LAG Köln, Ur­teil vom 26.10.2010, 12 Sa 936/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 12 Sa 936/10

 

Te­nor:

1. Die Be­ru­fun­gen des Klägers so­wie der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 (6 Ca 11038/09) wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben zu 1/4 der Kläger, zu 3/4 die Be­klag­te zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung so­wie über den An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter.

Der am 15.07.1960 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te Kläger ist seit dem 15.11.1993 bei der Be­klag­ten in

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de­ren Se­nio­ren­haus St. An­na als Koch und seit dem 01.06.2009 als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt in Höhe von zu­letzt rund 3.000,00 € tätig, wo­bei in ei­nem auf den 25.05.2009 da­tier­ten Nach­trag zum Ar­beits­ver­trag (Bl. 15 d. A.) le­dig­lich ei­ne bis zum 31.05.2010 be­fris­te­te Wahr­neh­mung die­ser Po­si­ti­on ver­ein­bart war. Im Übri­gen rich­tet sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Ar­beits­ver­trag vom 15.11.1993 (Bl. 52 d. A.) so­wie gemäß § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges den Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge in Ein­rich­tun­gen des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des (AVR) in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung. Der Ar­beits­ver­trag des Klägers so­wie die Nachträge hier­zu sind - wie im Übri­gen al­le Ar­beits­verträge der Be­klag­ten - von der Heim­lei­tung so­wie ei­nem Mit­glied der Geschäfts­lei­tung un­ter­zeich­net.

Am frühen Nach­mit­tag des 28.10.2009 hielt sich der Kläger mit sei­nem Vor­ge­setz­ten, dem Küchen­lei­ter Herrn K , dem Ser­vice­mit­ar­bei­ter Herrn K so­wie der Küchen­mit­ar­bei­te­rin Frau H in der Küche auf. Er hielt sein dienst­li­ches Mo­bil­te­le­fon über ei­nen zum Ko­chen be­reit­ge­stell­ten, mit Was­ser gefüll­ten Kes­sel und for­der­te die An­we­sen­den auf, "Feig­ling" zu ihm zu sa­gen. Frau H stand zunächst mit dem Rücken zum Kläger, dreh­te sich um und kam nichts­ah­nend der Auf­for­de­rung des Klägers nach. Der Kläger ließ dar­auf­hin das Te­le­fon in den Kes­sel fal­len. Als­bald dar­auf hol­te er es wie­der aus dem Topf und überg­ab es dem Haus­tech­ni­ker zum Trock­nen mit den Wor­ten, er sol­le ret­ten, was zu ret­ten ist. Mit Schrei­ben vom 31.10.2009 (Bl. 57 d. A.) ent­schul­dig­te sich der Kläger bei der Be­klag­ten durch ein an die Heim­lei­tung ge­rich­te­tes Schrei­ben für sein unüber­leg­tes Han­deln und gab an, ei­nen Black­out ge­habt zu ha­ben. Er bot an, den Scha­den zu er­set­zen. Mit Schrei­ben vom 02.11.2009 (Bl. 26 bis 28 d. A.) hörte die Be­klag­te ih­re Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an. Sie schil­der­te da­bei den Sach­ver­halt, oh­ne je­doch zu erwähnen, dass der Kläger sich zwi­schen­zeit­lich ent­schul­digt und ei­ne Wie­der­gut­ma­chung des Scha­dens an­ge­bo­ten hat­te, wel­che al­ler­dings bis heu­te nicht er­folgt ist. Mit Schrei­ben vom 04.11.2009 er­hob die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung
Ein­wen­dun­gen ge­gen die Kündi­gung.

Die Be­klag­te kündig­te gleich­wohl das bis­lang un­gestörte Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger mit Schrei­ben vom 10.11.2009, wel­ches al­lein vom Heim­lei­ter mit Ver­tre­ter­ver­merk un­ter­zeich­net war, frist­los. Mit Schrei­ben vom 13.11.2009 wies der Kläger die Kündi­gung we­gen nicht er­folg­ter Vor­la­ge ei­ner Voll­macht zurück. Ge­gen die­se Kündi­gung wen­det sich die am 30.11.2009 er­ho­be­ne Kla­ge.

