LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 26.11.2010, 10 Sa 1823/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet
am 26. No­vem­ber 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
10 Sa 1823/10
50 Ca 5366/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 10. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. No­vem­ber 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt W.-M. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr D. und Herr S.
für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 29. Ju­ni 2010 - 50 Ca 5366/10 - ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 16. März 2010 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

III. Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 9.474,45 EUR fest­ge­setzt.

IV. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

W.-M. D. S.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 16. März 2010.

Die Kläge­rin ist 51 Jah­re alt (… 1959) und seit dem 1. Sep­tem­ber 1978 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Be­ra­te­rin mit dem Schwer­punkt Be­rufs­ori­en­tie­rung beschäftigt. Die mo­nat­li­che Vergütung der Kläge­rin be­trug zu­letzt 3.158,15 EUR brut­to. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der Ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit An­wen­dung. Nach des­sen § 37 Abs. 2 können Ar­beits­verhält­nis­se von Beschäftig­ten wie der Kläge­rin, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und für die die Re­ge­lun­gen des Ta­rif­ge­biets West An­wen­dung fin­den, nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von mehr als 15 Jah­ren von der Bun­des­agen­tur nur aus ei­nem wich­ti­gen Grund gekündigt wer­den.

Seit dem 21. Sep­tem­ber 2009 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig er­krankt. Sie litt nach An­ga­ben ih­res Arz­tes un­ter an­de­rem an ei­nem schwe­ren Schmerz­syn­drom der HWS und der LWS bei Mor­bus Bech­te­r­ew und de­ge­ne­ra­ti­ver LWS-Er­kran­kung, ei­nem de­pres­si­ven Erschöpfungs­zu­stand und psy­cho­so­ma­ti­scher De­pres­si­on bei chro­ni­fi­zier­tem Schmerz­syn­drom. Die­se Dia­gno­sen wa­ren der Be­klag­ten nicht be­kannt.

Mit Schrei­ben vom 5. Ja­nu­ar 2010 an die Be­klag­te bat die Kläge­rin um die Über­sen­dung des Ur­laubs­blat­tes und teil­te mit, dass ih­re Kran­ken­kas­se sie auf­ge­for­dert ha­be, ei­nen Re­ha-An­trag zu stel­len, was sie auch ma­chen wol­le und der be­han­deln­de Arzt ihr an­ge­ra­ten ha­be, kurz­zei­tig nach Ar­beits­auf­nah­me zur bes­se­ren Ge­sun­dung zusätz­lich in den Ur­laub zu fah­ren.

Nach­dem die Kläge­rin ei­nen kon­kre­ten Ur­laubs­an­trag für die Zeit vom 22. Fe­bru­ar 2010 bis 11. März 2010 ge­stellt hat­te, er­in­ner­te sie mit Schrei­ben vom 29. Ja­nu­ar 2010 an des­sen Be­ar­bei­tung. Ei­ne Mit­ar­bei­te­rin des in­ter­nen Ser­vice der Be­klag­ten teil­te der Kläge­rin un­ter dem 1. Fe­bru­ar 2010 mit, dass sie den Ur­laub zwar edv-mäßig er­fasst ha­be, dass sie ihn

 

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aber nicht be­wil­li­gen könne. Die Be­wil­li­gung er­fol­ge durch Ab­spra­che mit dem Team­lei­ter.

Dar­auf wand­te sich die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2010 an ih­re Team­lei­te­rin und fügte ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung des die Kläge­rin be­han­deln­den All­ge­mein­me­di­zi­ners vom 8. Fe­bru­ar 2010 bei. In die­ser Be­schei­ni­gung ist aus­geführt:

„Aus ärzt­li­cher Sicht hal­te ich ei­nen Er­ho­lungs­ur­laub in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit für drin­gend er­for­der­lich, um die Pat. ge­sund­heit­lich wei­ter zu sta­bi­li­sie­ren.“

Die Be­klag­te teil­te mit Schrei­ben ih­rer Team­lei­te­rin un­ter dem 12. Fe­bru­ar 2010 mit, dass die Kläge­rin mit­ge­teilt ha­be wie­der ar­beitsfähig zu sein und ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 ih­ren Ur­laub an­tre­ten wer­de. Sie als Team­lei­te­rin könne den Ur­laub we­gen der an­ge­spann­ten Per­so­nal­si­tua­ti­on im Team aus dienst­li­chen Gründen nicht be­wil­li­gen. Da die Kläge­rin laut Be­schei­ni­gung ih­res Arz­tes ar­beitsfähig sei, wer­de die Kläge­rin aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie am 22. Fe­bru­ar 2010 zur Ar­beits­auf­nah­me am Ar­beits­platz er­war­tet wer­de.

Mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2010 ant­wor­te­te die Kläge­rin un­ter an­de­rem, dass aus dem vor­lie­gen­den At­test ein­deu­tig her­vor­ge­he, dass „ein Ur­laub in un­mit­tel­ba­rem An­schluss er­for­der­lich“ sei. Die Kläge­rin führ­te wei­ter aus:

„Mei­ne Ge­sund­heit und der da­mit ver­bun­de­ne Er­halt mei­ner Er­werbsfähig­keit ste­hen für mich an ers­ter Stel­le und sind un­ab­ding­bar das höhe­re Gut in die­ser An­ge­le­gen­heit.

Wie ich dem „In­ter­nen Ser­vice“ be­reits mit­ge­teilt ha­be, hat mei­ne Kran­ken­kas­se ei­nen An­trag auf Re­ha­bi­li­ta­ti­on ver­an­lasst; ein Vor­gang aus dem er­sicht­lich ist, dass in na­her Zu­kunft noch wei­te­re Maßnah­men zur Sta­bi­li­sie­rung mei­ner Ge­sund­heit er­for­der­lich sein wer­den.

 

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Un­ter Abwägung al­ler Tat­sa­chen wer­de ich mei­nen Ur­laub, so wie Ih­nen und dem In­ter­nen Ser­vice mit­ge­teilt, an­tre­ten.“

Nach Ab­ga­be des Vor­gangs an den In­ter­nen Ser­vice mit ent­spre­chen­der In­for­ma­ti­on an die Kläge­rin un­ter dem 17. Fe­bru­ar 2010 teil­te die­ser der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2010 mit, dass ei­ne Selbst­be­ur­lau­bung nicht zulässig sei und ge­ge­be­nen­falls ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen bis hin zur Kündi­gung ha­ben könne. Da es über die Ur­laubs­gewährung kei­ne Ei­ni­gung zwi­schen den Par­tei­en ge­be, sei die Per­so­nal­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen. In­so­fern müsse die Kläge­rin am 22. Fe­bru­ar 2010 ih­ren Dienst zunächst an­tre­ten und ge­ge­be­nen­falls ver­spätet ih­ren Ur­laub an­tre­ten. Ei­ne te­le­fo­ni­sche In­for­ma­ti­on ha­be nicht er­fol­gen können, da die Te­le­fon­num­mer der Kläge­rin nicht be­kannt sei.

Mit Schrei­ben vom 9. März 2010 äußer­te die Kläge­rin ih­re Ver­wun­de­rung über die Kor­re­spon­denz so­wie die Ver­schlep­pung der An­ge­le­gen­heit. Ih­re Te­le­fon­num­mer sei seit mehr als 20 Jah­ren be­kannt und un­verändert. Wei­ter führt die Kläge­rin in die­sem Schrei­ben aus:

„Um den wei­te­ren Fort­gang mei­ner Ge­ne­sung nicht zu un­ter­bre­chen, verlänge­re ich mein Ur­laubs­er­su­chen um wei­te­re 3 Ta­ge (15.-17.03.2010).

Wie Sie aus den An­la­gen er­se­hen können, wer­de ich ab 18.03.2010 für zunächst 3 Wo­chen mei­ne Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me an­tre­ten. Über das En­de die­ser Maßnah­me oder ei­ne ver­ord­ne­te Verlänge­rung wer­de ich Sie recht­zei­tig un­ter­rich­ten.“

Un­ter dem 4. März 2010 be­tei­lig­te die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat. Im Kern wies die Be­klag­te un­ter Schil­de­rung des Sach­ver­hal­tes dar­auf hin, dass die Kläge­rin ge­genüber dem in­ter­nen Ser­vice mit­ge­teilt ha­be, dass sie ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 wie­der ar­beitsfähig sei, von der Be­klag­ten zum Dienst­an­tritt an die­sem Ta­ge auf­ge­for­dert wor­den sei und in der Zeit vom 22. Fe­bru­ar 2010 bis je­den­falls zum 3. März 2010 nicht zum Dienst er­schie­nen sei. Zur Per­so­nal­si­tua­ti­on erläuter­te die Be­klag­te, dass in der 8. Ka­len­der­wo­che ab dem 22. Fe­bru­ar

