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ARBEITSRECHT AKTUELL // 12/281

Be­triebs­rats­wahl: Wahl­recht von Ar­beit­neh­mern des öf­fent­li­chen Diens­tes in Pri­vat­be­trie­ben

Ar­beit­neh­mer des öf­fent­li­chen Diens­tes, die ei­ner pri­va­ten Toch­ter­ge­sell­schaft "ge­stellt" wer­den, sind dort wähl­bar: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 15.08.2012, 7 ABR 34/11
Zwei Gruppen von je drei Arbeitnehmern mit Helm, Bekleidung der beiden Gruppen unterschiedlich Wer kann zum Be­triebs­rat ge­wählt wer­den?

17.08.2012. Leih­ar­beit­neh­mer sind zwei Be­trie­ben zu­ge­ord­net, dem Be­trieb der Zeit­ar­beits­fir­ma und dem des Ent­lei­hers. Ihr Wahl­recht bei Be­triebs­rats­wah­len ist ge­setz­lich so ge­re­gelt, dass sie sich im Be­trieb ih­rer Zeit­ar­beits­fir­ma an der Wahl des dor­ti­gen Be­triebs­rats in vol­lem Um­fang be­tei­li­gen kön­nen, wäh­rend sie im Ent­lei­her­be­trieb nur das ak­ti­ve Wahl­recht ha­ben, d.h. sie kön­nen dort zwar wäh­len, sind aber nicht wähl­bar (§ 14 Abs.2 Satz 1 Ar­beit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz - AÜG). Das ak­ti­ve Wahl­recht im Ent­lei­her­be­trieb ha­ben Leih­ar­beit­neh­mer au­ßer­dem nur dann, wenn sie dort län­ger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wer­den (§ 7 Satz 2 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz - Be­trVG).

Die­se Be­nach­tei­li­gung von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb ge­gen­über der dor­ti­gen Stamm­be­leg­schaft kann auch Ar­beit­neh­mer des öf­fent­li­chen Diens­tes tref­fen, wenn sie in­fol­ge ei­ner Pri­va­ti­sie­rung bei ei­nem Toch­ter­un­ter­neh­men ih­res öf­fent­li­chen Ar­beit­ge­bers ar­bei­ten müs­sen. Die­se Aus­lei­he wird üb­li­cher­wei­se in Form ei­ner "Per­so­nal­ge­stel­lung" ge­re­gelt, d.h. der öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber bleibt Ver­trags­part­ner bzw. Ar­beit­ge­ber, die Ar­beit­neh­mer müs­sen aber im Be­trieb und un­ter der Lei­tung des pri­va­ten Dienst­leis­ters ar­bei­ten.

Hier­zu sagt § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG, dass auch Be­am­te, Sol­da­ten so­wie Ar­beit­neh­mer des öf­fent­li­chen Diens­tes ein­schließ­lich der Azu­bis als Ar­beit­neh­mer "gel­ten", wenn sie in Be­trie­ben pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men tä­tig sind. Ob das aber auch heißt, dass die auf­grund ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung bei ei­nem pri­va­ten Dienst­leis­ter ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer dort wähl­bar sind, ist nicht ganz klar, denn ei­ne Per­so­nal­ge­stel­lung kann (ge­werb­li­che) Ar­beit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des AÜG sein, und dann wür­de § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG das pas­si­ve Wahl­recht der "ge­stell­ten" Ar­beit­neh­mer wie­der aus­schlie­ßen.

Die Fra­ge, ob § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG bei der An­wen­dung von § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG "Vor­fahrt hat" und ob man § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG da­her eher eng­her­zig aus­le­gen muss, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in ei­ner vor­ges­tern er­gan­ge­nen Ent­schei­dung mit nein be­ant­wor­tet und da­mit zu­guns­ten der "ge­stell­ten" Ar­beit­neh­mer ge­klärt: BAG, Be­schluss vom 15. Au­gust 2012, 7 ABR 34/11.

Können Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes, die bei Pri­vat­un­ter­neh­men auf­grund ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung ar­bei­ten, in den Be­triebs­rat gewählt wer­den?

Auf den ers­ten Blick sieht es so aus, als wäre die Fra­ge des ak­ti­ven und pas­si­ven Wahl­rechts "ge­stell­ter" Ar­beit­neh­mer seit 2009 durch § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG geklärt, nämlich im Sin­ne ei­nes vollständi­gen Wahl­rechts. Denn wenn die von die­ser Vor­schrift be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes im Tätig­keits­be­trieb, d.h. im Be­trieb des pri­va­ten Dienst­leis­ters, als Ar­beit­neh­mer "gel­ten", können sie auch wählen und gewählt wer­den. Denn al­le Ar­beit­neh­mer können gemäß § 7 Be­trVG wählen (wenn sie 18 Jah­re alt sind) und gemäß § 8 Be­trVG gewählt wer­den (wenn sechs Mo­na­te dem Be­trieb an­gehören).

An­de­rer­seits schließt § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG das ak­ti­ve Wahl­recht von Leih­ar­beit­neh­mern aus­drück­lich aus. Und ei­ne Per­so­nal­ge­stel­lung kann gleich­zei­tig (ge­werb­li­che) Leih­ar­beit im Sin­ne des AÜG sein. Um an die­ser Stel­le Wi­dersprüche zu ver­mei­den, könn­te man § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG so aus­le­gen bzw. an­wen­den, dass Fälle von ge­werb­li­cher Leih­ar­beit von vorn­her­ein nicht un­ter § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG fal­len.