Er hat be­haup­tet, die Beschädi­gung sei nicht wil­lens­ge­steu­ert er­folgt. Während sei­nes ihm nicht erklärba­ren Ver­hal­tens sei ihm we­der be­wusst ge­we­sen, wes­sen Te­le­fon er in der Hand hal­te, noch dass er je­man­dem Scha­den zufüge. Es ha­be sich nicht um ei­nen ge­plan­ten, be­wusst bösar­ti­gen "Jux" ge­han­delt. Auch wenn er in dem Mo­ment, in dem das Gerät in den Was­ser­kes­sel ge­fal­len sei, ge­lacht ha­ben soll­te, ste­he dies ei­nem Au­gen­blicks­ver­sa­gen nicht ent­ge­gen. Er ha­be sich je­den­falls nicht über die Sach­beschädi­gung lus­tig ge­macht. So­fort im An­schluss ha­be er sich bei Herrn K , ent­schul­digt. Ei­ne Ent­schul­di­gung beim Heim­lei­ter ha­be erst am 31.10.2009 er­fol­gen können, da die­ser vor­her nicht im Haus ge­we­sen sei. Die­ser sei im Übri­gen nicht be­rech­tigt, al­lei­ne ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus dem Qua­litäts­hand­buch der Be­klag­ten, wel­ches sich im Übri­gen an die Fach­lei­tun­gen rich­te und ihm nie aus­gehändigt wor­den sei. Mit Nicht­wis­sen be­strei­te er, dass es im In­tra­net der Be­klag­ten ein­ge­stellt sei. Die Küche ha­be man­gels ei­nes Com­pu­ters kei­nen Zu­gang hier­zu. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, da ihr sein Ent­schul­di­gungs­schrei­ben mit der Schil­de­rung sei­ner Sicht der Din­ge so­wie die sei­ne Vor­bild­funk­ti­on be­gren­zen­de Be­fris­tung der Zu­wei­sung der Po­si­ti­on des stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ters vor­ent­hal­ten wor­den sei.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che und frist­lo­se

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Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.11.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen als stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie hat be­haup­tet, es lie­ge ei­ne vorsätz­li­che Beschädi­gung von Fir­men­ei­gen­tum vor, wo­durch ihr Ver­trau­en in den Kläger zerstört wor­den sei. So­weit der Kläger sich auf ei­nen Black­out be­ru­fe, han­de­le es sich um ei­ne Schutz­be­haup­tung. Hier­ge­gen spre­che schon, dass der Kläger un­mit­tel­bar nach dem Vor­fall über sein Ver­hal­ten ge­lacht ha­be. Er ha­be mit sei­nem Ver­hal­ten be­wei­sen wol­len, dass er den Mut ha­be, sein Mo­bil­te­le­fon zu zerstören. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, hier­in lie­ge ei­ne große Re­spekt­lo­sig­keit, die an­ge­sichts der Vor­bild­funk­ti­on ei­nes stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ters nicht hin­nehm­bar sei. Sie hat wei­ter be­haup­tet, es sei all­ge­mein be­kannt, dass der Heim­lei­ter kündi­gungs­be­fugt sei. Des­halb ha­be der Kläger sein Ent­schul­di­gungs­schrei­ben auch an den Heim­lei­ter ge­rich­tet und von ihm die Kündi­gungsrück­nah­me ver­langt. Im Küchen­be­reich sei­en während der Beschäfti­gungs­zeit des Klägers zu­dem meh­re­re Kündi­gun­gen al­lein durch den Heim­lei­ter er­folgt. Sch­ließlich sei der Kläger aus­drück­lich über die Kündi­gungs­be­fug­nis in Kennt­nis ge­setzt wor­den, da das Qua­litäts­hand­buch, wel­ches im Be­trieb zur Ein­sicht­nah­me in Pa­pier­form vor­lie­ge, dienst­ver­trag­lich von al­len Mit­ar­bei­tern zu be­ach­ten sei.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, die Nich­terwähnung des Ent­schul­di­gungs­schrei­bens in der Anhörung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei unschädlich, da die Ent­schul­di­gung, wie sie be­haup­tet hat, nicht ernst ge­meint ge­we­sen sei. Sie sei erst drei Ta­ge nach dem Vor­fall er­folgt, als der Kläger be­reits ge­ahnt ha­be, dass ihm Kon­se­quen­zen droh­ten.