 

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2010 nur 3 von 10 und in der 9. KW 5 von 10 Be­rufs­be­ra­tern im Team an­we­send sei­en. Die Be­set­zung sei der Teil­nah­me an Lehrgängen so­wie be­reits ge­neh­mig­ten Ur­lau­ben ge­schul­det, aber kein Dau­er­zu­stand. Un­ter Hin­weis auf ein Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. März 2000 (2 AZR 75/99) teil­te die Be­klag­te mit, dass Selbst­be­ur­lau­bung in der Re­gel ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­ge.

Die Kläge­rin hält die Kündi­gung nicht für ge­recht­fer­tigt. Sie meint, dass sie auch ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 wei­ter ar­beits­unfähig ge­we­sen sei. Die Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit sei le­dig­lich ei­ne Selbst­einschätzung ge­we­sen. Die ärzt­li­che Be­schei­ni­gung ha­be kei­ne An­ga­ben zum Zeit­punkt der Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit be­inhal­tet.

Die Be­klag­te meint, dass die ei­genmäch­ti­ge Ur­laubs­nah­me der Kläge­rin auch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­ge.

Mit Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 29. Ju­ni 2010 wur­de die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­ge­richt führ­te zur Be­gründung ins­be­son­de­re aus, dass ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vor­lie­ge und ei­ne Ab­mah­nung hier nicht er­for­der­lich ge­we­sen sei. Die Kläge­rin ha­be sich selbst ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 be­ur­laubt und dar­an auch trotz aus­drück­li­cher Ab­leh­nung der Be­klag­ten fest­ge­hal­ten. Dass die Kläge­rin auch in der Zeit ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 wei­ter ar­beits­unfähig krank ge­we­sen sei, könne nicht fest­ge­stellt wer­den. Die Erklärun­gen der Kläge­rin zur Wie­der­er­lan­gung ih­rer Ar­beitsfähig­keit sei­en ein­deu­tig. Es feh­le an ei­nem kon­kre­ten Vor­trag, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen und ärzt­li­cher Fest­stel­lun­gen hier von Ar­beits­unfähig­keit aus­zu­ge­hen sein sol­le.

Auch die In­ter­es­sen­abwägung führe zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Zwar sei zu Guns­ten der Kläge­rin ih­re lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit zu berück­sich­ti­gen, aber ihr ge­sam­tes Ver­hal­ten, auch nach Rück­kehr aus dem Ur­laub mit der fort­ge­setz­ten Selbst­be­ur­lau­bung spre­che zu Guns­ten der Be­klag­ten.

Ge­gen die­ses dem Kläger­in­ver­tre­ter am 26. Ju­li 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­ser am 23. Au­gust 2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach

 

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Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 7. Ok­to­ber 2010 be­gründet.

Grundsätz­lich sei die An­sicht des Ar­beits­ge­richts, dass ei­ne Selbst­be­ur­lau­bung ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nach sich zie­he, nicht zu be­an­stan­den. Hier lie­ge al­ler­dings ein an­de­rer Sach­ver­halt vor. Denn tatsächlich sei die Kläge­rin auch im Zeit­punkt des Ur­laubs ar­beits­unfähig ge­we­sen. Die An­ga­ben der Kläge­rin da­zu ha­be das Ar­beits­ge­richt un­berück­sich­tigt ge­las­sen, ob­wohl sie sich im Ein­zel­nen zu den Krank­heits­sym­pto­men geäußert ha­be. Mit ei­ner wei­te­ren, bei­gefügten Be­schei­ni­gung ih­res be­han­deln­den Arz­tes vom 21. Sep­tem­ber 2010 ha­be die­ser un­ter kon­kre­ter An­ga­be ein­zel­ner Krank­heits­bil­der mit­ge­teilt, dass die Kläge­rin we­gen mul­ti­pler Er­kran­kun­gen vom 21. Sep­tem­ber 2009 bis 26. April 2010 ar­beits­unfähig krank ge­we­sen sei. Bei der In­ter­es­sen­abwägung ha­be das Ar­beits­ge­richt den seit dem 17. Ju­ni 2010 ein­ge­lei­te­ten Pa­ra­dig­men­wech­sel des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht berück­sich­tigt, wo­nach das ho­he Maß des in der Ver­gan­gen­heit er­wor­be­nen Ver­trau­ens nicht durch die­sen Vor­fall un­wie­der­bring­lich ha­be zerstört wer­den können. Auch sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin be­reits ih­re Aus­bil­dung auf ei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten aus­ge­rich­tet und ihr ge­sam­tes Be­rufs­le­ben bei der Be­klag­ten ver­bracht ha­be. Ih­re Aus­sich­ten auf dem Ar­beits­markt sei­en des­halb deut­lich schlech­ter als bei an­de­ren Ar­beits­su­chen­den.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 16. März 2010 aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist..

