LAG Ham­burg, Ur­teil vom 29.09.2009, 2 Sa 127/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

Geschäfts­zei­chen:

2 Sa 127/09
(10 Ca 183/05 ArbG Ham­burg)

In dem Rechts­streit

Verkündet am:
29. Sep­tem­ber 2009

Dietl
An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Zwei­te Kam­mer,
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Sep­tem­ber 2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Beck als Vor­sit­zen­den
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr Dr. Stark-Vel­tel
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Mi­le­vc­zik

für Recht:

1. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 6. Sep­tem­ber 2006 – 10 Ca 183/05 – ab­geändert:

2

Die Kla­ge zu Zif­fer 1 wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 6. Sep­tem­ber 2006 – 10 Ca 183/05 – wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits – ein­sch­ließlich der Kos­ten des Be­schwer­de­ver­fah­rens vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt – hat der Kläger zu tra­gen.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

3

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann selbständig durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist zu be­gründen. Die Be­gründung muss ent­hal­ten

1. die Dar­le­gung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ei­ner Rechts­fra­ge und de­ren Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit, oder

2. die Be­zeich­nung ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht, so­wie die Dar­le­gung, dass die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht, oder

3. die Dar­le­gung ei­nes ab­so­lu­ten Re­vi­si­ons­grun­des nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­let­zung.

Die Be­schwer­de kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ein­le­gen und be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Be­schwer­de ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Der Be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des Ur­teils bei­gefügt wer­den, ge­gen das die Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den soll.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen.

Wird der Be­schwer­de statt­ge­ge­ben, so wird das Be­schwer­de­ver­fah­ren als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. In die­sem Fall gilt die form- und frist­ge­rech­te Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als Ein­le­gung der Re­vi­si­on. Mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung be­ginnt die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:

4

- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,
a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,
b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.

Zur Be­gründung der Re­vi­si­on kann auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on beträgt zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­le­gung der Be­schwer­de/Re­vi­si­on mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hin­ge­wie­sen.
 

5

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­ner von dem Be­klag­ten erklärten Kündi­gung. Der Kläger ver­langt vom dem Be­klag­ten des Wei­te­ren die Über­tra­gung ei­ner Le­bens­ver­si­che­rung.

Der 1954 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01. De­zem­ber 1998 für die DM. Ham­burg-Mit­te gGmbH (im Fol­gen­den: Schuld­ne­rin) bzw. de­ren Rechts­vorgänger zu­letzt als Per­so­nal­lei­ter tätig. Rechts­grund­la­ge der ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en wa­ren der An­stel­lungs­ver­trag mit dem Rechts­vorgänger der Schuld­ne­rin vom 21. Sep­tem­ber 1998 (An­la­ge K 1, Bl. 4ff. d. A.). Außer­dem schloss der Kläger mit der Schuld­ne­rin ei­nen Geschäftsführer-Ver­trag un­ter dem Da­tum des 29. April 1999 (An­la­ge K 2, Bl. 8ff. d. A.).

Der Kläger un­ter­hielt zunächst bei dem Rechts­vorgänger der Schuld­ne­rin – dem DK. Ham­burg-Mit­te e.V. – ei­ne Al­ters­ver­sor­gung bei der VBL. Der Kläger und die Schuld­ne­rin ver­ein­bar­ten mit Ver­trag vom 30. Au­gust 1999 (An­la­ge K 7, Bl. 29 d. A.) den Ab­schluss ei­ner Di­rekt­ver­si­che­rung bei der NL.. Der Be­klag­te zahlt den Ver­si­che­rungs­bei­trag seit In­sol­venz­ein­tritt in Bar­form als Ge­halt aus.

Mit Be­schluss des Amts­ge­richts Ham­burg vom 16. Sep­tem­ber 2005 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Der Be­klag­te wur­de zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Bei der Schuld­ne­rin be­stand ein Be­triebs­rat, zu des­sen Mit­glie­dern auch der Kläger gehörte. Der Be­klag­te beschäftig­te im Un­ter­neh­men der Schuld­ne­rin im No­vem­ber 2005 noch 45 Ar­beit­neh­mer.

Der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin um­fass­te die bei­den Be­rei­che Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port. Die­sen Tätig­kei­ten lag ein öffent­lich-recht­li­cher Ver­trag zwi­schen der Schuld­ne­rin und der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg (FHH) vom 13. Ju­li 1999 (Anl. B 1, Bl. 88 ff. d. A.) zu­grun­de. Der o. g. Ver­trag wur­de von der FHH mit Schrei­ben vom 14. Sep­tem­ber 2005 (Anl. B 3, Bl.126 d. A.) frist­los gekündigt.

6

Der Be­klag­te schloss am 16. Sep­tem­ber 2005 mit der FHH vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg ei­nen Ver­gleich (Anl. B 4, Bl. 127 ff. d. A.), wo­nach die Kündi­gung zum 31. De­zem­ber 2005 wirk­sam wur­de. Des Wei­te­ren wur­de dem Be­klag­ten in Zif­fer 2 des Ver­gleichs Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, ei­ne Sa­nie­rung für die Schuld­ne­rin her­bei­zuführen.

Am 19. Sep­tem­ber 2005 fand ei­ne Sit­zung des vorläufi­gen Gläubi­ger­aus­schus­ses in dem In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der Schuld­ne­rin statt (Anl. B 7, Bl. 134ff. d.A.).

Die Schuld­ne­rin war auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig. Sie un­ter­hielt un­ter der An­schrift Büroräume. Des Wei­te­ren un­ter­hielt sie min­des­tens 2 Ret­tungs­wa­gen, 7 Trans­port­fahr­zeu­ge, 7 Be­hin­der­ten­trans­port­fahr­zeu­ge und vier Pkw.

