BAG, Be­schluss vom 15.12.2012, 7 ABR 34/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 34/11
2 TaBV 35/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Au­gust 2012

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­le­rin,

2.

Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

3.

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hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 15. Au­gust 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Cou­lin und Kley für Recht er­kannt:

Die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 5. April 2011 - 2 TaBV 35/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Ge­gen­stand des Ver­fah­rens ist die An­fech­tung ei­ner Be­triebs­rats­wahl. 

Die Be­tei­lig­te zu 1. ist ei­ne im Be­trieb „Cam­pus K“ der zu 3. be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ficht sie die Wahl des in die­sem Be­trieb ge­bil­de­ten und zu 2. be­tei­lig­ten Be­triebs­rats an.

Die Ar­beit­ge­be­rin, ei­ne GmbH, wur­de im Jah­re 2005 ge­gründet. Bis zum 31. De­zem­ber 2009 war sie ei­ne 100 %ige Toch­ter­ge­sell­schaft des Uni­ver­sitätskli­ni­kums Schles­wig-Hol­stein, ei­ner rechtsfähi­gen An­stalt des öffent­li­chen Rechts (künf­tig: UK-SH). Zum 1. Ja­nu­ar 2010 trat mit 49 % ein pri­va­ter In­ves­tor ein. Die Geschäftsführung der Ar­beit­ge­be­rin wur­de vom UK-SH ge­stellt.

Die Ar­beit­ge­be­rin er­bringt für das UK-SH nicht­me­di­zi­ni­sche Dienst­leis­tun­gen, ins­be­son­de­re Rei­ni­gungs- und Ste­ri­li­sa­ti­ons­leis­tun­gen, Hol- und Bring-diens­te so­wie Trans­port­leis­tun­gen. Dafür un­terhält sie zwei Be­trie­be, dar­un­ter ei­nen am „Cam­pus K“. Sie setzt ei­ge­ne, bei ihr an­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer ein. Das sind in K ca. 700. Darüber hin­aus sind dort be­reits seit vie­len Jah­ren 284 beim UK-SH an­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer tätig. Da­bei han­delt es sich um Ar­beit­neh­mer, die in Ser­vice­be­rei­chen ein­ge­setzt wa­ren, die vor der Gründung der
 

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Ar­beit­ge­be­rin das UK-SH selbst be­trie­ben hat­te. Die tatsächli­che Re­ge­lung des Ar­beits­ein­sat­zes ob­lag da­bei seit ih­rer Gründung al­lein der Ar­beit­ge­be­rin. Die beim UK-SH an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer führ­ten die Tätig­kei­ten zu­sam­men mit den ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern der Ar­beit­ge­be­rin durch.

Ei­ne förm­li­che Re­ge­lung des Ein­sat­zes der beim UK-SH an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer bei der Ar­beit­ge­be­rin be­stand zunächst nicht. Erst als zum 1. Ja­nu­ar 2010 der pri­va­te Part­ner bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­trat, schloss das UK-SH mit der Ar­beit­ge­be­rin am 16. De­zem­ber 2009 ei­nen Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag. Da­nach stell­te das UK-SH die von ihm an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer der Ar­beit­ge­be­rin zur Verfügung, die sich ih­rer­seits ver­pflich­te­te, die­se Ar­beit­neh­mer ein­zu­set­zen. Das UK-SH behält sich die­se Ar­beit­neh­mer be­tref­fen­de grundsätz­li­che per­so­nel­le An­ge­le­gen­hei­ten, bei­spiels­wei­se die Ent­schei­dung über Kündi­gun­gen und ih­ren Aus­spruch vor. Dem­ge­genüber fal­len nach der Ver­ein­ba­rung in die Zuständig­keit der Ar­beit­ge­be­rin ins­be­son­de­re die fach­li­chen Wei­sungs­rech­te, die sich aus der Ausübung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts er­ge­ben, zB die Zu­wei­sung der Ar­beitstätig­keit. Das UK-SH verfügt über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis.