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te er­wi­dert, dass ihr im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs kei­ne An­halts­punk­te über ei­ne fort­be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin

 

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vor­ge­le­gen hätten. Die Erklärun­gen der Kläge­rin und ihr Ver­hal­ten in Ver­bin­dung mit der ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung vom 8. Fe­bru­ar 2010 hätten so­gar das Ge­gen­teil be­legt. Die nach Aus­spruch der Kündi­gung erst­mals auf­ge­stell­te Be­haup­tung der Kläge­rin, dass sie auch ab dem 22. Fe­bru­ar 2010 wei­ter ar­beits­unfähig ge­we­sen sei, sei un­be­acht­lich. Die Be­schei­ni­gung vom 21. Sep­tem­ber 2010 sei ver­spätet vor­ge­legt wor­den. Es wer­de mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, dass und wes­halb die­se Be­schei­ni­gung am 21. Sep­tem­ber 2010 aus­ge­stellt wor­den sei. Es han­de­le sich um ei­ne Gefällig­keits­be­schei­ni­gung. Die dort ge­nann­te wöchent­lich zwei­ma­li­ge ärzt­li­che Be­hand­lung ha­be es zu­min­dest während der Ur­laubs­ab­we­sen­heit und während der sta­ti­onären Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me nicht ge­ge­ben. Die Be­schei­ni­gung wi­der­spre­che der Be­schei­ni­gung vom 8. Fe­bru­ar 2010 und erläute­re die­sen Wi­der­spruch nicht. Auch nach ei­nem Aus­zahl­schein der Kran­ken­kas­se vom 16. Fe­bru­ar 2010 ha­be Ar­beits­unfähig­keit bei der Kläge­rin nur bis zum 19. Fe­bru­ar 2010 vor­ge­le­gen.

Die In­ter­es­sen­abwägung sei zu­tref­fend er­folgt. Die Kläge­rin ha­be trotz vor­lie­gen­der be­trieb­li­cher Gründe zur Ver­wei­ge­rung des Ur­laubs hartnäckig ih­re Haupt­leis­tungs­pflich­ten ver­letzt. Ei­nen Pa­ra­dig­men­wech­sel ha­be es beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­ge­ben.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin vom 7. Ok­to­ber 2010 und den Schrift­satz vom 23. No­vem­ber 2010 so­wie auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung der Be­klag­ten vom 15. No­vem­ber 2010, de­ren Schrift­satz vom 18. No­vem­ber 2010 so­wie das Sit­zungs­pro­to­koll vom 26. No­vem­ber 2010 Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

 

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II.

In der Sa­che hat die Be­ru­fung auch Er­folg, so dass das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ent­spre­chend dem An­trag der Kläge­rin ab­zuändern war.

1.
Wie das Ar­beits­ge­richt in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung zu­tref­fend fest­ge­stellt hat und zwi­schen den Par­tei­en auch un­strei­tig ist, kann ei­ne ei­genmäch­ti­ge Ur­laubs­nah­me ei­ner Ar­beit­neh­me­rin ar­beits­recht­li­che Sank­tio­nen bis zur frist­lo­sen, außer­or­dent­li­che Kündi­gung gem. § 626 Abs. 1 BGB Kündi­gung nach sich zie­hen.