Am 21. Sep­tem­ber 2005 fand zwi­schen dem Be­triebs­rat und dem Be­klag­ten ein Ter­min über den Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs statt. Dar­an nahm auch der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers teil. Zwi­schen dem Be­klag­ten und dem Be­triebs­rat wur­de am 23. Sep­tem­ber 2005 ein In­ter­es­sen­aus­gleich ge­schlos­sen (Anl. B 6, Bl. 133 d. A.). § 5 des In­ter­es­sen­aus­gleichs lau­tet:

„Der Be­triebs­rat erklärt, dass er nach § 102 Be­trVG in­for­miert wur­de und den zur Still­le­gung er­for­der­li­chen Ein­zel­maßnah­men nicht wi­der­spre­chen wird.“

Mit Schrei­ben vom 28. Sep­tem­ber 2005 (An­la­ge K 3, Bl. 11 d. A.) kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2005 nach­dem das In­te­gra­ti­ons­amt mit Be­scheid vom glei­chen Ta­ge die Zu­stim­mung zur Kündi­gung er­teilt hat­te (Bl. 383f. d. A.).

Im Rah­men ei­ner In­sol­venz­ver­stei­ge­rung am 31. Ja­nu­ar 2006 (vgl. An­la­ge B 1, Bl. 52 ff. d. A.) wur­den die Fahr­zeu­ge und Geräte der Schuld­ne­rin öffent­lich zum Kauf an­ge­bo­ten. Der erst­in­stanz­li­che Be­klag­te zu 2), K. Kran­ken­trans­por­te, Be­hin­der­ten-und Al­ten­hil­fe e.V., er­warb kei­ne Be­triebs­mit­tel. Auch die ehe­ma­li­gen Geschäftsräume der Schuld­ne­rin nutz­te der Be­klag­te zu 2. nicht.

7

Bei dem ursprüng­li­chen Be­klag­ten zu 2. wa­ren im De­zem­ber 2005 ca. 60 Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Die­ser be­tei­lig­te sich an ei­ner Aus­schrei­bung der LBK Ham­burg GmbH vom 7. No­vem­ber 2005 (Anl. B 2, Bl. 56 ff. d. A.) zur Ver­ga­be von Kran­ken- und Ma­te­ri­al­trans­por­ten für sechs All­ge­mei­ne Kran­kenhäuser (AK) und er­hielt am 22. De­zem­ber 2005 (Anl. B 3, Bl. 77 d. A.) den Zu­schlag für 4 All­ge­mei­ne Kran­kenhäuser, nämlich das AK E., das AK SG., das AK Wa. und – ab dem 01. April 2006 – das AK A.. Der ursprüng­li­che Be­klag­te zu 2) hat seit De­zem­ber 2005 29 Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt. Hier­von sind 12 Mit­ar­bei­ter, die zu­vor bei der Schuld­ne­rin tätig wa­ren. Hier­zu gehört Herr Sc., der Lei­ter der Ver­wal­tung und Geschäftsführer der Schuld­ne­rin war. Herr Sc. ist bei dem erst­in­stanz­li­chen Be­klag­ten zu 2) in der Kun­den­be­treu­ung und im Qua­litäts­ma­nage­ment tätig.

Der Kläger hat be­strit­ten, dass der Be­klag­te be­reits zum Zeit­punkt der Kündi­gung die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen hat­te, den Be­trieb still­zu­le­gen. Er hat be­strit­ten, dass dem Be­klag­ten die in dem An­la­gen­kon­vo­lut K 5 (Bl. 130 ff. d. A.) vor­ge­leg­ten Schrei­ben be­reits zum Kündi­gungs­zeit­punkt vor­ge­le­gen ha­ben. Zu­dem sei die vollständi­ge Still­le­gung des Be­trie­bes zum 31. De­zem­ber 2005 nicht er­folgt. Er hat be­haup­tet, es sei­en min­des­tens 2 Mit­ar­bei­ter über den 31. De­zem­ber 2005 hin­aus für den Be­klag­ten tätig ge­we­sen. Er hat fer­ner die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­ra­tes der Schuld­ne­rin be­strit­ten. Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, der Be­klag­te sei zur Über­tra­gung der Le­bens­ver­si­che­rung ver­pflich­tet. Der ver­trag­lich ver­ein­bar­te Wi­der­ruf der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge sei im Hin­blick auf ta­rif­ver­trag­li­che und ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen un­wirk­sam. Im Übri­gen sei der An­trag zu 2) aus dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung be­gründet. Der Be­klag­te ha­be zahl­rei­chen an­de­ren Mit­ar­bei­tern die Di­rekt­ver­si­che­rung aus­gehändigt. Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, es ha­be ein Be­triebsüber­gang auf den ursprüng­li­chen Be­klag­ten zu 2) statt­ge­fun­den. Un­ter des­sen Führung sei­en ein­ge­hen­de Auf­träge des AK Wa., AK SG. und AK E. ab dem 27. De­zem­ber 2005 im Na­men und auf Rech­nung des ursprüng­li­chen Be­klag­ten zu 2) erfüllt wor­den. Bis En­de De­zem­ber 2005 ha­be der Be­klag­te zu 2) bis zu 10 Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin über­nom­men. Mit Herrn Sc. so­wie dem Si­cher­heits­be­auf­trag­ten der Schuld­ne­rin Herrn G. und dem Aus­bil­dungs­lei­ter Herrn K. ha­be der ursprüng­li­che Be­klag­te zu 2) auch Know-How-Träger über­nom­men. Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, den Be­triebs­mit­teln, ins­be­son­de­re
 

