hal­te­risch „ver­schwand“, ist of­fen ge­blie­ben. Die Be­klag­te hat im zwei­ten Rechts­zug zu Recht die Fra­ge ge­stellt, wel­chem An­lass außer der Ver­tu­schung die­se Bu­chun­gen hätten die­nen sol­len. Auf die­se Fra­ge ist der Kläger ei­ne auch nur ei­ni­ger­maßen plau­si­ble Ant­wort schul­dig ge­blie­ben.

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dd) Vor al­lem ist nicht er­sicht­lich, wel­chen Grund es für buch­hal­te­ri­sche Vorgänge ge­ben könn­te, die zur Aus­bu­chung der For­de­rung oh­ne Be­zah­lung führ­ten. Dass der Kläger über die­se Wir­kung Be­scheid wuss­te, hat er nicht be­strit­ten. Auch wäre ein sol­ches Be­strei­ten völlig un­glaub­haft an­ge­sichts der langjähri­gen be­ruf­li­chen Tätig­keit des Klägers bei der Be­klag­ten. Sein Vor­trag über den Merk­zet­tel am PC-Mo­ni­tor be­legt ei­ne Zah­lungs­ab­sicht nicht an­satz­wei­se. Der Be­ru­fungs­kam­mer hat sich nicht er­schlos­sen, wes­halb der Kläger, an­statt ein­fach zu zah­len, ei­ne auf­wen­di­ge „Um­bu­chung“ vor­nahm, die­se auch noch zu Las­ten des Be­triebs­rats-Bud­gets, und wes­halb er sich dann mit­tels ei­nes Post-It-Zet­tels an die trotz die­ser - unnöti­gen und um­we­gi­gen - Bu­chungs­vorgänge noch be­ste­hen­de Zah­lungs­pflicht er­in­nern zu müssen glaub­te. Um vie­les näher­lie­gend als die­se auf­wen­di­gen Erklärungs­stränge - die oh­ne­hin nicht er­ken­nen las­sen, wes­halb der Kläger dafür sorg­te, dass der Rech­nungs­an­lass „Ver­lust der Ma­gnet­code­kar­te“ buch­hal­te­risch zum Ver­schwin­den ge­bracht und statt­des­sen als Auf­wand für den Be­triebs­rat de­kla­riert wur­de - ist die An­nah­me der Be­klag­ten, die­se Um­we­ge sei­en be­schrit­ten wor­den, weil Auf­wand für den Be­triebs­rat kei­ner noch­ma­li­gen Kon­trol­le un­ter­zo­gen wer­de.

ee) Für ein vorsätz­li­ches Han­deln des Klägers zu Las­ten der Be­klag­ten spricht auch der Um­stand, dass die Um­bu­chung am 03.11.2009 er­folg­te, nach­dem der Kläger vom Per­so­nal­lei­ter An­fang Sep­tem­ber 2009 auf den Vor­gang an­ge­spro­chen wur­de. Hätte der Kläger ei­ne Zah­lungs­ab­sicht ge­habt, so hätte er spätes­tens zeit­nah nach die­sem Vor­halt die Zah­lung ge­leis­tet und sich nicht auf den Weg ei­ner schwer nach­voll­zieh­ba­ren „Um­bu­chung“ ver­legt.

ff) Für ei­ne Ver­schleie­rungs­ab­sicht des Klägers spricht ent­schie­den die Wahl der Be­le­gart „AA“, al­so der in der An­la­gen­buch­hal­tung ver­wen­de­ten Be­le­gart. Der Kläger ist ei­ne plau­si­ble Erklärung dafür schul­dig ge­blie­ben, wes­we­gen er die­se, auf an­ders­ar­ti­ge Bu­chungs­vorgänge zu­ge­schnit­te­ne, Be­le­gart gewählt hat.

gg) Auffällig ist auch, dass die Betäti­gung im De­bi­to­ren­be­reich je­den­falls nicht zum ar­beits­ver­trag­lich fi­xier­ten Haupt­auf­ga­ben­ge­biet des Klägers gehörte. Selbst wenn dies aber zu­träfe, würde es nicht den Grund für die „Be­ar­bei­tung“ des Vor­gangs durch den Kläger bzw. für die „Um­bu­chung“ erklären.
 