1.1
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Die er­for­der­li­che Über­prüfung, ob ein ge­ge­be­ner Le­bens­sach­ver­halt ei­nen wich­ti­gen Grund in die­sem Sin­ne dar­stellt, voll­zieht sich zwei­stu­fig. Im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net ist. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und der Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht (vgl. et­wa BAG, Ur­teil vom 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 609/08 m.w.N.).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her in Fällen ei­ner so ge­nann­ten be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung in al­ler Re­gel ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung als ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen (vgl. BAG, Ur­teil vom 21. No­vem­ber 1996, 2 AZR 357/95). Da­bei ist es da­von aus­ge­gan­gen, die be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung set­ze in der Per­son des Ar­beit­neh­mer im Wil­len ei­ne Nach­hal­tig­keit vor­aus; der Ar­beit­neh­mer müsse die ihm

 

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über­tra­ge­ne Ar­beit be­wusst und nach­hal­tig nicht leis­ten wol­len, wo­bei es nicht genüge, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne Wei­sung un­be­ach­tet las­se, son­dern die be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung set­ze vor­aus, dass ei­ne in­ten­si­ve Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers vor­lie­ge. Al­ler­dings könne das Mo­ment der Be­harr­lich­keit auch dar­in zu se­hen sein, dass in ei­nem ein­ma­li­gen Fal­le der Ar­beit­neh­mer ei­ne An­wei­sung nicht be­fol­ge, das müsse dann aber z. B. durch ei­ne vor­her­ge­hen­de, er­folg­lo­se Ab­mah­nung ver­deut­licht wer­den.

1.2
Der vor­lie­gen­de Fall ist ei­ner be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung ver­gleich­bar. Trotz zunächst all­ge­mei­ner Hin­wei­se des in­ter­nen Ser­vice am 1. Fe­bru­ar 2010, der Ab­leh­nung des Ur­laubs durch die Team­lei­te­rin am 12. Fe­bru­ar 2010 und noch­ma­li­gem Hin­weis des in­ter­nen Ser­vice auf das Feh­len ei­ner Ur­laubs­be­wil­li­gung un­ter dem 18. Fe­bru­ar 2010 ein­sch­ließlich der Ankündi­gung von ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen bis hin zu ei­ner Kündi­gung hat die Kläge­rin sich über die Auf­for­de­rung, am 22. Fe­bru­ar 2010 wie­der zur Ar­beit zu er­schei­nen, hin­weg­ge­setzt. Sie hat aus­sch­ließlich ei­gennützig ent­schie­den, oh­ne auf die be­trieb­li­chen Be­lan­ge, die be­trieb­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten und die Hin­wei­se der Be­klag­ten auch nur im An­satz Rück­sicht zu neh­men. Des­halb recht­fer­tigt der Sach­ver­halt - oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls - durch­aus ei­ne auch frist­lo­se Kündi­gung.

2.
Die frist­lo­se Kündi­gung ist bei Be­ach­tung al­ler Umstände des vor­lie­gen­den Falls und nach Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen gleich­wohl nicht ge­recht­fer­tigt. Als Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin hätte ei­ne mil­de­re Sank­ti­on wie et­wa ei­ne frist­gemäße Kündi­gung aus­ge­reicht. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin während des Ur­laubs wei­ter ar­beits­unfähig er­krankt war.

2.1
Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Ar­beit­neh­me­rin trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen

 

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Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se der Ar­beit­neh­me­rin an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens der Ar­beit­neh­me­rin, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09).

Die Not­wen­dig­keit der Prüfung, ob ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung als Re­ak­ti­on aus­ge­reicht hätte, folgt schon aus dem Wort­laut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Er­for­der­nis wei­ter­ge­hend zu prüfen, ob nicht schon ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, folgt aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (die Kündi­gung als „ul­ti­ma ra­tio“) und trägt zu­gleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung Rech­nung (BAG, Ur­teil vom 19. April 2007 - 2 AZR 180/06). Das Er­for­der­nis gilt auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich. Es ist nicht stets und von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, ver­lo­re­nes Ver­trau­en durch künf­ti­ge Ver­trags­treue zurück­zu­ge­win­nen (BAG, Ur­teil vom 4. Ju­ni 1997 - 2 AZR 526/96).