8

den Fahr­zeu­gen, kom­me kei­ne er­heb­li­che Be­deu­tung zu, weil die­se teil­wei­se er­heb­lich be­lie­hen oder be­reits älte­ren Da­tums ge­we­sen sei­en und da­her kei­nen er­heb­li­chen Wert dar­stell­ten. Der erst­in­stanz­li­che Be­klag­te zu 2) ha­be so­wohl die Dienst­pläne als auch die Form der Ab­rech­nung von der Schuld­ne­rin bzw. dem Be­klag­ten über­nom­men.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der DM. Ham­burg-Mit­te gGmbH be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 28. Sep­tem­ber 2005 nicht auf­gelöst wur­de;
2. der Be­klag­te wird ver­pflich­tet, die bei der NL. AG be­ste­hen­de Di­rekt­ver­si­che­rung mit der Ver­si­che­rungs­num­mer L auf den Kläger zu über­tra­gen;
3. die Be­klag­te zu 2) wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen ein­zu­stel­len;
hilfs­wei­se
4. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat be­haup­tet, er ha­be im Nach­gang zum ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­gleich vom 16. Sep­tem­ber 2005 die Ent­schei­dung ge­trof­fen, den Be­trieb still­zu­le­gen. Die­se Ent­schei­dung ha­be dar­auf be­ruht, dass ein po­ten­ti­el­ler In­ves­tor aus dem Be­reich der Hilfs­or­ga­ni­sa­tio­nen nicht er­sicht­lich ge­we­sen sei. An­de­re Hilfs­or­ga­ni­sa­tio­nen hätten ei­ne Über­nah­me des Geschäfts­be­triebs der Schuld­ne­rin aus­drück­lich ab­ge­lehnt, wie sich aus ver­schie­de­nen Schrei­ben (Anl. B 5, Bl. 130 ff. d. A.) er­ge­be. An die­sem Ent­schluss ände­re auch nichts, dass der Be­klag­te in dem vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ge­schlos­se­nen Ver­gleich ver­ein­bart ha­be, wei­te­re

9

In­ves­to­ren zu su­chen. Die­se Su­che sei ne­ga­tiv ver­lau­fen. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Am 21. Sep­tem­ber 2005 sei mit dem Be­triebs­rat über den ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­gleich so­wie die Be­triebs­still­le­gung nebst Kündi­gung sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer ge­spro­chen wor­den. Ihm sei­en sämt­li­che re­le­van­ten Un­ter­la­gen (An­la­gen B 4, B 5, B 7, B 8 – B 11) vor­ge­legt wor­den. Des Wei­te­ren sei dem Be­triebs­rat ei­ne Lis­te der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter (An­la­ge B 16, Bl. 217 ff. d. A.) vor­ge­legt wor­den. Die Be­triebs­still­le­gung sei zum 31. De­zem­ber 2005 er­folgt. Es hätten sich le­dig­lich zwei Mit­ar­bei­ter be­reit erklärt, Ab­rech­nungs­ar­bei­ten aus dem De­zem­ber 2005 in den ers­ten bei­den Wo­chen des Ja­nu­ars 2006 durch­zuführen. Hin­sicht­lich der Di­rekt­ver­si­che­rung ste­he dem Kläger ein Aus­son­de­rungs­recht nicht zu.

Der ursprüng­li­che Be­klag­te zu 2) hat vor­ge­tra­gen, ein Be­triebsüber­gang ha­be nicht statt­ge­fun­den. Bei den im We­ge der Aus­schrei­bung er­wor­be­nen Auf­trägen han­de­le es sich um ei­ne Auf­trags­neu­ver­ga­be. Er hat be­haup­tet, seit dem 28. De­zem­ber 2005 die Fahr­ten für das AK Wa., seit dem 15. Fe­bru­ar 2006 die Fahr­ten für das AK E. und seit dem 01. April 2006 die Fahr­ten für das AK SG. durch­zuführen. Bis En­de 2005 ha­be er sechs Mit­ar­bei­ter der Schuld­ne­rin über­nom­men. Er hat be­haup­tet, kei­ne in­ter­nen und ex­ter­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren der Schuld­ne­rin oder des Be­klag­ten über­nom­men zu ha­ben. Ihm sei­en we­der die Dienst­plan­struk­tu­ren der Schuld­ne­rin und des Be­klag­ten noch die Form der Ab­rech­nung be­kannt.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Ur­teil vom 06. Sep­tem­ber 2006 – 10 Ca 183/05 (Bl. 225ff. d. A.) - un­ter Klag­ab­wei­sung im Übri­gen fest­ge­stellt, dass das zwi­schen dem Kläger und der DM. Ham­burg-Mit­te gGmbH be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 28. Sep­tem­ber 2005 nicht auf­gelöst wur­de. Hin­sicht­lich der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men (Bl. 231ff. d. A.).

Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 18. Ok­to­ber 2006 zu­ge­stellt wur­de (Bl. 241 d. A.), hat die­ser mit Schrift­satz vom 9. No­vem­ber 2006, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am glei­chen Ta­ge ein­ge­gan­gen (Bl. 245 d.A.) Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz vom 12. Ja­nu­ar 2007, der am glei­chen Tag beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist (Bl. 290a d. A.), be­gründet, nach­dem die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist

10

mit Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 14. De­zem­ber 2006 (Bl. 258 d. A.) bis zum 18. Ja­nu­ar 2007 verlängert wor­den war. Der Be­klag­te, dem das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts am 16. Ok­to­ber 2006 zu­ge­stellt wor­den war (Bl. 242 d. A.), hat mit Schrift­satz vom 15. No­vem­ber 2006, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am glei­chen Tag ein­ge­gan­gen (Bl. 250 d. A.), Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz vom 18. De­zem­ber 2006, bei Ge­richt am glei­chen Tag ein­ge­gan­gen (Bl. 261 d. A.), be­gründet.