Von die­sem Punkt aus kann man ar­gu­men­tie­ren, dass § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG nur auf sol­che Ar­beit­neh­mer an­zu­wen­den ist, die ne­ben ih­rem Ar­beits­ver­trag mit ih­rem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ei­nen (wei­te­ren) Ver­trag mit dem pri­va­ten Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men ha­ben. Außer­dem könn­te man § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG nur auf dau­er­haf­te, d.h. zeit­lich un­be­schränk­te Fälle der Per­so­nal­ge­stel­lung an­wen­den.

Der Streit­fall: 284 Ar­beit­neh­mer der Uni­kli­nik Schles­wig-Hol­stein ar­bei­ten bei ei­ner pri­va­ten Ser­vice-Toch­ter, sol­len dort aber nicht wähl­bar sein

Das Uni­ver­sitätskli­ni­kum Schles­wig-Hol­stein lässt be­stimm­te Ser­vice­ar­bei­ten wie Rei­ni­gun­gen, Ste­ri­li­sa­tio­nen und Trans­port­diens­te über ei­ne pri­vat­recht­lich geführ­te Ser­vice­ge­sell­schaft ab­wi­ckeln. Die Ser­vice­ge­sell­schaft setzt am Kli­nik­stand­ort Kiel et­wa 700 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer ein und darüber hin­aus wei­te­re 284 Ar­beit­neh­mer, die ei­nen Ver­trag mit dem Uni­kli­ni­kum ha­ben und auf der Grund­la­ge ei­ner (ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten) Per­so­nal­ge­stel­lung bei der Ser­vice­ge­sell­schaft ein­ge­setzt wer­den.

Im Mai 2010 fand bei der Ser­vice­ge­sell­schaft ei­ne Be­triebs­rats­wahl statt. Da­bei stand die Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di hin­ter ei­ner Vor­schlags­lis­te, auf der sich auch Ar­beit­neh­mer der Uni­kli­nik zur Wahl stell­ten. Der Wahl­vor­stand wies die­se Lis­te zurück, so dass die Wahl im Mai 2010 oh­ne Berück­sich­ti­gung der ver.di-Lis­te statt­fand. Das dar­auf­hin von der ver.di an­ge­streng­te Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­ren hat­te vor dem Ar­beits­ge­richt Kiel (Be­schluss vom 13.10.2010, 4 BV 49 b/10) und vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Schles­wig-Hol­stein Er­folg (LAG Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 05.04.2011, 2 TaBV 35/10).

Die An­teils­mehr­heit von 51 Pro­zent, die das Uni­ver­sitätskli­ni­kum an "sei­ner" Ser­vice­ge­sell­schaft hielt, führ­te nach An­sicht des LAG Schles­wig-Hol­stein da­zu, dass die Per­so­nal­ge­stel­lung hier als ei­ne (nicht auf Ge­winn zie­len­de) Kon­zern­lei­he an­zu­se­hen war, so dass kei­ne ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­lag. Ergänzend mein­te das LAG, dass § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG als Spe­zi­al­re­ge­lung ge­ne­rell vor­ran­gig ge­genüber § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG sei.

Da­her wa­ren die 284 Ar­beit­neh­mer der Uni­kli­nik wahl­be­rech­tigt. Des­halb hätte die ver.di-Lis­te bei der Be­triebs­rats­wahl berück­sich­tigt wer­den müssen, die da­her im Er­geb­nis un­wirk­sam war.

BAG: Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes, die in min­des­tens sechs Mo­na­te zu Pri­vat­be­trie­ben ab­ge­stellt wer­den, können dort in den Be­triebs­rat gewählt wer­den

Das BAG hat sich der Mei­nung der Vor­in­stan­zen an­ge­schlos­sen und eben­falls pro ver.di ent­schie­den.

Zur Be­gründung be­ruft sich das BAG in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung im we­sent­li­chen auf den Ge­set­zes­wort­laut, d.h. auf § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG. Ei­ne all­ge­mei­ne Aus­sa­ge da­zu, dass die­se Vor­schrift ge­genüber § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG vor­ran­gig ist, ist in der Pres­se­mit­tei­lung des BAG nicht ent­hal­ten.

Im­mer­hin stellt das BAG klar, dass die auf­grund ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung beim pri­va­ten Dienst­leis­ter täti­gen Ar­beit­neh­mer mit dem Pri­vat­un­ter­neh­men nicht un­be­dingt ei­nen Ar­beits­ver­trag ha­ben müssen. Vor­aus­set­zung für ih­ren Ar­beit­neh­mer­sta­tus auf der Grund­la­ge von § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG ist le­dig­lich, dass sie in den Be­trieb des Dienst­leis­ters ein­ge­glie­dert sind, so das BAG.

Fa­zit: Be­am­te und Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes ver­lie­ren in der Re­gel drei Mo­na­te nach Be­ginn ih­rer Ab­ord­nung bzw. Per­so­nal­ge­stel­lung die Möglich­keit, sich an den Per­so­nal­rats­wah­len im Be­trieb ih­res Dienst­herrn bzw. Ver­trags­ar­beit­ge­bers zu be­tei­li­gen. Hätten sie dann nicht auf der Grund­la­ge von § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG we­nigs­tens im Be­trieb des pri­va­ten Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­mens das vol­le ak­ti­ve und pas­si­ve Wahl­recht, könn­ten sie sich im Er­geb­nis nir­gend­wo an ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung be­tei­li­gen. Das ist durch § 5 Abs.1 Satz 3 Be­trVG aus­ge­schlos­sen, wie das BAG nun­mehr zu­recht be­kräftigt hat.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­gründe veröffent­licht. Das vollständig be­gründe­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 3. August 2020

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