Das Ar­beits­ge­richt Köln hat mit Ur­teil vom 08.04.2010 fest­ge­stellt, das Ar­beits­verhält­nis sei durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht be­en­det wor­den, und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers ab­ge­wie­sen. Es hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass da­hin­ge­stellt blei­ben könne, ob die Kündi­gung be­reits nach § 174 BGB un­wirk­sam sei. Je­den­falls ha­be die Be­klag­te ih­re Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne von § 31 MA­VO be­tei­ligt, da sie das Ent­schul­di­gungs­schrei­ben des Klägers im Rah­men der Anhörung nicht vor­ge­legt ha­be. In­so­weit han­de­le es sich je­doch um ei­ne we­sent­li­che Tat­sa­che, die in Be­zug auf die In­ter­es­sen­abwägung von we­sent­li­cher Be­deu­tung sein könne. Ob die Ent­schul­di­gung le­dig­lich vor­ge­scho­ben oder ernst­haft ge­meint ge­we­sen sei, ha­be der Be­ur­tei­lung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung über­las­sen blei­ben müssen. Da­von ab­ge­se­hen sei die Kündi­gung aber auch des­halb un­wirk­sam, weil zu­min­dest die In­ter­es­sen­abwägung da­zu führe, dass die Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt sei. Zwar stel­le ei­ne mut­wil­li­ge und vorsätz­li­che Zerstörung von Fir­men­ei­gen­tum grundsätz­lich ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar; das Ver­hal­ten des Klägers sei je­doch nicht auf ei­ne vorsätz­li­che Schädi­gung der Be­klag­ten ge­rich­tet, son­dern ein dum­mer Scherz ge­we­sen. Ei­ne an­de­re ra­tio­na­le Be­gründung für das Ver­hal­ten sei nicht er­kenn­bar. Zu­dem sei­en die Reue des Klägers und sei­ne Ein­sicht in sein Fehl­ver­hal­ten zu berück­sich­ti­gen. Er ha­be sein Ver­hal­ten nicht beschönigt oder ab­ge­strit­ten. Un­ter die­sen Umständen stel­le es sich als ein­ma­li­ges, re­pa­ra­bles Fehl­ver­hal­ten dar, wel­ches der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­zu­mut­bar ma­che. Auch wenn man von ei­ner gro­ben Re­spekt­lo­sig­keit des Klägers aus­ge­he, könne sei­ne Ein­sicht bei der In­ter­es­sen­abwägung nicht un­berück­sich­tigt blei­ben. Die Leis­tungs­kla­ge sei hin­ge­gen ab­zu­wei­sen, da es an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge feh­le. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hier­zu sei ein Akt un­zulässi­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung.

Ge­gen die­ses, bei­den Par­tei­en am 23.06.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 

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23.07.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 16.08.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet. Die Be­klag­te hat am 21.07.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 23.08.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger ist der An­sicht, die An­spruchs­grund­la­ge für sei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­ge­be sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB. Der Be­schluss des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts stel­le kei­ne un­zulässi­ge rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung dar. Auch lägen außer dem Kündi­gungs­sach­ver­halt kei­ne Umstände vor, aus de­nen sich ein sein Beschäfti­gungs­in­ter­es­se über­wie­gen­des In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Nicht­beschäfti­gung er­ge­be.

Der Kläger be­an­tragt, 

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 – 6 Ca 11038/09 – teil­wei­se auf­zu­he­ben und in­so­weit ab­zuändern, als die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen wur­de;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen. 

Sie meint, das Wei­ter­beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Klägers müsse we­gen der Schwe­re sei­nes Fehl­ver­hal­tens hin­ter ih­rem In­ter­es­se an ei­ner Nicht­beschäfti­gung zurück­tre­ten. Auf­grund der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen könne der Kläger im Übri­gen nur ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch ver­lan­gen.

Die Anhörung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei nicht zu be­an­stan­den, da die Ent­schul­di­gung des Klägers ein nach dem Kündi­gungs­sach­ver­halt lie­gen­des Ver­hal­ten dar­stel­le, wel­ches für die Be­ur­tei­lung des Fehl­ver­hal­tens oh­ne Be­deu­tung sei. Im Übri­gen ma­che nur ei­ne be­wuss­te Ir­reführung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die Kündi­gung un­wirk­sam. Es ge­be kei­nen Grund zu der An­nah­me, dem Kläger ha­be es an ei­ner ernst­haf­ten Schädi­gungs­ab­sicht ge­fehlt. Die­ser ha­be sich ge­genüber dem nach­ge­ord­ne­ten Per­so­nal pro­fi­lie­ren wol­len und hierfür die Beschädi­gung des Mo­bil­te­le­fons ein­kal­ku­liert.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 – 6 Ca 11038/09 -, ihr zu­ge­stellt am 23.06.2010, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen. 