Der Be­klag­te be­gehrt die Ab­wei­sung des Kündi­gungs­schutz­an­tra­ges und hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts in­so­weit für rechts­feh­ler­haft. Er trägt vor, er ha­be den Ent­schluss zur Be­triebs­still­le­gung un­mit­tel­bar im An­schluss an die Sit­zung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt vom 16. Sep­tem­ber 2005 ge­fasst. Zu die­sem Zeit­punkt sei der Be­richt an das In­sol­venz­ge­richt be­reits ver­fasst ge­we­sen. Der Ver­gleich vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ha­be es ihm ermöglicht, den Be­trieb der Schuld­ne­rin bis zum 31. De­zem­ber 2005 fort­zuführen und nicht so­fort still­le­gen zu müssen. We­gen der Be­din­gung zur Sa­nie­rung, die sich aus dem Ver­gleich er­ge­be, ha­be er sich trotz feh­len­der Er­folgs­aus­sich­ten wei­ter­hin um In­ves­to­ren bemühen müssen, da die Freie und Han­se­stadt Ham­burg ver­sucht ha­be, ihn aus dem noch bis zum 31. De­zem­ber 2005 be­ste­hen­den Ver­trag vor­zei­tig aus­zu­sch­ließen. Deut­lich würden die­se Ver­su­che der Stadt durch die un­auf­ge­for­der­te Über­sen­dung der Schrei­ben der MH. GmbH so­wie der AS. GmbH, die ihm das Feh­len von Sa­nie­rungs­chan­cen hätten auf­zei­gen sol­len. Er ha­be zu kei­nem Zeit­punkt in Ver­hand­lun­gen mit die­sen Ge­sell­schaf­ten ge­stan­den. Ei­ne Be­triebs­fortführung sei kos­ten­de­ckend nur mit Fahr­ten, die über die Leit­stel­le der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg an­ge­nom­men wer­den, möglich ge­we­sen. Ihm sei durch die Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt und die Schrei­ben der ver­schie­de­nen Or­ga­ni­sa­tio­nen klar ge­wor­den, dass kei­ne der in § 7 Hm­bRDG ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zur Be­triebsüber­nah­me be­reit ge­we­sen sei. Vom Gläubi­ger­aus­schuss ha­be er sich am 19. Sep­tem­ber 2005 sei­nen Still­le­gungs­be­schluss ge­neh­mi­gen las­sen. Es ha­be zu kei­nem Zeit­punkt er­folg­rei­che Gespräche mit In­ves­to­ren ge­ge­ben, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Hm­bRDG erfüllt hätten. Es ha­be auch zu kei­nem Zeit­punkt Über­nah­me­ver­hand­lun­gen mit der Fa. K., ei­ner pri­vat or­ga­ni­sier­ten Hilfs­or­ga­ni­sa­ti­on, ge­ge­ben. Die­se ha­be sich im De­zem­ber 2005 an ihn ge­wandt, um In­for­ma­tio­nen über den Ret­tungs­dienst­ver­trag mit der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg so­wie über
 

11

Ver­ein­ba­run­gen mit dem Kran­ken­haus Wa. zu er­hal­ten. Er ha­be am 21. Sep­tem­ber 2005 den In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem Be­triebs­rat ver­han­delt. An der Sit­zung hätten der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de Herr La., Frau L., der Kläger, der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers als da­ma­li­ger Be­ra­ter des Be­triebs­ra­tes und er, der Be­klag­te, teil­ge­nom­men. Er und der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers hätten ver­ein­bart, dass die­ser die Er­geb­nis­se des In­ter­es­sen­aus­glei­ches zu­sam­men­fas­sen und ihm, dem Be­klag­ten, zu­kom­men las­sen sol­le. Dies sei auch so ge­sche­hen und er, der Be­klag­te, ha­be die Ver­ein­ba­rung am 23. Sep­tem­ber 2005 un­ter­zeich­net, oh­ne dass ei­ne Abände­rung er­folgt sei. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Er – der Be­klag­te - ha­be dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den al­le er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen ge­ge­ben, ins­be­son­de­re, dass durch die Be­en­di­gung des Ver­trags mit der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg die Auf­träge weg­fie­len und dies auf Grund der wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on die Still­le­gung des Be­trie­bes und da­mit die Kündi­gung al­ler Ar­beit­neh­mer be­din­ge. Dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den und dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers ha­be er je­weils ei­ne Lis­te über­ge­ben, auf der al­le bei der Schuld­ne­rin noch beschäftig­ten 47 Ar­beit­neh­mer mit al­len kündi­gungs­re­le­van­ten Da­ten ver­zeich­net ge­we­sen sei­en. Der Be­triebs­rat ha­be ihm mit­ge­teilt, dass er den zur Still­le­gung er­for­der­li­chen Ein­zel­maßnah­men nicht wi­der­spre­chen wer­de.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes Ham­burg vom 06. Sep­tem­ber 2006, Geschäfts­num­mer 10 Ca 183/05, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Be­klag­ten kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Er trägt vor, der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. An der Sit­zung hin­sicht­lich des In­ter­es­sen­aus­gleichs hätten le­dig­lich zwei Mit­glie­der des Be­triebs­ra­tes teil­ge­nom­men. Der Be­triebs­rat ha­be aber aus sechs Mit­glie­dern be­stan­den. Es sei auch in der Sit­zung am 21. Sep­tem­ber 2005 die