Im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des förm­li­chen Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges wi­der­spra­chen sämt­li­che beim UK-SH an­ge­stell­ten und bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer dem mit ei­nem mögli­chen Be­triebs(teil-)über­gang ve­bun­de­nen Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se.

Im Be­trieb „Cam­pus K“ der Ar­beit­ge­be­rin stand am 4. und 5. Mai 2011 ei­ne Be­triebs­rats­wahl an. Der dafür ein­ge­setz­te Wahl­vor­stand sah die im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten des UK-SH nicht als pas­siv wahl­be­rech­tigt an. Der da­ge­gen ge­rich­te­te Ein­spruch ei­ner be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin ge­gen die Wähler­lis­te wur­de als un­be­gründet zurück­ge­wie­sen. Die An­trag­stel­le­rin reich­te ei­ne ei­ge­ne Wahl­vor­schlags­lis­te ein, die sie am 6. April 2010 beim Wahl­vor­stand ab­gab. Die Lis­te ent­hielt die Na­men von zehn Beschäftig­ten, die im Rah­men der Per­so­nal­ge­stel­lung bei der Ar­beit­ge­be­rin tätig sind. Un­ter dem 7. April 2010 wies der Wahl­vor­stand die­se Vor­schlags­lis­te zurück, da sie we­gen der Auf­nah­me ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer an ei­nem un­heil­ba-

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ren Man­gel lei­de. Die Wahl wur­de oh­ne die­se Vor­schlags­lis­te durch­geführt. Der Wahl­vor­stand gab das Wahl­er­geb­nis am 5. Mai 2010 be­kannt.

Mit ih­rem am 17. Mai 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und am 20. Mai 2010 zu­ge­stell­ten An­trag hat die An­trag­stel­le­rin die Be­triebs­rats­wahl im Be­trieb „Cam­pus K“ der Ar­beit­ge­be­rin an­ge­foch­ten. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der Wahl­vor­stand ha­be ge­gen we­sent­li­che Wahl­vor­schrif­ten ver­s­toßen, in­dem er die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer nicht als wähl­bar be­han­delt und den Wahl­vor­schlag der An­trag­stel­le­rin zurück­ge­wie­sen ha­be. Dies be­rech­tig­te zur An­fech­tung.

Die An­trag­stel­le­rin hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt, die am 4. und 5. Mai 2010 im Be­trieb „Cam­pus K“ der Ar­beit­ge­be­rin durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl für un­wirk­sam zu erklären.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. 

Er hat sich dar­auf be­ru­fen, Wahl­feh­ler lägen nicht vor. Zu Recht sei der Wahl­vor­stand da­von aus­ge­gan­gen, dass die im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer nicht pas­siv wahl­be­rech­tigt sei­en. § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG be­sa­ge nichts an­de­res. Fer­ner grei­fe die Be­stim­mung nicht, wenn es - wie hier - nicht um die Pri­va­ti­sie­rung ho­heit­li­cher Auf­ga­ben ge­he. Zu berück­sich­ti­gen sei fer­ner, dass ein Fall der Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­lie­ge. Die über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer sei­en da­her nach § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin nicht wähl­bar. Außer­dem sei die Ge­stel­lung rechts­un­wirk­sam. Der Per­so­nal­rat des UK-SH sei nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den und zu­dem sei bei der Ge­stel­lung die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats der Ar­beit­ge­be­rin nach § 99 Be­trVG nicht ein­ge­holt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag statt­ge­ge­ben. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner Rechts­be­schwer­de ver­folgt der Be­triebs­rat wei­ter­hin sein Ziel der An­trags­ab­wei­sung. Die An­trag­stel­le­rin be­gehrt die Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de.

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B. Die Rechts­be­schwer­de hat kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­schwer­de ge­gen die dem An­fech­tungs­an­trag statt­ge­ben­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen. Durch die Nicht­berück­sich­ti­gung der ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer als pas­siv wahl­be­rech­tigt und die Zurück­wei­sung der von der An­trag­stel­le­rin ein­ge­reich­ten Lis­te, auf der sol­che Ar­beit­neh­mer als Kan­di­da­ten auf­geführt wa­ren, hat der Wahl­vor­stand Wahl­feh­ler be­gan­gen, die zur An­fech­tung der Be­triebs­rats­wahl be­rech­ti­gen.