2.2
Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten der Ar­beit­neh­me­rin, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass ihr künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Die or­dent­li­che wie

 

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die außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Sie dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se (BAG, Ur­teil vom 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 283/08). Ist der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er den­noch sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (BAG, Ur­teil vom 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06). Dass die ei­genmäch­ti­ge Ur­laubs­nah­me ei­ne gra­vie­ren­de Pflicht­ver­let­zung wäre und dass die Be­klag­te nicht be­reit sein würde, der­ar­ti­ge Ver­hal­tens­wei­sen oh­ne Kon­se­quen­zen für das Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­zu­neh­men, muss­te sich der Kläge­rin spätes­tens durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 18. Fe­bru­ar 2010 auf­drängen, mit dem sie über die Rechts­la­ge und ins­be­son­de­re auch über die ihr dro­hen­den Kon­se­quen­zen ein­sch­ließlich der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter­rich­tet wur­de. Ei­ne der­ar­ti­ge „an­ti­zi­pier­te Ab­mah­nung“ hat zwar nicht oh­ne wei­te­res die­sel­be Warn- und Rüge­funk­ti­on wie ei­ne ech­te Ab­mah­nung, kann im Ein­zel­fall bei der Prüfung der Er­folgs­aus­sich­ten ei­ner Ab­mah­nung aber ein dem Ar­beit­neh­mer ungüns­ti­ges Er­geb­nis recht­fer­ti­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 5. April 2001 -- 2 AZR 580/99).

Nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ist ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es mil­de­re Mit­tel gibt, ei­ne Ver­tragsstörung zu ahn­den. Die­ser As­pekt hat grundsätz­lich durch die Re­ge­lung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09). Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes des­halb nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08).

2.3
Auf­grund der Miss­ach­tung der an­ti­zi­pier­ten Ab­mah­nung vom 18. Fe­bru­ar 2010 durch die Kläge­rin ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kläge­rin auch durch ei­ne „ech­te“ Ab­mah­nung nach Rück­kehr aus dem ei­genmäch­ti­gen

 

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Ur­laub in­so­weit nicht wie­der zu ei­nem ver­trags­gemäßen Ver­hal­ten zurück­ge­kehrt wäre. Sie hat viel­mehr durch ihr Schrei­ben vom 9. März 2010 deut­lich ge­macht, dass sie mein­te sich nach wie vor im Recht zu be­fin­den und hat sich so­gar wei­te­ren Ur­laub ei­genmäch­tig „ge­neh­migt“. Auch wenn in­so­weit der Per­so­nal­rat von der Be­klag­ten nicht mehr be­tei­ligt wor­den ist, konn­te die­ses doch vom Lan­des­ar­beits­ge­richt - er­schwe­rend - berück­sich­tigt wer­den. Nachträglich ein­ge­tre­te­ne Umstände können nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für die ge­richt­li­che Be­ur­tei­lung ei­nes Sach­ver­hal­tes in­so­weit von Be­deu­tung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündi­gung geführt ha­ben, in ei­nem neu­en Licht er­schei­nen las­sen. Da­zu müssen zwi­schen den neu­en Vorgängen und den al­ten Gründen so en­ge in­ne­re Be­zie­hun­gen be­ste­hen, dass je­ne nicht außer Acht ge­las­sen wer­den können, oh­ne dass ein ein­heit­li­cher Le­bens­vor­gang zer­ris­sen würde. Zwar darf ei­ne ursprüng­lich un­be­gründe­te Kündi­gung durch die Berück­sich­ti­gung späte­ren Ver­hal­tens nicht rück­wir­kend zu ei­ner be­gründe­ten wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09), aber durch die Miss­ach­tung der an­ti­zi­pier­ten Ab­mah­nung hat die Kläge­rin be­reits den „al­ten Grund“ ge­legt und mit der Re­ak­ti­on vom 9. März 2010 kei­nen neu­en, son­dern nur den in­so­weit fort­ge­setz­ten Le­bens­sach­ver­halt be­schrie­ben.

2.4
Den­noch ist un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen bei­der Sei­ten ei­ne frist­gemäße Kündi­gung die aus­rei­chen­de und an­ge­mes­se­ne Re­ak­ti­on auf das mas­si­ve Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin.