12

Be­triebs­rats­anhörung nicht mit der Ver­hand­lung über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­bun­den wor­den. Der In­ter­es­sen­aus­gleich ent­hal­te kei­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zu den durch­geführ­ten Kündi­gun­gen. Es sei­en am 21. Sep­tem­ber 2005 kei­ne ab­sch­ließen­den Ver­hand­lun­gen zum In­ter­es­sen­aus­gleich durch­geführt wor­den. Die ab­sch­ließen­den Ver­hand­lun­gen über die­sen In­ter­es­sen­aus­gleich sei­en am 23. Sep­tem­ber 2005 er­folgt. Die von dem Be­klag­ten über­reich­te Per­so­nal­lis­te sei un­vollständig ge­we­sen. Auch ha­be der Be­klag­te ge­ra­de nicht mit­ge­teilt, dass ei­ne Still­le­gung mit letz­ter Si­cher­heit von ihm be­schlos­sen sei, son­dern viel­mehr be­kräftigt, dass er sich wei­ter um die Fortführung des Un­ter­neh­mens und die Er­hal­tung der Ar­beitsplätze durch ei­nen In­ves­tor oder ei­ne Auf­fang­ge­sell­schaft bemühen wer­de. Ei­ne Still­le­gungs­ent­schei­dung sei am 16. Sep­tem­ber 2005 nicht er­folgt. Im Rah­men ei­ner In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung des Be­klag­ten am 21. Sep­tem­ber 2005 sei viel­mehr über ver­schie­de­ne Möglich­kei­ten der Fortführung des Be­trie­bes bis hin zur Gründung ei­ner Auf­fang­ge­sell­schaft durch die Mit­ar­bei­ter dis­ku­tiert wor­den. Ne­ben Ver­hand­lun­gen mit dem Lan­des­ver­band ha­be der Be­klag­te Ver­hand­lun­gen mit dem Kreis­ver­band Har­burg und den ver­ant­wort­li­chen Geschäftsführern der K.-Kran­ken­trans­por­te geführt. Zu Un­recht ge­he das Ar­beits­ge­richt da­von aus, dass zwi­schen dem Kläger und der Schuld­ne­rin die freie Wi­der­ruf­lich­keit der Di­rekt­ver­si­che­rung ver­ein­bart wor­den sei. Die Schuld­ne­rin sei ta­rif­ver­trag­lich ver­pflich­tet ge­we­sen, dem Kläger ei­nen ge­si­cher­ten Ver­sor­gungs­an­spruch zu ver­schaf­fen. Ei­ne freie Wi­der­ruf­lich­keit stünde dem ent­ge­gen. Die Schuld­ne­rin sei zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Di­rekt­ver­si­che­rung aus dem Ta­rif­ver­trag her­aus ver­pflich­tet ge­we­sen, dem Kläger ein ge­si­cher­tes Be­zugs­recht für ei­ne zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung zu ver­schaf­fen. Durch die Wei­ge­rung der Über­tra­gung der Di­rekt­ver­si­che­rung auf den Kläger ver­let­ze der Be­klag­te auch das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot, denn die Ver­si­che­rungs­verträge von 19 der 22 Mit­ar­bei­ter sei­en über­tra­gen wor­den. Für den Fall, dass ein An­spruch auf Über­tra­gung der Di­rekt­ver­si­che­rung nicht an­er­kannt wer­de, ma­che er hilfs­wei­se ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­rech­nung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches wird auf die Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift (Bl. 295 f d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger be­an­tragt

 

13

das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Ham­burg vom 06. Sep­tem­ber 2006 mit dem Geschäfts­zei­chen 10 Ca 183/05 ab­zuändern und den Be­klag­ten wei­ter zu ver­ur­tei­len,
die bei der NL. AG be­ste­hen­de Di­rekt­ver­si­che­rung mit der Ver­si­che­rungs­num­mer L auf den Kläger zu über­tra­gen;
hilfs­wei­se
an den Kläger € 11.029,07 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. Sep­tem­ber 2005 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Er trägt vor, dem Kläger sei kein un­wi­der­ruf­li­ches Be­zugs­recht der Ver­si­che­rung ein­geräumt wor­den. Ein ta­rif­ver­trag­li­cher An­spruch auf Über­tra­gung der Di­rekt­ver­si­che­rung ent­fal­le, da kein Ta­rif­ver­trag auf sein Ver­trags­verhält­nis an­wend­bar sei. Das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot sei nicht ver­letzt. Er ha­be nur die Be­zugs­rech­te des Klägers so­wie zwei­er wei­te­rer Beschäftig­ter der Schuld­ne­rin wi­der­ru­fen können, da le­dig­lich de­ren Be­zugs­rech­te wi­der­ruf­lich ge­we­sen sei­en. Da er wirk­sam das Be­zugs­recht des Klägers wi­der­ru­fen ha­be, ste­he dem Kläger kein An­spruch in Höhe des Rück­kaufs­wer­tes oder ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu.

We­gen des übri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.

14

Die Be­ru­fun­gen des Klägers und des Be­klag­ten sind gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft und im Übri­gen form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

A

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist be­gründet.

1. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat durch die Kündi­gung des Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 28. Sep­tem­ber 2005 zum 31. De­zem­ber 2005 ge­en­det. Die Kündi­gung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt, da drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb der Schuld­ne­rin ent­ge­gen­ste­hen, die Kündi­gung be­din­gen. An­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe lie­gen nicht vor. Ins­be­son­de­re schei­tert die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht am be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz der schwer­be­hin­der­ten Men­schen gemäß §§ 85ff. SGB IX, denn die er­for­der­li­che Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur Kündi­gung des Klägers liegt mit Be­scheid vom 28. Sep­tem­ber 2005 vor. Auch kann sich der Kläger nicht mit Er­folg auf ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz als Be­triebs­rats­mit­glied be­ru­fen, da gemäß § 15 Abs. 4 KSchG ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung von Be­triebs­rats­mit­glie­dern im Fal­le der Be­triebs­still­le­gung – wie hier – recht­lich zulässig ist.

Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung können sich aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben. Ei­ne Kündi­gung ist aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber im Un­ter­neh­mens­be­reich zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Von den Ar­beits­ge­rich­ten ist voll nach­zu­prüfen, ob ei­ne der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche

15

Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und durch ih­re Um­set­zung das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­ge­gen ist die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­vernünf­tig oder willkürlich ist (BAG AP Nr. 81 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung m. w. N. aus der Recht­spre­chung).

Der Be­klag­te hat in sei­ner Ei­gen­schaft als In­sol­venz­ver­wal­ter die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, den Be­trieb der Schuld­ne­rin still­zu­le­gen.

Ei­ne Be­triebs­still­le­gung setzt den ernst­li­chen und endgülti­gen Ent­schluss des Un­ter­neh­mers vor­aus, die Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer auf­zu­he­ben. Bei der Auflösung der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on im Fal­le ei­ner Be­triebs­still­le­gung ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hal­ten, ei­ne Kündi­gung erst nach de­ren Durchführung aus­zu­spre­chen. Viel­mehr kann er die Kündi­gung we­gen be­ab­sich­tig­ter Still­le­gung be­reits dann erklären, wenn die be­trieb­li­chen Umstände ei­ner Be­triebs­still­le­gung schon „greif­ba­re For­men“ an­ge­nom­men ha­ben und ei­ne vernünf­ti­ge, be­triebs­wirt­schaft­li­che Be­trach­tung die Pro­gno­se recht­fer­tigt, dass bis zum Ab­lauf der ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist die Still­le­gung durch­geführt sein wird (BAG AP Nr. 175 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Hin­ge­gen fehlt es an ei­nem endgülti­gen Ent­schluss zur Be­triebs­still­le­gung, wenn der Ar­beit­ge­ber im Zeit­punkt der Kündi­gung noch in Ver­hand­lun­gen über ei­ne Veräußerung des Be­trie­bes steht und gleich­wohl we­gen Be­triebs­still­le­gung kündigt. Ist an­de­rer­seits im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung die Be­triebs­still­le­gung endgültig ge­plant und be­reits ein­ge­lei­tet, behält sich der Ar­beit­ge­ber aber ei­ne Be­triebs­veräußerung vor, falls sich ei­ne Chan­ce bie­te, und ge­lingt dann später doch noch ei­ne Be­triebs­veräußerung, bleibt es bei der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung (BAG AP Nr. 139 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung m. w. N. aus der Recht­spre­chung).

Zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer steht fest, dass der Be­klag­te den

16

still­zu­le­gen. Dies er­gibt sich zunächst aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich vom 23. Sep­tem­ber 2005, der in sei­ner Zif­fer 1 aus­drück­lich festhält:

„Der Be­trieb soll zum 31.12.2005 still­ge­legt wer­den“.

Berück­sich­tigt man zusätz­lich, dass der Text des In­ter­es­sen­aus­glei­ches von dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers in sei­ner Ei­gen­schaft als Be­ra­ter des sei­ner­zei­ti­gen Be­triebs­ra­tes auf der Grund­la­ge der Ab­spra­che vom 21. Sep­tem­ber 2005 er­folg­te, ist das Be­strei­ten des Klägers hin­sicht­lich der endgülti­gen Still­le­gungs­ent­schei­dung des Be­klag­ten nicht recht nach­voll­zieh­bar. Die Still­le­gungs­ent­schei­dung zum 31. De­zem­ber 2005 ist zu­dem durch Kündi­gung sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer zum 31. De­zem­ber 2005 auch tatsächlich um­ge­setzt wor­den. Schon auf der Sit­zung des vorläufi­gen Gläubi­ger­aus­schus­ses am 19. Sep­tem­ber 2005 wur­de der Be­klag­te als In­sol­venz­ver­wal­ter ermäch­tigt, die zu ei­ner Be­triebs­still­le­gung am 31. De­zem­ber 2005 er­for­der­li­chen Maßnah­men ein­zu­lei­ten.

Dem steht Zif­fer 2 des Ver­glei­ches vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg vom 16. Sep­tem­ber 2005 nicht ent­ge­gen. Dort heißt es zwar, dass der Schuld­ne­rin Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wird, bin­nen des Zeit­rau­mes bis zum 31. De­zem­ber 2005 er­hal­tend oder über­tra­gend in­ner­halb der Hilfs­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 7 Hm­bRDG ei­ne Sa­nie­rung her­bei­zuführen. Auch der vorläufi­ge Gläubi­ger­aus­schuss hat der Fortführung des Geschäfts­be­trie­bes bis zum 31. De­zem­ber 2005 zu­ge­stimmt und in die­sem Zu­sam­men­hang aus­geführt, dass hier­durch der In­sol­venz­ver­wal­ter Ge­le­gen­heit erhält, wei­te­re Sa­nie­rungs­bemühun­gen zu un­ter­neh­men. Da­mit wur­de dem In­sol­venz­ver­wal­ter je­doch nur die Möglich­keit ei­ner Sa­nie­rung ein­geräumt. Mit der Li­mi­tie­rung der Fortführung des Geschäfts­be­trie­bes auf den 31. De­zem­ber 2005 war ei­ne Fort­set­zung über den 31. De­zem­ber 2005 aus­ge­schlos­sen und in­so­weit die Still­le­gungs­ent­schei­dung endgültig.

Es sind auch kei­ne An­halts­punk­te dafür er­kenn­bar, dass der Be­klag­te nicht ernst­haft ei­nen endgülti­gen Still­le­gungs­wil­len hat­te. Das Schrei­ben des Be­klag­ten an den D.-Lan­des­ver­band Ham­burg e. V. vom 21. Sep­tem­ber 2005

17

(Blatt 341 d. A.) enthält ei­ne un­ver­bind­li­che An­fra­ge, ob von Sei­ten der D.-Grup­pe In­ter­es­se an ei­ner Über­nah­me des Be­rei­ches der Kran­ken­beförde­rung be­steht. Aus dem Schrei­ben der Rechts­anwälte K. u. F. vom 30. Sep­tem­ber 2005 (Blatt 345 d. A.) er­gibt sich, dass die von dem Be­klag­ten bei­gefügten Un­ter­la­gen für ei­nen ernst­haf­ten Ein­stieg in Über­nah­me­gespräche ganz un­zu­rei­chend sei­en. Wei­te­re Bemühun­gen des Be­klag­ten in die­ser Sa­che sind we­der be­haup­tet noch be­legt. Ei­ne Be­sich­ti­gung der Be­triebsstätte der Schuld­ne­rin durch den Geschäftsführer der Fa. K. ist zur Wi­der­le­gung ei­nes Still­le­gungs­wil­lens des Be­klag­ten im Zeit­punkt der Kündi­gung gleich­falls nicht aus­rei­chend.

In­so­weit ist die Be­ru­fungs­kam­mer über­zeugt, dass der Be­klag­te die endgülti­ge Still­le­gung des Geschäfts­be­trie­bes der Schuld­ne­rin be­schlos­sen hat, aber sich die Chan­ce vor­be­hal­ten hat, bei In­ter­es­se ei­nes Drit­ten ei­ne Be­triebs­veräußerung vor­zu­neh­men. Die­ser Um­stand steht aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wie dar­ge­legt, ei­ner so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung nicht ent­ge­gen.