I. Ne­ben den Be­tei­lig­ten des Ver­fah­rens sind wei­te­re Per­so­nen oder Stel­len nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Ver­fah­ren be­tei­ligt. Be­tei­lig­ter in An­ge­le­gen­hei­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts je­de Stel­le, die durch die be­gehr­te Ent­schei­dung in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Stel­lung un­mit­tel­bar be­trof­fen ist (vgl. et­wa BAG 17. April 2012 - 1 ABR 84/10 - Rn. 15 mwN).

1. Un­mit­tel­bar in die­sem Sin­ne sind we­der das UK-SH noch der bei ihm ge­bil­de­te Per­so­nal­rat be­trof­fen (vgl. auch Hess. LAG 16. Au­gust 2007 - 9 TaBV 27/07 - Rn. 29 und LAG Bre­men 24. No­vem­ber 2009 - 1 TaBV 27/08 - Rn. 50). § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG re­gelt die Ein­be­zie­hung der dort ge­nann­ten Beschäftig­ten in die Be­triebs­ver­fas­sung. Er trifft kei­ne Aus­sa­ge da­zu, ob und wie die­se Beschäftig­ten in das Sys­tem der Per­so­nal­ver­tre­tung bei der Dienst­stel­le, hin­sicht­lich de­rer ein in­di­vi­du­al­recht­li­ches Rechts­verhält­nis be­steht, ein­zu­be­zie­hen sind. Die Fra­ge, wie die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ein­zu­ord­nen sind, sagt des­halb nichts da­zu aus, wie sich ih­re per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Stel­lung dar­stellt.

2. Eben­so we­nig sind die gewähl­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der oder die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer am Ver­fah­ren be­tei­ligt. An­ders als bei ei­ner Teil­an­fech­tung der Be­triebs­rats­wahl (vgl. da­zu zum Bei­spiel BAG 16. März 2005 - 7 ABR 40/04 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 114, 119) fin­det ei­ne Be­tei­li­gung nicht statt, wenn die Be­triebs­rats­wahl ins­ge­samt an­ge­foch­ten wird (vgl. BAG 14. Ja­nu­ar 1983 - 6 ABR 39/82 - zu II 1 c der Gründe, BA­GE 41, 275).
 

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II. Nach § 19 Be­trVG kann ua. ei­ne im Be­trieb ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft - wie die An­trag­stel­le­rin - ei­ne Be­triebs­rats­wahl bin­nen ei­ner Frist von zwei Wo­chen vom Ta­ge der Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses an ge­rech­net an­fech­ten, wenn ua. ge­gen we­sent­li­che Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit ver­s­toßen wor­den ist und ei­ne Be­rich­ti­gung nicht er­folgt ist, es sei denn, dass durch den Ver­s­toß das Wahl­er­geb­nis nicht geändert oder be­ein­flusst wer­den konn­te. Die­se Vor­aus­set­zun­gen ei­ner An­fech­tung lie­gen hier vor.

1. Die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG an­fech­tungs­be­rech­tig­te An­trag­stel­le­rin hat mit dem am 17. Mai 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag die zweiwöchi­ge Frist zur An­fech­tung der am 5. Mai 2010 be­kannt ge­mach­ten Be­triebs­rats­wahl ein­ge­hal­ten.