Er ver­tritt die An­sicht im Rah­men der Anhörung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei auch ent­las­ten­des Ver­hal­ten vor­zu­brin­gen. Ei­ne be­wusst un­vollständi­ge In­for­ma­ti­on sei nicht mit der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­na­ti­on der Anhörung zu recht­fer­ti­gen. Die Tat­sa­che, dass er sich ent­schul­digt, Scha­dens­er­satz an­ge­bo­ten und sich auf ei­nen Black­out be­ru­fen ha­be, sei nämlich im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung und der Verhält­nismäßig­keit der Kündi­gung von Be­deu­tung.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­gen, ins­be­son­de­re statt­haf­ten so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten Be­ru­fun­gen (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchst. b und c, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO) hat­ten in der Sa­che kei­nen Er­folg.

I. Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die An­er­ken­nung des all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs für die Zeit des lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses durch den Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.02.1985 (DB 1985, 2197) ei­ne zulässi­ge rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung dar­stellt. Der An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses kann je­den­falls nicht wei­ter­ge­hen als sein Beschäfti­gungs­an­spruch im Fal­le ei­nes un­gekündig­ten Fort­be­stands. In die­sem Fall hätte der Kläger aber auf­grund der bis zum 31.05.2010 be­fris­te­ten Über­tra­gung der Po­si­ti­on kei­nen An­spruch auf ei­ne Beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter mehr. Die Be­klag­te hat im Kam­mer­ter­min vom 26.10.2010 zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass al­len­falls ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch er­fol­gen müsse. Ge­gen die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung hat der Kläger kei­ne Einwände er­ho­ben, son­dern sich viel­mehr auf die Be­fris­tung be­ru­fen, da sie sei­ne Vor­bild­funk­ti­on re­la­ti­vie­re. Kann er aber seit dem 01.06.2010 an­dern­falls ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch ver­lan­gen, ist sein auf die Beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter ge­rich­te­ter An­trag un­be­gründet. Da es sich um ver­schie­de­ne Ar­beitsplätze han­delt, die Beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter mit­hin ein Ali­ud im Verhält­nis zu ei­ner Beschäfti­gung als Koch dar­stellt, und sich dem Vor­brin­gen des Klägers nicht ent­neh­men lässt, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch ge­wollt wird, war sei­ne Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 mit­hin zurück­zu­wei­sen.

II. Auch die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.11.2009 nicht auf­gelöst wor­den.

1. Das Ver­hal­ten des Klägers am 28.10.2009 stellt kei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Nach die­ser Vor­schrift kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zur ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Ge­setz kennt da­bei kei­ne "ab­so­lu­ten" Kündi­gungs­gründe. Viel­mehr ist je­der Ein­zel­fall ge­son­dert zu be­ur­tei­len. Da­bei ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände "an sich", d. h. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist – zu­mut­bar ist oder nicht (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG, zu­letzt Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 16).

a) Zunächst ist da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ver­hal­ten des Klägers "an sich" ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.

aa) Zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers be­gan­ge­ne Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te, aber auch nicht straf­ba­re, ähn­lich schwer­wie­gen­de Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen des Ar­beit­ge­bers kom­men ty­pi­scher­wei­se – un­abhängig vom Wert des Tat­ob­jekts und der Höhe ei­nes ein­ge­tre­te­nen Scha­dens – als Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht. Be­geht der Ar­beit­neh­mer bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner

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Ar­beit rechts­wid­ri­ge oder vorsätz­li­che – ggfs. straf­ba­re – Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers, ver­letzt er zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 25 f.).
Dem­ent­spre­chend ist auch ei­ne vorsätz­li­che Sach­beschädi­gung im Sin­ne von § 303 StGB "an sich" ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar­zu­stel­len (LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 16.11.2005 – 9 Sa 485/05 –, ju­ris, Rd­nr. 24; LAG Rhein­land-Pfalz, Be­schluss vom 12.07.2005 – 2 TaBV 25/05 –, ju­ris, Rd­nr. 30).