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Das glei­che gälte, wenn man - mit dem Kläger - da­von aus­gin­ge, dass ei­ne Ge­neh­mi­gung durch den Per­so­nal­lei­ter für die Bu­chun­gen vom 03.11.2009 nicht er­for­der­lich war.

hh) Nicht nach­voll­zieh­bar war für die Be­ru­fungs­kam­mer der Vor­trag des Klägers, er ha­be of­fen bzw. auffällig ge­han­delt; des­halb lie­ge kei­ne Ver­schleie­rungs­ab­sicht vor. Dem ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass al­lein schon im „Um­bu­chungs­vor­gang“ als sol­chem und in der Um­de­kla­rie­rung von ei­ner For­de­rung der Be­klag­ten ge­gen den Kläger in Be­triebs­rats­auf­wand ei­ne ganz mas­si­ve Ver­schleie­rung liegt. Hin­zu­kommt, dass es sich um Klein­beträge han­delt und dass aus den Aus­dru­cken gemäß An­la­gen B3 und B4 selbst kei­ne Auffällig­kei­ten er­sicht­lich sind. Dar­auf hat die Be­klag­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu Recht hin­ge­wie­sen.

ii) Die Be­zah­lung nach Auf­de­ckung des Sach­ver­hal­tes und nach ei­nem ent­spre­chen­den Hin­weis an den Kläger von Sei­ten der (da­ma­li­gen) stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ent­las­tet den Kläger eben­so we­nig, wie es den Dieb ent­las­tet, der das ge­stoh­le­ne Gut auf der Flucht fal­len lässt.

jj) Auch die be­haup­te­te Über­las­tung des Klägers An­fang No­vem­ber 2009 ver­mag die „Um­bu­chung“ durch den Kläger am 03.11.2009 nicht zu erklären. Ge­ra­de wenn der Kläger da­mals über­las­tet ge­we­sen wäre, wäre zu fra­gen, war­um er nicht den im Verhält­nis zu den ver­gleichs­wei­se auf­wen­di­gen „Um­bu­chun­gen“ viel ein­fa­che­ren Weg der Zah­lung wähl­te.

Ab­ge­se­hen da­von hat sich der Kläger auf die sehr sub­stan­ti­ier­ten Ein­las­sun­gen der Be­klag­ten zur an­geb­li­chen Be­las­tung nicht näher geäußert bzw. die­sen Vor­trag nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten.

2. Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung war nach La­ge der Din­ge ent­behr­lich.

Das Fehl­ver­hal­ten des Klägers be­trifft den Kern­be­reich sei­ner ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit.
 

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Der Kläger hat nach sei­nem ei­ge­nen Vor­trag ei­ne fach­lich weit­ge­hend selbstständi­ge, ei­gen­ver­ant­wort­li­che Stel­lung mit ei­nem sehr weit­rei­chen­den Kom­pe­tenz­be­reich im Be­reich der Buch­hal­tung. Je­dem vernünf­ti­gen Ar­beit­neh­mer in die­ser Po­si­ti­on muss klar sein, dass der Ar­beit­ge­ber vorsätz­li­che Falsch­bu­chun­gen zum Scha­den des Ar­beit­ge­bers und zum Nut­zen des Ar­beit­neh­mers nicht hin­neh­men und le­dig­lich mit ei­ner „letz­ten Ver­war¬nung“ in Form ei­ner Ab­mah­nung be­ant­wor­ten wird. Hin­zu­kommt die be­son­de­re Ver­trau­ens­stel­lung, die der Kläger nach dem un­be­strit­ten ge­blie­be­nen Vor­trag der Be­klag­ten hat­te. Für ei­nen Mit­ar­bei­ter in die­ser Ver­trau­ens­po­si­ti­on gehört ab­so­lu­te Zu­verlässig­keit und Ehr­lich­keit zur schlech­ter­dings un­ab­ding­ba­ren Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses. Wer - wie der Kläger - die­se Ver­trau­ens­grund­la­ge miss­ach­tet, kann in ei­ner Po­si­ti­on wie der­je­ni­gen des Klägers kei­nen wei­te­ren Ver­trau­ens­vor­schuss er­war­ten. Er hat den Ver­trau­ens­vor­rat - auch bei langjähri­ger Beschäfti­gung - auf­ge­zehrt.

Nach al­lem schei­tert die Kündi­gung nicht dar­an, dass sie un­verhält­nismäßig wäre. Viel­mehr war sie tatsächlich die der Be­klag­ten zur Verfügung ste­hen­de ul­ti­ma ra­tio.

3. Die In­ter­es­sen­abwägung er­gibt vor­lie­gend, dass un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Fal­les das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner so­for­ti­gen Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses das ge­genläufi­ge In­ter­es­se des Klägers am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zur kurz be­vor­ste­hen­den Ver­ren­tung über­wiegt.

a) Zu Recht weist der Kläger dar­auf hin, dass zu sei­nen Guns­ten vor al­lem sein Le­bens­al­ter, die lan­ge Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und der na­he be­vor­ste­hen­de Ver­ren­tungs­ter­min - zwei Mo­na­te nach Aus­spruch der Kündi­gung - an­zuführen sind.

b) An­de­rer­seits ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger sich mit ei­ner be­acht­li­chen Hartnäckig­keit der For­de­rung der Be­klag­ten „ent­le­digt“ hat, dass er hier­bei sei­ne be­ruf­li­chen, im Ar­beits­verhält­nis bei der Be­klag­ten er­wor­be­nen Fähig­kei­ten und Kom­pe­ten­zen ziel­ge­rich­tet aus­ge­nutzt und da­zu ein­ge­setzt hat, den Vor­gang zu ver­schlei­ern.