2. Die Vor­aus­set­zun­gen der An­fecht­bar­keit lie­gen vor. Der Wahl­vor­stand hat ge­gen Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit ver­s­toßen, in­dem er die beim UK-SH an­ge­stell­ten und im Be­trieb „Cam­pus K“ der Ar­beit­ge­be­rin täti­gen Ar­beit­neh­mer nicht als wähl­bar be­han­delt und die von der An­trag­stel­le­rin ein­ge­reich­te Lis­te des­halb zurück­ge­wie­sen hat. Die­ser Feh­ler wur­de nicht be­rich­tigt und konn­te Aus­wir­kun­gen auf das Wahl­er­geb­nis ha­ben (§ 19 Abs. 1 Be­trVG).

a) Die beim UK-SH an­ge­stell­ten, bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­setz­ten und im Be­trieb „Cam­pus K“ täti­gen Ar­beit­neh­mer wa­ren bei der Be­triebs­rats­wahl pas­siv wahl­be­rech­tigt. Das er­gibt sich aus § 5 Abs. 1 Satz 3, § 7 und § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG. Wie der Se­nat in sei­nem Be­schluss vom 15. De­zem­ber 2011 ent­schie­den hat, sind die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Beschäftig­ten je­den­falls bei den or­ga­ni­sa­to­ri­schen Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes zu berück­sich­ti­gen, die auf die re­gelmäßige An­zahl der (wahl­be­rech­tig­ten) Ar­beit­neh­mer des Be­triebs ab­stel­len (- 7 ABR 65/10 - Rn. 20 ff., EzA Be­trVG 2001 § 5 Nr. 7). Das hat der Se­nat aus Wort­laut, Zweck, Sys­te­ma­tik und Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Be­stim­mung her­ge­lei­tet. Dar­an hält der Se­nat un­ein­ge­schränkt fest und sieht da­her von ei­ner er­neu­ten Wie­der­ga­be der im Be­schluss vom 15. De­zem­ber 2011 (- 7 ABR 65/10 - Rn. 20 bis 31, aaO) im Ein­zel­nen dar­ge­stell­ten Erwägun­gen ab. Für das pas­si­ve Wahl­recht der in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Beschäftig­ten, die in Be­trie­ben pri­vat­recht­lich
 

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or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men tätig sind, gilt nichts an­de­res. Da­bei ver­langt auch der vor­lie­gen­de Streit­fall kei­ne ab­sch­ließen­de Be­ur­tei­lung, ob die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer in jeg­li­cher Hin­sicht den Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes un­ter­fal­len. Je­den­falls sind sie im Ein­satz­be­trieb pas­siv wahl­be­rech­tigt nach § 8 Be­trVG, so­weit sie die dort ge­nann­ten wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen erfüllen. Das ent­spricht auch der ganz über­wie­gen­den Mei­nung im Schrift­tum (so DFL/Masch­mann 4. Aufl. § 5 Be­trVG Rn. 5; DKKW/Trümner 13. Aufl. § 5 Rn. 108; Düwell ju­ris­PR-ArbR 33/2009 Anm. 6; Fit­ting 26. Aufl. § 5 Rn. 318; Ha­Ko-Be­trVG/Klop­pen­burg 3. Aufl. § 5 Rn. 22; Ha­mann ju­ris­PR-ArbR 21/2011 Anm. 4; Heil­mann AiB 2009, 500, 502; Hei­se/ Fed­der NZA 2009, 1069, 1071; HWK/Gaul 5. Aufl. § 5 Be­trVG Rn. 34a; H/S/W/G/N/R/Ro­se 8. Aufl. § 5 Rn. 84; Thüsing in Ri­char­di Be­trVG 13. Aufl. § 8 Rn. 6; Raab GK-Be­trVG 9. Aufl. § 5 Rn. 6, 14; Thüsing BB 2009, 2036; Wol­merath dbr 10/2009, 32; aA Löwisch BB 2009, 2316, 2317; v. St­ein­au-St­einrück/Mosch NJW-Spe­zi­al 2009, 706).

aa) Für die Wähl­bar­keit der in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Beschäftig­ten spricht be­reits der Wort­laut der ge­setz­li­chen Re­ge­lung. Wenn die dort ge­nann­ten Per­so­nen als „Ar­beit­neh­mer“ gel­ten, dann sind sie un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Satz 1 Be­trVG „wahl­be­rech­tigt“, was wie­der­um un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ih­re Wähl­bar­keit zur Fol­ge hat.