bb) Der Kläger hat ei­ne vorsätz­li­che Sach­beschädi­gung be­gan­gen, in­dem er sein dienst­li­ches Mo­bil­te­le­fon in den mit Was­ser gefüll­ten Topf hat fal­len las­sen. Er hat hier­durch das Te­le­fon ir­re­pa­ra­bel geschädigt und da­bei zu­min­dest mit Even­tual­vor­satz ge­han­delt. Er hat nicht be­haup­tet, ihm sei nicht be­kannt ge­we­sen, dass ein­drin­gen­des Was­ser ein Mo­bil­te­le­fon beschädi­gen kann, oder er sei da­von aus­ge­gan­gen, sein Mo­bil­te­le­fon sei was­ser­dicht. Wäre dies der Fall ge­we­sen, hätte er sein Ver­hal­ten auch kaum nach außen als "Mut­pro­be" dar­ge­stellt. Fer­ner ist da­von aus­zu­ge­hen, dass er auch wuss­te, dass es sich um das Te­le­fon der Be­klag­ten han­del­te. Er hat nicht be­haup­tet, das Te­le­fon der Be­klag­ten und sein ei­ge­nes sähen sich zum Ver­wech­seln ähn­lich. War­um er dann aber nicht von ei­ner Beschädi­gung frem­den Ei­gen­tums aus­ge­gan­gen sein will, er­sch­ließt sich nicht. Zu­dem wäre das Ver­sen­ken des ei­ge­nen Mo­bil­te­le­fons kaum ge­eig­net, zu be­wei­sen, dass er kein Feig­ling ist. Der Kläger mag sich zwar im An­flug des Über­muts zunächst scherz­haft in ei­ne Si­tua­ti­on ran­giert ha­ben, de­ren wei­te­ren Ver­lauf und Fol­gen er nicht be­dacht hat­te. War­um er je­doch nicht ge­wusst ha­ben soll, was er tut, er­gibt sich aus sei­nem Vor­trag nicht. Sein Hin­weis auf ei­nen Black­out ist vor dem Hin­ter­grund der Ge­samt­si­tua­ti­on nicht glaub­haft. Schon weil er sei­nen Mut be­wei­sen woll­te, muss er die Ge­fahr ge­kannt ha­ben. Auch zeu­gen das zügi­ge Her­aus­ho­len des Te­le­fons aus dem Was­ser und die Überg­a­be an den Tech­ni­ker von sei­nem Be­wusst­sein, dass das Te­le­fon beschädigt wor­den sein könn­te. Zu­min­dest Even­tual­vor­satz ist des­halb zu be­ja­hen.

b) Gleich­wohl ver­mag das Ver­hal­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und der Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samt­abwägung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lus­tes und ih­rer wirt­schaft­li­chen Fol­gen – der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck – die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen – zu er­rei­chen. Die Not­wen­dig­keit der Prüfung, ob nicht schon ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, folgt aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz und trägt zu­gleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung Rech­nung (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 34, 35). Die Be­rech­ti­gung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ist nämlich nicht dar­an zu mes­sen, ob die­se als Sank­ti­on für den frag­li­chen Ver­trags­ver­s­toß an­ge­mes­sen ist. Sie ist viel­mehr nur ge­recht­fer­tigt, wenn

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ei­ne störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht, künf­ti­gen Pflicht­verstößen dem­nach nur durch die Be­en­di­gung der Ver­trags­be­zie­hung be­geg­net wer­den kann (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 28). Auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich ist nicht stets und von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, ver­lo­re­nes Ver­trau­en durch künf­ti­ge Ver­trags­treue zurück­zu­ge­win­nen. Be­ruht die
Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne der­art schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich – auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist. Auch bei Straf­ta­ten ge­gen das Vermögen und Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers ist stets kon­kret zu prüfen, ob nicht ob­jek­tiv die Pro­gno­se be­rech­tigt ist, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich je­den­falls nach ei­ner Ab­mah­nung künf­tig wie­der ver­trags­treu ver­hal­ten (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 35 - 38).