Zu Las­ten des Klägers ist wei­ter an­zuführen, dass ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr - an­ge­sichts der buch­hal­te­ri­schen Kom­pe­tenz des Klägers und der Be­reit­schaft, die­se auf rechts­wid­ri­ge Art und Wei­se zu sei­nen ei­ge­nen Guns­ten und zu Las­ten der Be­klag­ten ein­zu­set­zen -

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ge­ra­de nicht schlech­ter­dings aus­ge­schlos­sen ist. Die An­nah­me, ei­ner sol­chen Wie­der­ho­lungs­ge­fahr durch ent­spre­chen­de Wei­sun­gen vor­zu­beu­gen, er­scheint eher theo­re­ti­scher Na­tur. Ein „Ge­neh­mi­gungs-Ge­ne­ral­vor­be­halt“ er­scheint eben­so un­zu­mut­bar wie ei­ne To­tal­kon­trol­le des Klägers, weil dann ei­ne wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin oder ein wei­te­rer Mit­ar­bei­ter die ar­beits­ver­trag­li­che Tätig­keit des Klägers ge­wis­ser­maßen un­un­ter­bro­chen be­glei­ten müss­te und in die­sem Fal­le gleich auf die Ar­beits­kraft des Klägers ver­zich­tet wer­den könn­te.

Sch­ließlich ist zu Las­ten des Klägers und zu Guns­ten der Be­klag­ten auch an­zuführen, dass ein vi­ta­les In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers dar­an be­steht, dass er von ei­nem fach­lich weit­ge­hend selbstständig ar­bei­ten­den Buch­hal­ter nicht zu des­sen ei­ge­nem, un­ge­recht­fer­tig­ten Nut­zen hin­ters Licht geführt wird. An ei­ner kla­ren Hal­tung in­so­weit be­steht auch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se der­ge­stalt, dass es dem Ar­beit­ge­ber ge­stat­tet sein muss, kei­ne fal­schen Si­gna­le in die Be­leg­schaft zu sen­den, son­dern ei­ne kla­re, be­re­chen­ba­re Li­nie zu ver­fol­gen, ge­ge­be­nen­falls auch durch Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Nach al­lem geht die In­ter­es­sen­abwägung hier zu Las­ten des Klägers aus, auch wenn an­ge­nom­men wird, dass der Kläger lan­ge Jah­re in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt war, oh­ne dass es zu ver­gleich­ba­ren Pflicht­ver­let­zun­gen oder nen­nens­wer­ten sons­ti­gen Be­las­tun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­kom­men wäre. Die für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung der Ar­beits­ver­trags­part­ner ist hier be­reits durch erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört, der Ver­trau­ens­vor­rat vollständig auf­ge­zehrt. Denn bei der Pflicht­ver­let­zung des Klägers han­delt es sich - an­ders als in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall Em­me­ly (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09) - um ein Ver­hal­ten, dass von vorn­her­ein auf Heim­lich­keit an­ge­legt war.

4. Die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein­ge­hal­ten.

Denn die kündi­gungs­be­rech­tig­te Per­son - hier der Per­so­nal­lei­ter - hat nicht vor dem 11.11.2009 vom Kündi­gungs­sach­ver­halt er­fah­ren. Da die Be­klag­te un­ter dem 13.11.2009, al­so in­ner­halb von zwei Wo­chen, beim In­te­gra­ti­ons­amt An­trag auf Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­stellt und un­verzüglich nach Vor­lie­gen der Zu­stim­mung bzw. der Mit­tei­lung des In­te­gra­ti­ons­amts vom 30.11.2009, die Zu­stim­mung gel­te als er-
 

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teilt, die Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, ist die Aus­schluss­frist ein­ge­hal­ten (vgl. statt vie­ler ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 BGB, Rn. 227, 228 mit Rspr.-Nach­wei­sen).

5. Die nach § 103 Abs. 1 Be­trVG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­rats liegt vor.

Aus dem Vor­trag der Be­klag­ten und dem Anhörungs­schrei­ben vom 16.11.2009 er­ge­ben sich kei­ne Be­den­ken in Rich­tung ei­ner nicht ord­nungs­gemäßen In­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats. Einwände die­ser Art hat der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auch nicht (mehr) gel­tend ge­macht.

Nach al­lem war das an­ge­foch­te­ne Ur­teil zu ändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

6. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

7. Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein An­lass. Auf die Möglich­keit, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zu er­he­ben, wird hin­ge­wie­sen.

Dr. Ro­sen­fel­der 

Römelt 

He­ged