bb) Auch der Zweck von § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG spricht für die­ses Er­geb­nis. Die grundsätz­li­che Ein­be­zie­hung der dort ge­nann­ten Beschäftig­ten­grup­pen in die Be­triebs­ver­fas­sung hat ih­ren Sinn letzt­lich in der Er­kennt­nis, dass die­se Per­so­nen­grup­pe auf­grund ih­rer Tätig­keit im Ein­satz­be­trieb von den dort ge­trof­fe­nen Ent­schei­dun­gen des Be­triebs­in­ha­bers be­trof­fen ist. Vor die­sem Hin­ter­grund ent­spricht es dem Zweck der Re­ge­lung, wenn sich die­se Be­trof­fen­heit auch in der Möglich­keit aus­wirkt, in das Sys­tem der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen­ver­tre­tung in­te­griert, al­so auch zum Be­triebs­rat ak­tiv und pas­siv wahl­be­rech­tigt zu sein.

cc) Aus rechts­sys­te­ma­ti­schen Ar­gu­men­ten folgt nichts an­de­res. 

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(1) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass in § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Beschäfti­gungs­grup­pen, an­ders als die in Heim­ar­beit Beschäftig­ten, nicht aus­drück­lich ge­nannt sind. Der Ge­setz­ge­ber hebt in § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG die in Heim­ar­beit Beschäftig­ten her­aus, weil für sie der Ar­beit­neh­mer­sta­tus nicht da­von abhängt, dass sie dem Be­trieb an­gehören, son­dern da­von, ob sie - wie es in § 5 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG heißt - „für den Be­trieb ar­bei­ten“. Die sons­ti­gen in § 5 Abs. 1 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer­grup­pen, nämlich Ar­beit­neh­mer iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG und die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Beschäftig­ten­grup­pen gehören dem Be­trieb an und müssen des­halb nicht ge­son­dert in § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ge­nannt wer­den. Die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer fal­len oh­ne Wei­te­res un­ter § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 Be­trVG.

(2) Auch ein Ver­gleich mit den Re­ge­lun­gen, die die Wahl­be­rech­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern re­geln, führt nicht da­zu, dass die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer nicht oder je­den­falls dann nicht pas­siv wahl­be­rech­tigt sind, wenn gleich­zei­tig Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­liegt. Al­ler­dings re­gelt das Ge­setz in § 7 Satz 2 Be­trVG, § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG, dass Leih­ar­beit­neh­mer zwar ak­tiv, nicht je­doch pas­siv wahl­be­rech­tigt sind. Die­sen Be­stim­mun­gen ge­hen § 5 Abs. 1 Satz 3 iVm. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Be­trVG je­doch vor. Das er­gibt sich schon dar­aus, dass nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes ein­ge­setz­te Be­am­te und Sol­da­ten ei­ner­seits und außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes ein­ge­setz­te Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes an­de­rer­seits im Rah­men ei­nes Ein­sat­zes bei ei­nem pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Un­ter­neh­men be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich gleich­be­han­delt wer­den sol­len. Da aber für Be­am­te und Sol­da­ten das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz nicht, auch nicht ent­spre­chend gilt (vgl. für Be­am­te: BAG 24. März 1993 - 4 AZR 291/92 - zu II 3 der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Au­to­kraft Nr. 1), könn­te ei­ne ab­wei­chen­de An­sicht da­zu führen, dass im Rah­men der­sel­ben Über­las­sung von Beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes zwar die Be­am­ten oder Sol­da­ten das pas­si­ve Wahl­recht im Ein­satz­be­trieb hätten, nicht je­doch die gleich­zei­tig dort ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer. Dies ent­spricht we­der der Sys­te­ma­tik noch dem Zweck des Ge­set­zes.
 