bb) Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­reicht hätte, künf­ti­ge Ver­trags­verstöße des Klägers zu ver­hin­dern. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass sein Ar­beits­verhält­nis bis zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung na­he­zu 16 Jah­re un­gestört ver­lau­fen ist. Dies hat sich zwar durch die vorsätz­li­che Sach­beschädi­gung vom 28.10.2009 zunächst geändert; die­se er­folg­te je­doch nicht ziel­ge­rich­tet, was zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen ist. Es ging die­sem er­kenn­bar nicht dar­um, das Ei­gen­tum der Be­klag­ten zu beschädi­gen oder gar zu zerstören. Dies zeigt sich dar­an, dass er das Te­le­fon zügig aus dem Topf ge­holt und dem Tech­ni­ker zum Trock­nen über­ge­ge­ben hat. Auch muss­te die Si­tua­ti­on, die er oh­ne Not of­fen­bar aus Scherz her­bei­geführt hat, nicht zwangs­wei­se mit dem Ver­sen­ken des Te­le­fons en­den. Hier­zu be­durf­te es der Mit­wir­kung ei­nes bzw. ei­ner der an­we­sen­den Kol­le­gen, der bzw. die ihn zunächst ein­mal durch Aus­spre­chen des Wor­tes "Feig­ling" auf die Pro­be stel­len muss­ten. Als dies dann ein­trat, hat der Kläger zwar nicht mehr darüber nach­ge­dacht, ob es nicht klüger wäre, ei­nen "Rück­zie­her" zu ma­chen. Sei­ne in den letz­ten 16 Jah­ren be­wie­se­ne Be­reit­schaft, sich ver­trags­treu zu ver­hal­ten, wird hier­durch aber nicht grundsätz­lich in Fra­ge ge­stellt. Dies zeigt auch die Tat­sa­che, dass er sich ei­ni­ge Ta­ge dar­auf schrift­lich für sein Ver­hal­ten ent­schul­digt und ein­geräumt hat, völlig unüber­legt ge­han­delt zu ha­ben. An­halts­punk­te dafür, dass sein Ver­spre­chen, Der­ar­ti­ges wer­de künf­tig nicht mehr vor­kom­men, nicht ernst ge­meint ge­we­sen sei, sind nicht er­sicht­lich. Die Ent­schul­di­gung ver­bun­den mit der be­kun­de­ten Be­reit­schaft, den Scha­den wie­der­gut­zu­ma­chen, er­folg­te auch, oh­ne dass die Be­klag­te ihm zu­vor deut­lich ge­macht hätte, dass ei­ne Kündi­gung droht. Die Be­klag­te ver­mu­tet zwar, der Kläger ha­be ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen ge­ahnt und sich des­halb ent­schul­digt. Ei­ner Ver­mu­tung bedürf­te es aber nicht, wenn sie ihm zu die­ser Zeit schon Kon­se­quen­zen in Aus­sicht ge­stellt ge­habt hätte. Auf man­geln­de Ernst­haf­tig­keit lässt auch nicht der Um­stand schließen, dass der Kläger den an­gekündig­ten Scha­den­er­satz noch nicht ge­leis­tet hat, da die Be­klag­te ei­ne kon­kre­te For­de­rung ih­rer­seits nicht vor­ge­tra­gen hat.

cc) Der Be­klag­ten war ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auch bei der Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nicht un­zu­mut­bar. Der Kläger war im Kündi­gungs­zeit­punkt na­he­zu 50 Jah­re alt und fast 16 Jah­re bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sein In­ter­es­se am Er­halt des Ar­beits­plat­zes über­wiegt vor­lie­gend das In­ter­es­se der Be­klag­ten, ver­gleich­ba­re Vorfälle in der Zu­kunft durch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu ver­hin­dern.

(1) Bei der Be­ur­tei­lung der Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung kann es von er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, ob der Ar­beit­neh­mer be­reits ge­rau­me Zeit in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt war, oh­ne ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen zu ha­ben. Das gilt auch bei Pflicht­verstößen im un­mit­tel­ba­ren Ver­trau­ens­be­reich. Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne

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erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trau­ens­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er es aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te. Im Ar­beits­verhält­nis geht es nicht um ein um­fas­sen­des wech­sel­sei­ti­ges Ver­trau­en in die mo­ra­li­schen Qua­litäten der je­weils an­de­ren Ver­trags­par­tei. Es geht al­lein um die von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, ob mit ei­ner kor­rek­ten Erfüllung der Ver­trags­pflich­ten zu rech­nen ist (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, Rd­nr. 47).

(2) Hier­nach ver­moch­te die Ver­hal­tens­wei­se des Klägers das jah­re­lang ent­stan­de­ne Ver­trau­en, wel­ches sei­nen Aus­druck auch dar­in ge­fun­den hat, dass die Be­klag­te ihn kom­mis­sa­risch mit der stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­tung be­auf­tragt hat­te, zu zerstören. Der Kläger hat sich bei Ge­le­gen­heit der Ar­beits­leis­tung unüber­legt in ei­ne Si­tua­ti­on manövriert, die in ei­ne Sach­beschädi­gung münde­te. Es han­delt sich in den na­he­zu 16 Jah­ren sei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall. Ei­ne Nei­gung zu der­ar­ti­gen Ver­hal­tens­wei­sen ist nicht fest­stell­bar. Dass der Kläger nicht böswil­lig ge­han­delt hat, kommt auch dar­in zum Aus­druck, dass der Ver­trags­ver­s­toß im Bei­sein des Vor­ge­setz­ten be­gan­gen wur­de. Mit sei­ner Ent­schul­di­gung hat der Kläger sei­ne Ein­sichtsfähig­keit und sei­nen Wil­len, den ent­stan­de­nen Scha­den wie­der­gut­zu­ma­chen und den Vor­fall "da­mit aus der Welt zu schaf­fen", un­ter Be­weis ge­stellt. Bei Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände war von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus für die Zu­kunft mit ei­ner kor­rek­ten Ver­trags­erfüllung zu rech­nen.

2. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört hat. Sie hat die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung be­wusst un­vollständig und ir­reführend in­for­miert, was gemäß § 31 Abs. 3 MA­VO eben­falls die Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung zur Fol­ge hat. Gemäß § 31 Abs. 1 MA­VO ist der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach Ab­lauf der Pro­be­zeit durch den Dienst­ge­ber schrift­lich die Ab­sicht der Kündi­gung mit­zu­tei­len. Nach § 31 Abs. 2 MA­VO kann die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung bin­nen drei Ar­beits­ta­gen Ein­wen­dun­gen ge­gen die Kündi­gung er­he­ben. Nach § 31 Abs. 3 MA­VO ist ei­ne oh­ne Ein­hal­tung des Ver­fah­rens nach den Absätzen 1 und 2 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam. Zwar ist an­ders als in § 30 Abs. 1 MA­VO, der die Be­tei­li­gung bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­han­delt, nicht aus­drück­lich vor­ge­se­hen, dass auch die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len sind; ei­ne Aus­le­gung nach Sinn und Zweck der Vor­schrift er­gibt je­doch, dass es sich hier­bei um ei­ne Lücke han­delt, die durch Aus­le­gung in dem Sin­ne ge­schlos­sen wer­den muss, dass auch bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung de­ren Gründe ken­nen muss, so dass der Ar­beit­ge­ber sie um­fas­send ent­spre­chend der Recht­spre­chung zu § 102 Be­trVG mit­zu­tei­len hat. Hierfür spricht, dass die
Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die Möglich­keit hat, "Ein­wen­dun­gen un­ter An­ga­be der Gründe" gel­tend zu ma­chen. Sol­che Ein­wen­dun­gen sind je­doch nur dann möglich, wenn die Gründe für die Kündi­gung be­kannt sind. Ge­gen nicht mit­ge­teil­te Gründe können kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben wer­den; es kann al­len­falls um In­for­ma­ti­on ge­be­ten wer­den. Die Gründe für die Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers, ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen, können auch nicht durch ei­ne Be­fra­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers er­mit­telt wer­den, da die­ser al­len­falls sei­ne Sicht der Din­ge kennt und nicht die­je­ni­ge des Ar­beit­ge­bers (so auch Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 17.06.1999 – 5 Sa 2582/98 –, ju­ris, Rd­nr. 33). Eben­so wie im Rah­men von § 30 MA­VO (hier­zu: BAG, Ur­teil vom 16.10.1991 – 2 AZR 156/91 –, ju­ris, Rd­nr. 25) kann da­her auf die zu § 102 Be­trVG ent­wi­ckel­ten Grundsätze zurück­ge­grif­fen wer­den. Hier­nach hat der Ar­beit­ge­ber je­doch dem Be­triebs­rat die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Der Ar­beit­ge­ber muss den maßgeb­li­chen Sach­ver­halt un­ter An­ga­be der Tat­sa­chen, aus de­nen der Kündi­gungs­ent­schluss her­ge­lei­tet wird, näher so