2. Die Kündi­gung ist auch nicht gemäß § 102 Be­trVG we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam.

Auch bei Vor­lie­gen ei­nes In­ter­es­sen­aus­glei­ches ist nach § 102 Be­trVG ei­ne Anhörung des Be­triebs­ra­tes er­for­der­lich. Die­se Anhörung kann der Ar­beit­ge­ber mit den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­bin­den (BAG AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Na­mens­lis­te). Von die­ser Möglich­keit hat der Be­klag­te Ge­brauch ge­macht. Nach Zif­fer 5 des In­ter­es­sen­aus­glei­ches erklärt der Be­triebs­rat, dass er nach § 102 Be­trVG in­for­miert wur­de. Ei­ne sol­che Klau­sel reicht zwar im Nor­mal­fall nicht aus, um ei­ne ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung im Rah­men der Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zu be­le­gen. Im vor­lie­gen­den Fall be­steht die Be­son­der­heit al­ler­dings dar­in, dass der Text des In­ter­es­sen­aus­glei­ches von ei­nem Rechts­an­walt for­mu­liert ist, der den Be­triebs­rat in den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­tre­ten hat. In­so­weit kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass das, was im In­ter­es­sen­aus­gleich steht, auch so statt­ge­fun­den

18

hat, an­sons­ten müss­te man von ei­ner vorsätz­li­chen Täuschung aus­ge­hen, um hin­ter­her die Anhörung des Be­triebs­ra­tes be­strei­ten zu können. Zu­dem er­gibt sich aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich, dass der Be­trieb zum 31. De­zem­ber 2005 still­ge­legt wer­den soll (§ 1) und sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den soll. Wei­te­re In­for­ma­tio­nen wa­ren im Zu­sam­men­hang mit den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen nicht er­for­der­lich. Wenn ei­ne So­zi­al­aus­wahl nach der für den Be­triebs­rat er­kenn­ba­ren Auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers we­gen der Still­le­gung des ge­sam­ten Be­trie­bes nicht vor­zu­neh­men ist, braucht der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat nicht nach § 102 Be­trVG über Fa­mi­li­en­stand und Un­ter­halts­pflich­ten der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer zu un­ter­rich­ten (BAG AP Nr. 140 zu § 102 Be­trVG 1972). So­weit der Kläger be­an­stan­det hat, der In­ter­es­sen­aus­gleich sei nicht aus­rei­chend per­so­na­li­siert, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass ein sol­cher nicht not­wen­dig mit ei­ner Na­mens­lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer ver­bun­den sein muss. Im Streit­fall war klar, dass der Be­trieb zum Jah­res­en­de 2005 still­ge­legt und sämt­li­chen Beschäftig­ten gekündigt wird. Dass zwei Ar­beit­neh­mer darüber hin­aus noch ei­ni­ge Zeit mit rest­li­chen Ab­wick­lungs­ar­bei­ten be­traut wor­den sind, steht dem nicht ent­ge­gen.

Ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung schei­tert auch nicht dar­an, dass dem Be­triebs­rat kei­ne Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben wor­den wäre. Die Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich be­gan­nen mit Gesprächen am 21. Sep­tem­ber 2005. Wie der Be­klag­te un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat, ver­ein­bar­ten er und der jet­zi­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers als da­ma­li­ger Be­ra­ter des Be­triebs­ra­tes, dass letz­te­rer die Er­geb­nis­se des In­ter­es­sen­aus­glei­ches zu­sam­men­fas­sen und dem Be­klag­ten zur Un­ter­zeich­nung zu­kom­men las­sen soll­te. Dies hat der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers am 23. Sep­tem­ber 2005 ge­tan. Wenn denn der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de an die­sem Tag den In­ter­es­sen­aus­gleich und die Erklärung, ord­nungs­gemäß in­for­miert wor­den zu sein, un­ter­zeich­ne­te, so la­gen et­wai­ge Mängel in der Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­ra­tes in des­sen Sphäre, so dass dies ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung nicht ent­ge­genstünde. Im Übri­gen hat der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de La. bei sei­ner Ver­neh­mung vor der 5. Kam­mer des Ar­beits­ge­rich­tes Ham­burg aus­ge­sagt (Blatt 432 d. A.), dass am 22.

19

Sep­tem­ber 2005 ei­ne Be­triebs­rats­sit­zung statt­ge­fun­den hat. Dem ent­spricht es, dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers in ei­nem Schrei­ben an den Be­klag­ten vom 22. Sep­tem­ber 2005 mit­ge­teilt hat, dass Ände­rungswünsche bit­te zeit­gleich dem Be­triebs­rat über­mit­telt wer­den soll­ten, da die­ser in der heu­ti­gen (!) Sit­zung über den In­ter­es­sen­aus­gleich ab­stim­men könne (Anl. B 17, Bl. 221 d. A.). Da er am 23. Sep­tem­ber 2005 den In­ter­es­sen­aus­gleich un­ter­zeich­net hat, ist von ei­nem zu­stim­men­den Be­schluss des Be­triebs­ra­tes aus­zu­ge­hen.

3. Nach al­lem ist die Kündi­gung des Klägers durch den Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 28. Sep­tem­ber 2005 wirk­sam, so dass das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil in die­sem Punkt, wie ge­sche­hen, ab­zuändern war.

B

Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet.

1. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Über­tra­gung der bei der NL. AG be­ste­hen­den Di­rekt­ver­si­che­rung. Wel­che Rech­te dem In­sol­venz­ver­wal­ter und dem begüns­tig­ten Beschäftig­ten aus dem Ver­si­che­rungs­verhält­nis zu­ste­hen, hängt al­lein von der Aus­ge­stal­tung des Ver­si­che­rungs­verhält­nis­ses ab. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes müssen das Ver­si­che­rungs­verhält­nis und das zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­de Ver­sor­gungs­verhält­nis un­ter­schie­den wer­den (BAG, Ur­teil vom 08. Ju­ni 1999 - 3 AZR 136/98 - VersR 2000, 80).
Ein im Verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ver­si­che­rer ver­ein­bar­tes Wi­der­rufs­recht gibt dem Ar­beit­ge­ber nur im Verhält­nis zum Ver­si­che­rer die Möglich­keit zum Wi­der­ruf des Be­zugs­rech­tes. Aus dem Ar­beits­ver­trag kann sich er­ge­ben, dass der Ar­beit­ge­ber von dem ihm ver­si­che­rungs­recht­lich ein­geräum­ten Wi­der­rufs­recht kei­nen Ge­brauch ma­chen darf. Wi­der­ruft der Ar­beit­ge­ber den­noch, so ist der Wi­der­ruf ver­si­che­rungs­recht­lich wirk­sam,
 

20

ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber je­doch zum Scha­dens­er­satz (BAG a.a.O. m. w. N. aus der Recht­spre­chung).