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(3) Eben­so we­nig spricht ge­gen die­ses Er­geb­nis, dass an­ders als in § 5 Abs. 1 des Ge­set­zes über das Per­so­nal der Bun­des­wert­pa­pier­ver­wal­tung vom 12. Ju­li 2006 (BWp­VerwPG, BGBl. I S. 1466) in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG die Fra­ge des ak­ti­ven und pas­si­ven Wahl­rechts nicht aus­drück­lich an­ge­spro­chen ist (vgl. da­zu auch schon BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 23, EzA Be­trVG 2001 § 5 Nr. 7). Das ge­bie­tet kei­nen Um­kehr­schluss. Nach § 5 Abs. 1 BWp­VerwPG gel­ten die von die­sem Ge­setz er­fass­ten Beschäftig­ten der Bun­des­wert­pa­pier­ver­wal­tung „für die An­wen­dung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ... als Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land - Fi­nanz­agen­tur GmbH und sind als sol­che ak­tiv und pas­siv wahl­be­rech­tigt“. Der Ge­setz­ge­ber die­ses Ge­set­zes hat des­halb die Fra­ge der Wahl­be­rech­ti­gung als - nach dem Ge­set­zes­wort­laut selbst­verständ­li­che - Fol­ge der in der ge­setz­li­chen Vor­schrift fin­gier­ten Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft bei der Fi­nanz­agen­tur GmbH an­ge­se­hen. Die­se selbst­verständ­li­che Rechts­fol­ge er­neut - de­kla­ra­to­risch - aus­zu­spre­chen, hat der Ge­setz­ge­ber in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG er­sicht­lich nicht für er­for­der­lich ge­hal­ten.

dd) Für die Wähl­bar­keit der in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Per­so­nen im Ein­satz­be­trieb spre­chen schließlich auch Ge­set­zes­be­gründung und Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Re­ge­lung (vgl. da­zu im Ein­zel­nen schon BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 25 und 27, EzA Be­trVG 2001 § 5 Nr. 7). Die Einführung der Re­ge­lung in das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz be­ruht auf ei­ner Prüfbit­te des Bun­des­ra­tes in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 7. April 2006 (BT-Drucks. 16/1336 S. 21) zum Ent­wurf des Bun­des­schul­den­we­sen­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes. Da­nach soll­te ge­prüft wer­den, ob das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz durch Einfügung ei­ner all­ge­mei­nen Re­ge­lung da­hin­ge­hend geändert wer­den könne, dass Be­am­tin­nen und Be­am­te bei Zu­wei­sung in pri­vat­recht­li­che Ein­rich­tun­gen für die An­wen­dung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer gel­ten und als sol­che ak­tiv und pas­siv wahl­be­rech­tigt sind. Hier­an an­knüpfend hat der his­to­ri­sche Ge­setz­ge­ber ei­ne all­ge­mei­ne Re­ge­lung in das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz auf­neh­men wol­len, nach der Beschäftig­te des öffent­li­chen Diens­tes - auch Ar­beit­neh­mer - bei Zu­wei­sung an pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­te Ein­rich­tun­gen ge­ne­rell für die An­wen­dung des

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Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als de­ren Ar­beit­neh­mer gel­ten und da­mit auch ak­tiv und pas­siv bei den Be­triebs­rats­wah­len wahl­be­rech­tigt sein sol­len (BT-Drucks. 16/11608 S. 21).

ee) Auch ver­fas­sungs­recht­li­che Gründe ste­hen dem Er­geb­nis nicht ent­ge­gen.

(1) Die Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Die da­nach dem Bund zu­ste­hen­de kon­kur­rie­ren­de Ge­setz­ge­bung für das Ar­beits­recht schließt aus­drück­lich auch die Be­triebs­ver­fas­sung ein. § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG re­gelt nur die Stel­lung der dort ge­nann­ten Beschäftig­ten bei den pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Un­ter­neh­men, al­so ei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­ge und kei­ne Fra­ge der Per­so­nal­ver­tre­tung im öffent­li­chen Dienst, die dem Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht zu­zu­ord­nen wäre (vgl. zur Ab­gren­zung BVerfG 3. Ok­to­ber 1957 - 2 BvL 7/56 - zu B II 4 der Gründe, BVerfGE 7, 120). Fra­gen der Per­so­nal­ver­tre­tung im öffent­li­chen Dienst der Länder sind von die­ser Be­stim­mung da­her nicht an­ge­spro­chen. Dem Lan­des­ge­setz­ge­ber steht es in­so­weit frei, per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Re­ge­lun­gen über die Stel­lung der in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Beschäftig­ten­grup­pen zu tref­fen.