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be­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen in die La­ge ver­setzt wird, die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich über ei­ne Stel­lung­nah­me schlüssig zu wer­den. Kommt der Ar­beit­ge­ber die­sen An­for­de­run­gen an sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nicht oder nicht rich­tig nach und un­ter­lau­fen ihm in­so­weit bei der Durchführung der Anhörung Feh­ler, ist die Kündi­gung un­wirk­sam. Al­ler­dings ist die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers sub­jek­tiv de­ter­mi­niert. Es müssen dem Be­triebs­rat nicht al­le ob­jek­tiv kündi­gungs­re­le­van­te Tat­sa­chen, son­dern nur die vom Ar­beit­ge­ber für die Kündi­gung für aus­schlag­ge­bend an­ge­se­he­nen Umstände mit­ge­teilt wer­den (BAG, Ur­teil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 –, ju­ris, Rd­nr. 34). Nach Sinn und Zweck des Anhörungs­ver­fah­rens ist je­doch ei­ne be­wusst und ge­wollt un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge Mit­tei­lung der für den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers maßge­ben­den Kündi­gungs­gründe wie ei­ne Nicht­in­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats zu be­han­deln. Sie kann nicht nur in der Auf­be­rei­tung der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen, son­dern auch in der Weg­las­sung ge­gen die Kündi­gung spre­chen­der, den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­der In­for­ma­tio­nen be­ste­hen und führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, wenn die be­wusst ir­reführend dar­ge­stell­ten bzw. weg­ge­las­se­nen Tat­sa­chen nicht nur ei­ne un­zu­tref­fen­de Ergänzung oder ein Kon­kre­ti­sie­rung des mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts be­wir­ken. Die be­wusst un­vollständi­ge In­for­ma­ti­on ist nicht mit dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung zu recht­fer­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 –, ju­ris, Rd­nr. 24).

In der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist noch nicht ab­sch­ließend geklärt, in­wie­weit Ein­las­sun­gen und Ent­schul­di­gun­gen des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len sind, wenn der Ar­beit­ge­ber sie sub­jek­tiv nicht für zu­tref­fend oder re­le­vant hält (für ei­ne Mit­tei­lungs­pflicht: LAG München, Ur­teil vom 29.07.2009 – 11 Sa 801/08; eher auf die Sicht­wei­se des Ar­beit­ge­bers ab­stel­lend: LAG Sach­sen-An­halt, Ur­teil vom 13.02.2007 – 11 Sa 409/06; LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 09.11.2006 – 1 Sa 186/06). Da die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung je­doch die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung er­for­dert, für de­ren Fest­stel­lung es wie­der­um ei­ner Pro­gno­se im Hin­blick auf das künf­ti­ge Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers be­darf, wa­ren die Hal­tung des Klägers, sei­ne Dis­tan­zie­rung in Form ei­ner Ent­schul­di­gung für sein Fehl­ver­hal­ten so­wie sei­ne Be­reit­schaft, den ent­stan­de­nen Scha­den wie­der­gut­zu­ma­chen, ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen, die bei der Be­ur­tei­lung der Not­wen­dig­keit des Aus­spruchs ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu sei­nen Guns­ten zu berück­sich­ti­gen wa­ren. Auch wenn sie an sei­nem Fehl­ver­hal­ten an sich nichts ändern, ge­ben sie doch Auf­schluss über die für die Be­ur­tei­lung der Zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­deu­ten­de in­ne­re Ein­stel­lung des Klägers. Oh­ne die Schil­de­rung die­ser, der Be­klag­ten be­kann­ten Tat­sa­che, konn­te da­her ein ir­reführen­des Bild bei der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ent­ste­hen. Auch han­del­te es sich bei dem Ent­schul­di­gungs­schrei­ben nicht um ei­ne bloße Kon­kre­ti­sie­rung des be­reits mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts, son­dern um ei­ne zusätz­li­che In­for­ma­ti­on. Für ei­ne dies­bezügli­che Mit­tei­lungs­pflicht spricht schließlich, dass der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts den In­halt von Ge­gen­dar­stel­lun­gen des Ar­beit­neh­mers zu ein­schlägi­gen Ab­mah­nun­gen auch dann mit­tei­len muss, wenn er sub­jek­tiv der Mei­nung ist, das sie nicht der Wahr­heit ent­spre­chen (BAG, Ur­teil vom 17.02.1994 – 2 AZR 673/93 -, ju­ris, Rd­nr. 20). Die Si­tua­ti­on ist weit­ge­hend ver­gleich­bar. Hier wie dort kann es nicht dar­auf an­kom­men kann, ob der Ar­beit­ge­ber den vom Ar­beit­neh­mer ge­schil­der­ten Sach­ver­halt für zu­tref­fend hält. Ent­spre­chen­des gilt im Hin­blick auf die Ernst­haf­tig­keit der Ent­schul­di­gung.

3. Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te of­fen blei­ben, ob die Kündi­gung auch gemäß § 174 S. 1 BGB un­wirk­sam ist.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­geht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zu­zu­las­sen, da die Ent­schei­dung ins­be­son­de­re nicht auf ei­ner Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung be­ruht.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. 

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen. 

Dr. Rech

Win­nen

Lin­dau­er