We­der der An­stel­lungs­ver­trag vom 21. Sep­tem­ber 1998 noch der Geschäfts-führer-Ver­trag vom 29. April 1999 se­hen vor, dass der Kläger ei­nen An­spruch auf Über­tra­gung der Di­rekt­ver­si­che­rung im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat. Auch durch den Ver­weis auf den Ta­rif­ver­trag über die Ar­beits­be­din­gun­gen für An­ge­stell­te, Ar­bei­ter und Aus­zu­bil­den­de des Dr. er­gibt sich nichts an­de­res. § 64 TV-D., der die zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung re­gelt (Bl. 385 d. A.), sieht ei­nen An­spruch auf Über­tra­gung der Di­rekt­ver­si­che­rung im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht vor. Nach die­ser Norm ist der Ar­beit­ge­ber oh­ne­hin frei, wie er die zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung re­gelt. Der Kläger kann sich auch nicht mit Er­folg auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 8. Ju­ni 2005 (IV ZR 30/04) be­ru­fen, da die­sem Ur­teil ei­ne an­de­re Fall­ge­stal­tung zu­grun­de ge­le­gen hat.

Auch § 1 b Abs. 2 Be­triebs­ren­ten­ge­setz (Be­trAVG) gibt kei­nen An­spruch auf Über­tra­gung der Di­rekt­ver­si­che­rung im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 1991 - 3 AZR 213/90 - zi­tiert nach Ju­ris).

2. Auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers kommt nicht in Be­tracht. We­der ist der Be­klag­te ver­pflich­tet, das Be­zugs­recht des Klägers nicht zu wi­der­ru­fen, noch folgt ein sol­cher An­spruch aus § 1 b Abs. 2 Be­trAVG. Die Al­ters­ver­sor­gung des Klägers war zum Zeit­punkt sei­nes Aus­schei­dens noch nicht un­ver­fall­bar.

Da die Di­rekt­ver­si­che­rungs­zu­sa­ge am 30. Au­gust 1999 ge­ge­ben wur­de (Anl. K 7, Bl. 29 d. A.), be­stimmt sich die Un­ver­fall­bar­keit nach § 30f Be­trAVG. Wenn Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung vor dem 01. Ja­nu­ar 2001 zu­ge­sagt wor­den sind, ist da­nach § 1 b Abs. 1 Be­trAVG mit der Maßga­be an­zu­wen­den, dass die An­wart­schaft er­hal­ten bleibt, wenn das Ar­beits­verhält­nis vor Ein­tritt des Ver­sor­gungs­falls, je­doch nach Voll­endung des 35. Le­bens­jah­res en­det und die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge zu die­sem Zeit­punkt

21

min­des­tens 10 Jah­re oder bei min­des­tens zwölfjähri­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit min­des­tens 3 Jah­re be­stan­den hat. Da das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der Schuld­ne­rin am 31. De­zem­ber 2005 ge­en­det hat, ist we­gen der nur sie­benjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers ei­ne Un­ver­fall­bar­keit nicht ein­ge­tre­ten. Die wei­te­re Möglich­keit der Un­ver­fall­bar­keit des § 30f Be­trAVG ist eben­falls nicht ge­ge­ben, da die Zu­sa­ge ab dem 01. Ja­nu­ar 2001 nicht 5 Jah­re be­stan­den hat. So­weit sich der Kläger dar­auf be­ru­fen hat, er ha­be noch nach dem 1. Ja­nu­ar 2006 im Zu­sam­men­hang mit der Zeug­nis­er­stel­lung für ehe­ma­li­ge Beschäftig­te der Schuld­ne­rin Tätig­kei­ten ent­fal­tet, führt dies nicht zum Über­schrei­ten des 5-Jah­res-Zeit­raums, da ei­ne sol­che Beschäfti­gung nicht im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­bracht wor­den ist und nicht zu ei­ner Verlänge­rung der Be­triebs­zu­gehörig­keit führt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers folgt ei­ne Pflicht des Be­klag­ten, das Be­zugs­recht des Klägers nicht zu wi­der­ru­fen, nicht aus dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Wie sich aus dem Schrei­ben der NV. vom 02. Sep­tem­ber 2005 (An­la­ge BB 1, Blatt 312 d. A.) er­gibt, han­delt es sich bei dem Grup­pen­ver­trag um ei­ne ar­beit­ge­ber­fi­nan­zier­te Di­rekt­ver­si­che­rung mit wi­der­ruf­li­chem Be­zugs­recht für die ver­ein­bar­ten Per­so­nen. Wenn in­so­weit für an­de­re Ar­beit­neh­mer das Be­zugs­recht un­wi­der­ruf­lich ge­wor­den ist, be­ruht dies ent­we­der auf ei­ner ab­wei­chen­den Ver­trags­ge­stal­tung oder kann dar­an lie­gen, dass de­ren Ansprüche auf be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung un­ver­fall­bar ge­wor­den sind. In­so­weit ist kei­ne gleich­heits­wid­ri­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers ge­ge­ben, son­dern al­lein ei­ne un­ter­schied­li­che Rechts­la­ge kann da­zu führen, dass ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ge­genüber in Be­zug auf die Wi­der­ruf­lich­keit des Be­zugs­rech­tes an­de­re Re­ge­lun­gen gel­ten als für den Kläger.

C
 

22

1. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Auch die Kos­ten des Be­schwer­de­ver­fah­rens vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 72b ArbGG wa­ren dem Kläger auf­zu­er­le­gen, da er letzt­lich im Rechts­streit un­ter­le­gen ist.

2. Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zu­zu­las­sen, da die Sa­che kei­ne rechts­grundsätz­li­che Be­deu­tung hat.

Beck 

Dr. Stark-Vel­tel

Mi­le­vc­zik