(2) Ein Ver­s­toß ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt nicht et­wa des­we­gen vor, weil zwar die in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten, in­di­vi­du­al­recht­lich im öffent­li­chen Dienst täti­gen, je­doch an­der­wei­tig ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer ein pas­si­ves Wahl­recht ha­ben, nicht je­doch die Ar­beit­neh­mer, für die § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG gilt. § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG re­gelt ei­ne struk­tu­rell auf Dau­er an­ge­leg­te Son­der­si­tua­ti­on, nämlich or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­run­gen im öffent­li­chen Dienst, die sich auf pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­te Ar­beit­ge­ber aus­wir­ken. Das ist mit der Si­tua­ti­on der Über­las­sung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer nicht ver­gleich­bar (vgl. in­so­weit auch be­reits BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 30, EzA Be­trVG 2001 § 5 Nr. 7).

(3) Ent­ge­gen der Rechts­be­schwer­de be­ste­hen auch sonst kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken. Dass trotz der ge­ne­rell auf Dau­er an­ge­leg­ten Um­struk­tu­rie­run­gen mögli­cher­wei­se ei­ne ge­wis­se Un­ste­tig­keit durch die ge-

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setz­li­che Re­ge­lung in die Be­triebs­ver­fas­sung ge­bracht wird, ist nicht ver­fas­sungs­wid­rig. Die Ver­fas­sung sieht kei­ne be­stimm­te Form der Be­triebs­ver­fas­sung vor. Der Ge­setz­ge­ber hat des­halb von Ver­fas­sungs we­gen ei­nen wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum bei der Aus­ge­stal­tung der Be­triebs­ver­fas­sung. Die­ser ist hier nicht über­schrit­ten.

b) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG sind erfüllt. Die beim UK-SH an­ge­stell­ten und auf­grund des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer wa­ren da­her zur Be­triebs­rats­wahl pas­siv wahl­be­rech­tigt und der Wahl­vor­stand hätte den von der An­trag­stel­le­rin ein­ge­reich­ten Wahl­vor­schlag nicht zurück­wei­sen dürfen.

aa) Das UK-SH ist als rechtsfähi­ge An­stalt des öffent­li­chen Rechts Teil des öffent­li­chen Diens­tes. Die Ar­beit­neh­mer, de­ren pas­si­ves Wahl­recht hier streit-be­fan­gen ist, sind Ar­beit­neh­mer des UK-SH. Ei­nem - mögli­chen - Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf die Ar­beit­ge­be­rin ha­ben sie wi­der­spro­chen. Als GmbH ist die Ar­beit­ge­be­rin auch ein pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­tes Un­ter­neh­men iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG. Die Vor­schrift setzt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats nicht vor­aus, dass ho­heit­li­che Auf­ga­ben pri­va­ti­siert wer­den.

bb) Die Ar­beit­neh­mer sind auch bei der Ar­beit­ge­be­rin „tätig“ iSd. ge­setz­li­chen Be­stim­mung.

(1) In­dem § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG es für die Ein­ord­nung der in die­ser Be­stim­mung ge­nann­ten Beschäftig­ten in den Be­trieb aus­rei­chen lässt, dass sie dort „tätig sind“, knüpft er al­lein an ei­nen tatsächli­chen Um­stand an. Das ge­setz­li­che Tat­be­stands­merk­mal stellt in­so­weit dar­auf ab, ob die dort be­nann­ten Beschäftig­ten tatsächlich be­triebs­an­gehörig sind. Be­triebs­an­gehörig in die­sem Sin­ne sind - da es auf ein in­di­vi­du­al­recht­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis zum In­ha­ber des Ein­satz­be­triebs nicht an­kommt - al­le Beschäftig­ten, die nach den all­ge­mei­nen in der Be­triebs­ver­fas­sung gel­ten­den Grundsätzen in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert sind (vgl. zu die­sen Grundsätzen BAG 21. Ju­li 2004 - 7 ABR 38/03 - zu B I 2 a der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 9 Nr. 8 = EzA Be­trVG 2001 § 9 Nr. 3).
 