2.4.1
Ei­ner­seits sind für die ver­trags­be­zo­ge­nen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ins­be­son­de­re das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­ver­let­zung der Ar­beit­neh­me­rin so­wie ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr und der Grad des Ver­schul­dens der Ar­beit­neh­me­rin von Be­deu­tung. Be­trieb­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers wer­den ins­be­son­de­re ver­letzt, wenn der Be­triebs­ab­lauf kon­kret gestört oder dem Pro­duk­ti­ons­zweck ge­scha­det wird. Im Ein­zel­fall können auch Ge­sichts­punk­te der Be­triebs­dis­zi­plin, das heißt ge­ne­ral­präven­ti­ve Mo­ti­ve des Ar­beit­ge­bers, ei­ne Rol­le spie­len (BAG, Ur­teil vom 4. Ju­ni 1997 - 2 AZR 526/96).

 

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An­de­rer­seits sind die bis­he­ri­gen Leis­tun­gen und die Bewährung der Ar­beit­neh­me­rin im Be­trieb zu ih­ren Guns­ten zu ver­wer­ten. Auch die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt als per­so­nen­be­ding­tes In­ter­es­se der Ar­beit­neh­me­rin sind zu berück­sich­ti­gen (vgl. ins­ge­samt da­zu KR-Fi­scher­mei­er § 626 BGB, Rd-Nr. 240 m.w.N.).

2.4.2
Un­ter Berück­sich­ti­gung all die­ser As­pek­te ging die Kam­mer da­von aus, dass ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt ist.

Das Ar­beits­verhält­nis wur­de seit mehr als 31 Jah­ren be­an­stan­dungs­frei durch­geführt. Die Kläge­rin hat­te mit der Ankündi­gung des Re­ha-An­tra­ges am 5. Ja­nu­ar 2010 so­wie der ärzt­lich be­schei­nig­ten Not­wen­dig­keit ei­ner wei­te­ren Sta­bi­li­sie­rung ih­res Ge­sund­heits­zu­stan­des hin­rei­chend deut­lich ge­macht, dass sie zum Zeit­punkt des ei­genmäch­ti­gen Ur­laubs­an­tritts noch nicht wie­der vollständig ge­ne­sen war und sie je­den­falls sub­jek­tiv mein­te, der Ur­laubs­rei­se „in den Süden“ zu bedürfen. Die­ses lässt die Be­harr­lich­keit des ei­genmäch­ti­gen Ver­hal­tens der Kläge­rin in ei­nem et­was mil­de­ren Licht er­schei­nen. Ei­ne Ver­wer­tung der bis­her von der Kläge­rin er­wor­be­nen Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen in ei­nem an­de­ren Ar­beits­verhält­nis hielt die Kam­mer so­wohl un­ter fach­li­chen As­pek­ten wie auch auf­grund des Al­ters der Kläge­rin für wei­test­ge­hend aus­ge­schlos­sen. Denn in­so­weit war die Kläge­rin in ih­rem ge­sam­ten be­ruf­li­chen Le­ben und auch bei dem vor­ge­schal­te­ten Stu­di­um be­reits völlig auf den sehr spe­zi­ell täti­gen Be­trieb der Be­klag­ten aus­ge­rich­tet. Et­wai­gen As­pek­ten der Be­triebs­dis­zi­plin kann die Be­klag­te durch ei­ne Um­set­zung der Kläge­rin in ei­nen an­de­ren Be­reich be­geg­nen. Kon­kre­te Be­triebs­ab­laufstörun­gen sind we­der vor­ge­tra­gen noch an­der­wei­tig er­sicht­lich.

Des­halb ging die Kam­mer da­von aus, dass auch ei­ne frist­gemäße Kündi­gung ge­eig­net ist, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen.

2.5
Da das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auf­grund der ta­rif­li­chen Re­ge­lung des § 39 Abs. 2 TV-BA or­dent­lich nicht mehr künd­bar ist, kam -

 

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un­abhängig von der in­so­weit auch un­ter­las­se­nen Anhörung des Per­so­nal­ra­tes - ei­ne Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht mehr in Be­tracht. So­mit war das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ab­zuändern und der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en fest­zu­stel­len.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 91 ZPO. Die Be­klag­te hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren ent­spricht dem Um­fang des ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­klag­te als un­ter­le­ge­ne Par­tei wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

 

W.-M. D. S.