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Im Hin­blick auf die rein tatsächli­che Aus­ge­stal­tung des ge­setz­li­chen Tat­be­stands­merk­mals kommt es auch nicht dar­auf an, ob dem Ein­satz der in § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­nann­ten Beschäftig­ten­grup­pen im Ein­satz­be­trieb recht­li­che Be­den­ken ent­ge­gen­ste­hen. Dies gilt je­den­falls dann, wenn es sich - wie hier - um ei­nen zwi­schen der Dienst­stel­le und dem pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Un­ter­neh­men ko­or­di­nier­ten, vom Beschäftig­ten ak­zep­tier­ten Ein­satz han­delt (im Er­geb­nis eben­so ErfK/Koch 12. Aufl. § 5 Be­trVG Rn. 3a; DKKW/ Trümner § 5 Rn. 114).

Et­was an­de­res gilt auch nicht dann, wenn - was der Be­triebs­rat hier gel­tend macht - die Ein­glie­de­rung un­ter Ver­s­toß ge­gen § 99 Be­trVG zu­stan­de ge­kom­men sein soll­te. Im Fal­le ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 99 Be­trVG bleibt es dem Be­triebs­rat un­be­nom­men, nach § 101 Be­trVG vor­zu­ge­hen und ge­richt­lich das En­de der Ein­glie­de­rung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer in den Be­trieb durch­zu­set­zen. Die­se Be­stim­mung ist Teil ei­nes in sich aus­ta­rier­ten Rechts­fol­gen­sys­tems bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men. Es wi­derspräche der ge­setz­li­chen Sys­te­ma­tik, aus Verstößen ge­gen § 99 Be­trVG wei­te­re, im Ge­setz nicht aus­drück­lich ge­re­gel­te Rechts­fol­gen her­zu­lei­ten (vgl. BAG 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 19, BA­GE 131, 145).

(2) Nach die­sen Grundsätzen sind die beim UK-SH an­ge­stell­ten und bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert, da die Ar­beit­ge­be­rin das für ein Ar­beits­verhält­nis ty­pi­sche Wei­sungs­recht in­ne­hat und die Ent­schei­dung über den Ein­satz auch nach Zeit und Ort trifft. Die Ar­beit­ge­be­rin übt die­se Funk­ti­on hier je­den­falls im Sin­ne ei­ner auf­ge­spal­te­nen Ar­beit­ge­ber­stel­lung aus (vgl. BAG 11. Sep­tem­ber 2001 - 1 ABR 14/01 - zu B I der Gründe, EzA Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 10, für die Re­ge­lung in § 99 Be­trVG).

cc) Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für die Wähl­bar­keit der ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG lie­gen eben­falls vor. Sie gehörten zum Wahl­zeit­punkt dem Ein­satz­be­trieb länger als sechs Mo­na­te an. Das gilt auch, wenn man - was of­fen­blei­ben kann - auf ei­ne Tätig­keit un­ter der Gel­tung von § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ab­stellt. Die­se Vor­schrift trat be­reits am 4. Au­gust
 

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2009 in Kraft (Art. 9 Nr. 1 iVm. Art. 17 des Ge­set­zes vom 29. Ju­li 2009, verkündet am 3. Au­gust 2009, BGBl. I S. 2424).

c) Da­mit liegt ein Wahl­feh­ler vor, der nicht be­rich­tigt wur­de. Er konn­te sich auf das Wahl­er­geb­nis aus­wir­ken, da bei ei­ner Zu­las­sung der von der An­trag­stel­le­rin ein­ge­reich­ten Lis­te ein an­de­res Wahl­er­geb­nis möglich ge­we­sen wäre.

Lin­sen­mai­er 

Schmidt 

Zwan­zi­ger

Cou­lin 

Kley